審理法院：上海市第一中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2020）滬01刑終560號(hào)
案件類型：刑事
案由：開設(shè)賭場(chǎng)罪
裁判日期：2020-08-10
審理經(jīng)過
上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院審理上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院指控原審被告人鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4、邱某某5、張某某6犯開設(shè)賭場(chǎng)罪一案，于2019年12月30日作出（2019）滬0105刑初1253號(hào)刑事判決。原審被告人徐某某3、劉某某4、張某某6不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，提訊了三名上訴人，聽取了辯護(hù)人及檢察員的意見。本案經(jīng)依法延期審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判查明：2017年11月至2019年7月，被告人鄒某某1伙同還某2、徐某某3、劉某某4等人在上海市寶山區(qū)XX路XX弄XX號(hào)別墅，設(shè)置35臺(tái)“日本鋼珠機(jī)”（具有賭博功能）供孫某等多人進(jìn)行賭博，并從中獲利。其間，被告人張某某6受雇為賭場(chǎng)客服人員，負(fù)責(zé)招攬賭客；被告人邱某某5明知被告人鄒某某1等人開設(shè)賭場(chǎng)仍提供支付寶賬號(hào)用于賭場(chǎng)的經(jīng)營結(jié)算。經(jīng)查，2019年5月15日至案發(fā)，上述賭場(chǎng)投注金額共計(jì)人民幣600余萬元。2019年8月8日，被告人鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4、邱某某5被公安機(jī)關(guān)抓獲；同年9月3日，被告人張某某6主動(dòng)至公安機(jī)關(guān)投案。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有證人嚴(yán)某、陳某1、周某1、張某1、周某2、王某1、孫某、沈某、張某2、劉某1、卞某、劉某2、陸某、陳某2的證言及相關(guān)辨認(rèn)筆錄，上海市公安局長(zhǎng)寧分局扣押決定書、扣押清單及扣押物品照片、微信聊天記錄截圖、360智能攝像頭二維碼截圖、支付寶收款碼截圖、支付寶收轉(zhuǎn)賬記錄、銀行轉(zhuǎn)賬記錄，上海市公安局長(zhǎng)寧分局接受證據(jù)清單、房屋租賃合同，上海市公安局長(zhǎng)寧分局搜查筆錄、上海市公安局長(zhǎng)寧分局出具的賭博機(jī)認(rèn)定書、工作情況、賭博機(jī)照片，行政處罰決定書，案發(fā)經(jīng)過表格等。被告人鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4、邱某某5、張某某6在庭審中亦均無異議。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人鄒某某1伙同還某2、徐某某3、劉某某4開設(shè)賭場(chǎng)；被告人張某某6受雇擔(dān)任賭場(chǎng)客服；被告人邱某某5提供支付寶賬號(hào)用于賭場(chǎng)的經(jīng)營結(jié)算，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，且情節(jié)嚴(yán)重。本案系共同犯罪，被告人鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4系主犯；被告人邱某某5、張某某6系從犯，依法從輕處罰。被告人鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4、邱某某5到案后均能如實(shí)供述自己的罪行，依法減輕處罰。被告人張某某6到案后能如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪，依法從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人鄒某某1犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元；二、被告人還某2犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元；三、被告人徐某某3犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元；四、被告人劉某某4犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元；五、被告人邱某某5犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；六、被告人張某某6犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元；七、扣押在案的賭博機(jī)三十五臺(tái)及作案工具予以沒收；違法所得予以追繳。
二審請(qǐng)求情況
上訴人徐某某3提出，其有穩(wěn)定工作，是因?yàn)榍胺蜻€某2才牽涉到案件里的，她積極檢舉，小孩尚幼，愿意退賠違法所得8萬元，請(qǐng)求二審法院從輕處罰，并適用緩刑。
上訴人徐某某3的辯護(hù)人提出：（1）徐某某3到案后積極檢舉他人的犯罪行為，其檢舉的兩名同案犯目前均已歸案，具有立功表現(xiàn)；（2）徐某某3與還某2XX，兩人生育一子尚幼（目前4歲），經(jīng)診斷具有XX癥傾向，需要父母更多的陪護(hù)關(guān)愛，但目前徐某某3與還某2兩人同被收押，無人照顧小孩；（3）徐某某3到案后認(rèn)罪悔罪，積極退贓，預(yù)繳罰金。綜上，請(qǐng)求二審法院對(duì)徐某某3能從輕處罰并適用緩刑。辯護(hù)人向法院提交了XX協(xié)議書、XX證、戶籍資料、上海市XX中心診斷意見、還某2父母請(qǐng)求對(duì)徐某某3從輕處罰的信件等復(fù)印材料。
上訴人劉某某4提出原判量刑過重。其辯護(hù)人提出，劉某某4無前科劣跡，文化程度低，法律意識(shí)淡薄，雖然是出資者，但平時(shí)不參與賭場(chǎng)管理，犯罪情節(jié)較輕，到案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，請(qǐng)求二審法院對(duì)劉某某4從輕處罰。
上訴人張某某6提出，其主動(dòng)投案，如實(shí)交代，應(yīng)構(gòu)成自首；其量刑重于另案處理的與其罪行相似的同案犯有失公平。其辯護(hù)人提出，張某某6受雇擔(dān)任賭場(chǎng)客服，系從犯；張某某6主動(dòng)投案，到案后對(duì)自己參與的犯罪事實(shí)予以了供認(rèn)，只是在法律認(rèn)識(shí)等相關(guān)問題上為自己作了一定辯解，并不能據(jù)此排除其自首情節(jié)。請(qǐng)求二審法院對(duì)張某某6從輕處罰，并適用緩刑。
上海市人民檢察院第一分院的意見是：原審認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，量刑適當(dāng)，建議二審法院駁回上訴，維持原判。上訴人徐某某3檢舉同案犯不構(gòu)成立功，其如果在二審期間能積極退贓，認(rèn)罪悔罪，二審法院可依法裁判。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原判基本相同。二審期間，上訴人徐某某3主動(dòng)退贓人民幣8萬元，并預(yù)繳罰金人民幣8萬元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，原審被告人鄒某某1、還某2與上訴人徐某某3、劉某某4合伙開設(shè)賭場(chǎng)，上訴人張某某6受雇擔(dān)任賭場(chǎng)客服，原審被告人邱某某5提供支付寶賬號(hào)用于賭場(chǎng)的經(jīng)營結(jié)算。上述人員行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重。其中鄒某某1、還某2、徐某某3、劉某某4系主犯，張某某6、邱某某5系從犯。原判定性正確。
關(guān)于三名上訴人的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見。（1）雖然張某某6、王某2（另案處理）是因?yàn)樾炷衬?檢舉并積極配合公安人員調(diào)查而到案的，但是張、王系本案同案犯，徐檢舉的張、王兩人的其他犯罪事實(shí)目前尚未查實(shí)，因此不能認(rèn)定為立功。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，揭發(fā)同案犯共同犯罪事實(shí)的，可以酌情予以從輕處罰。另，徐某某3在二審期間積極退贓，認(rèn)罪態(tài)度較誠，可酌情從輕處罰。上訴人徐某某3及其辯護(hù)人的相關(guān)意見，予以采納。（2）上訴人劉某某4伙同鄒某某1、還某2等人合伙開設(shè)賭場(chǎng)，其中劉某某4占股20%，非法獲利頗豐，在共同犯罪中起重要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯。劉某某4及其辯護(hù)人所提劉犯罪情節(jié)較輕的意見與本案查明的事實(shí)不符，不予采納。（3）張某某6雖然主動(dòng)投案，但到案后并未如實(shí)供述自己的罪行，依法不能認(rèn)定為自首。張某某6及其辯護(hù)人所提張某某6系自首的意見不予采納。
綜上，原判根據(jù)上訴人劉某某4、張某某6以及原審被告人鄒某某1、還某2、邱某某5犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、對(duì)于社會(huì)的危害程度以及到案后認(rèn)罪悔罪態(tài)度等所作的判決，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，且審判程序合法。上訴人劉某某4、張某某6的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見，均不能成立。檢察機(jī)關(guān)建議駁回上訴，維持原判的意見正確，予以采納。鑒于上訴人徐某某3到案后能積極檢舉，配合抓捕，其檢舉的兩名同案犯目前均已歸案；在二審期間又主動(dòng)退贓，預(yù)繳罰金，認(rèn)罪態(tài)度較誠，依法可予從輕處罰。同時(shí)考慮到其家庭狀況、社區(qū)意見等，決定對(duì)其適用緩刑。上訴人徐某某3的相關(guān)上訴理由及辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見予以采納。
據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號(hào)刑事判決第一項(xiàng)，即被告人鄒某某1犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。
二、維持上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號(hào)刑事判決第二項(xiàng)，即被告人還某2犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元。
三、維持上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號(hào)刑事判決第四項(xiàng)，即被告人劉某某4犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元。
四、維持上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號(hào)刑事判決第五項(xiàng)，即被告人邱某某5犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。
五、維持上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號(hào)刑事判決第六項(xiàng)，即被告人張某某6犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二萬元。
六、維持上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號(hào)刑事判決第七項(xiàng)，即扣押在案的賭博機(jī)三十五臺(tái)及作案工具予以沒收；違法所得予以追繳。
七、撤銷上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院（2019）滬0105刑初1253號(hào)刑事判決第三項(xiàng)，即被告人徐某某3犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣八萬元。
八、上訴人（原審被告人）徐某某3犯開設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣八萬元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金已繳納。）
上訴人徐某某3回到社區(qū)后，應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國刑法》第七十五條所示的各項(xiàng)規(guī)定，遵紀(jì)守法、服從監(jiān)督管理、接受教育，做一名有益社會(huì)的公民。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)吳斌
審判員王曉越
審判員陳兵
裁判日期
二〇二〇年八月十日
書記員
書記員張明瑩
