審理法院：鹽城市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2020）蘇09刑終181號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案由：開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪
裁判日期：2020-07-06
審理經(jīng)過(guò)
江蘇省濱?？h人民法院審理江蘇省濱?？h人民檢察院指控原審被告人張某某1犯聚眾斗毆罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，原審被告人張某某2犯聚眾斗毆罪、賭博罪，原審被告人徐某3、王某某4、李某某5、吳某某6、沈某某7、田某某8犯聚眾斗毆罪，原審被告人于某某9犯賭博罪一案，于2019年9月12日作出（2019）蘇0922刑初492號(hào)刑事判決。原審被告人張某某1、張某某2、吳某某6不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)了上訴人，聽(tīng)取江蘇省鹽城市人民檢察院意見(jiàn)，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：
一、聚眾斗毆
2018年11月16日晚，被告人張某某1因瑣事與被告人徐某3發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，后雙方相約在濱?？h火車(chē)站附近斗毆。被告人張某某1糾集被告人王某某4、吳某某6、李某某5持匕首駕車(chē)趕往濱?？h火車(chē)站，欲與被告人徐某3斗毆；被告人徐某3糾集被告人張某某2、沈某某7、田某某8，攜帶氣槍、魚(yú)叉和刀前往火車(chē)站與被告人張某某1斗毆。被告人徐某3一方在工業(yè)園北路與世紀(jì)大道路口遇到被告人張某某1的車(chē)輛，被告人徐某3手持一把氣槍、一把刀先下車(chē)，隨后被告人張某某1、吳某某6、李某某5和王某某4四人持刀往前沖，此時(shí)被告人徐某3開(kāi)槍將被告人吳某某6的頭擊傷。被告人徐某3、張某某2、沈某某7和田某某8持械追被告人張某某1未果。經(jīng)濱海縣公安局物證鑒定室鑒定，吳某某6頭皮損傷程度構(gòu)成輕微傷。
案發(fā)后，被告人田某某8于2019年5月5日向?yàn)I?？h公安局投案，后如實(shí)供述了全部犯罪事實(shí)；被告人張某某2在被采取強(qiáng)制措施期間，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的聚眾斗毆的犯罪事實(shí)；被告人李某某5于2019年5月7日到阜寧縣公安局投案；被告人王某某4于2019年5月9日到濱?？h公安局投案；被告人徐某3和沈某某7如實(shí)供述了全部犯罪事實(shí)。
原審判決認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
（一）書(shū)證
1、戶(hù)籍證明，證明8名被告人均已達(dá)刑事責(zé)任能力年齡以及其他個(gè)人基本情況。
2、發(fā)破案經(jīng)過(guò)，證明該案中被告人張某某2系公安機(jī)關(guān)在辦理其賭場(chǎng)案時(shí)，主動(dòng)交待了聚眾斗毆的犯罪事實(shí)，被告人吳某某6、張某某1、沈某某7、徐某3系被抓獲歸案，被告人田某某8、李某某5、王某某4系主動(dòng)投案。
3、接受材料證據(jù)清單，證明劉某乙向公安機(jī)關(guān)提供砍刀五把和氣槍一把。
4、扣押決定書(shū)、扣押清單，證明公安機(jī)關(guān)扣押了魚(yú)叉五把、匕首一把。
5、刑事判決書(shū)、勞動(dòng)教養(yǎng)決定書(shū)、行政處罰決定書(shū)，證明被告人徐某3、李某某5、王某某4、張某某1、沈某某7的前科劣跡情況。
6、收條、調(diào)解協(xié)議，證明被告人徐某3已賠償吳某某6人民幣五萬(wàn)元，雙方協(xié)議互不追究。
（二）證人證言
1、證人張某的證言，證明2018年11月份的一天晚上，家屬劉某甲到家告訴其，張二（張某某1）和四虎（徐某3）可能要打架。后來(lái)在一個(gè)紅綠燈那兒碰到張二，張二好像接了個(gè)電話(huà)，接著他就叫車(chē)上的人下來(lái)，車(chē)上又下來(lái)三個(gè)小青年，張二還從后備箱拿一把匕首給其中一個(gè)個(gè)子高高的小青年，張二也拿了一把短刀，另外兩個(gè)小青年也拿刀的，四虎從車(chē)上下來(lái)，手里拿了一個(gè)匕首和一把槍?zhuān)又麄兙土R起來(lái)，張二就叫了一聲“弄”，那三個(gè)小青年就往前沖，四虎舉起槍放了一槍?zhuān)瑥埗@方幾個(gè)小青年不敢動(dòng)了，后來(lái)四虎這邊下來(lái)三個(gè)人，分別是小不點(diǎn)、大成和潤(rùn)潤(rùn)，都拿著魚(yú)叉或者刀。其攔住四虎，四虎手里拿著匕首戳到其左胸下方。那天晚上張二說(shuō)有個(gè)小青年被四虎的槍頭部弄傷了，后來(lái)聽(tīng)說(shuō)花幾萬(wàn)元錢(qián)這件事情私了。
2、證人劉某甲的證言，證實(shí)2018年11月份的一天，其坐張某某1的車(chē)回家，張某某1告訴其在賭場(chǎng)上與四虎吵起來(lái)，并約在火車(chē)站打架?；丶液笃浒褟埬衬?與四虎約架的事情告知張某，張某與張某某1、四虎均認(rèn)識(shí)，想攔住他們打架，其夫婦就去了火車(chē)站。走到工業(yè)園區(qū)一個(gè)紅綠燈的時(shí)候，張某某1跟張某打招呼，還沒(méi)說(shuō)幾句話(huà)，四虎也帶人到了，其聽(tīng)到槍聲才知道四虎帶了槍?zhuān)?dāng)時(shí)不知道什么情況，就下車(chē)看看。這時(shí)張某某1等四人開(kāi)始跑，四虎帶人追，張某拉住四虎，被四虎弄傷，出血了，其就送張某去醫(yī)院。
3、證人劉某乙的證言，證明2019年春節(jié)前，徐某3到其家來(lái)，拿一個(gè)蛇皮口袋，讓其把這些東西收起來(lái)，蛇皮口袋里有幾把魚(yú)叉還有一個(gè)長(zhǎng)包，其打開(kāi)看了一下，里面一把金黃色的氣槍還有幾把刀，后來(lái)把這些東西帶到租的房子里面去了。
（三）被告人供述和辯解
1、被告人徐某3的供述和辯解，證明其因瑣事與張二發(fā)生口角，相約在濱?？h火車(chē)站見(jiàn)面。其怕吃虧，就回家拿了槍支和鋼叉之類(lèi)的東西，當(dāng)時(shí)車(chē)子是沿著人民路向北往火車(chē)站開(kāi)的，在一個(gè)紅綠燈路口碰到了張二，其就下車(chē)，把帶的工具拿出來(lái)，對(duì)方的人也朝其這邊圍過(guò)來(lái)，其把槍抬起來(lái)開(kāi)了一槍?zhuān)瑢?duì)方的人不動(dòng)了，這時(shí)“小不點(diǎn)”和“大潤(rùn)子”拿了一把鋼叉去追張二，其也上去追了幾步就不追了，張二華（張某）奪其的刀，其就不讓?zhuān)瑥埗A的胸口被戳下來(lái)，對(duì)方小青年受傷，后來(lái)是由別人出面協(xié)調(diào)，給這個(gè)小青年五萬(wàn)元錢(qián)。
2、被告人張某某2的供述和辯解，證明在2018年11月份的一天，徐某3因在賭場(chǎng)上差張二的錢(qián)，由于張二要求徐某3還錢(qián)，徐某3沒(méi)錢(qián)請(qǐng)求寬限幾天，張二未同意，后雙方相約在濱?？h火車(chē)站打架，徐某3叫其一起去打架，后來(lái)其們這一方共計(jì)四人，分別是徐某3、沈某某7、田某某8和其一起去現(xiàn)場(chǎng)打架，工具是徐某3準(zhǔn)備的。走在途中，在一個(gè)紅綠燈附近碰到張二他們，就在紅綠燈附近打架，徐某3拿了槍和匕首，沈某某7拿了一把短刀，田某某8拿了一把魚(yú)叉，對(duì)方一個(gè)小青年頭被氣槍弄傷了，在其們追張二的過(guò)程中，張二華把徐某3拉住了，拉扯的過(guò)程中徐某3手里的匕首戳到張二華的肚子上。
3、被告人沈某某7的供述和辯解，證明其知道徐某3和張二約場(chǎng)子到火車(chē)站那邊打架，后徐某3到家拿東西，其估計(jì)就是拿刀之類(lèi)的，后來(lái)其們就往火車(chē)站附近去了，到了一個(gè)紅綠燈路口那邊，看到張某某1一行人在路邊，后徐某3下車(chē)拿了一把氣槍和一把匕首，對(duì)方不知道是誰(shuí)叫了一聲弄，張某某1就和三個(gè)小青年拿著刀沖過(guò)來(lái)，接著徐某3就放了一槍?zhuān)瑢?duì)方就嚇著不敢動(dòng)了，這時(shí)其和張某某2、田某某8就下車(chē)，其拿了一把刀，張某某2和田某某8追著前面，徐某3跟在后面，其也在最后面追的，追大概十米左右，后來(lái)在車(chē)上張某某1又打電話(huà)給徐某3說(shuō)徐某3用氣槍把一個(gè)小兄弟打傷了。
4、被告人田某某8的供述和辯解與被告人沈某某7的供述基本一致。
5、被告人張某某1的供述與辯解，證明2018年11月份的一天晚上，在賭場(chǎng)上因錢(qián)的事情跟四虎發(fā)生爭(zhēng)吵，后約在火車(chē)站打架。其聯(lián)系小輝，讓他再喊兩個(gè)人一起去，并告知他們對(duì)方不給錢(qián)，現(xiàn)在去擺場(chǎng)子打架。張二華打電話(huà)叫其回頭，說(shuō)他已經(jīng)跟四虎談好不再打架。其準(zhǔn)備原路返回，在路過(guò)紅綠燈的時(shí)候，其看到張二華的車(chē)子，他們還勸其回家，其的意思還要跟四虎打架，就從車(chē)上拿一把匕首給吳某某6，小輝和另外一個(gè)小青年手里都有匕首。后其接到四虎的電話(huà)，問(wèn)在紅綠燈那邊的車(chē)子是不是其的，還讓其在那邊等他。四虎到了后，和其對(duì)罵，其跟小輝、另外兩個(gè)小青年說(shuō)“弄”，他們就往四虎那邊沖，四虎拿槍朝他們這開(kāi)了一槍?zhuān)洚?dāng)時(shí)害怕就跑了，四虎等四人就追其，后小輝打電話(huà)給其說(shuō)吳某某6中槍了。其打電話(huà)給四虎說(shuō)有兄弟被你槍打傷了。后四虎賠五萬(wàn)元。過(guò)了一個(gè)星期左右，其把打架的幾個(gè)人喊到家中，跟他們說(shuō)打架的事情說(shuō)話(huà)要統(tǒng)一，就說(shuō)是被對(duì)方打的，手里沒(méi)有拿東西，還讓他們把手機(jī)關(guān)了出去躲躲。
6、被告人王某某4的供述與辯解，證明2018年11月份的一天晚上，張二打電話(huà)給其讓其和他一起要錢(qián)，還讓其再帶兩三個(gè)人，當(dāng)時(shí)李某某5和其在一起，其又叫了吳某某6。接上他們后，張二問(wèn)有沒(méi)有帶東西，都說(shuō)沒(méi)帶，吳某某6和李某某5問(wèn)帶東西干什么，張二說(shuō)要去跟人家打架。張二給其一把匕首，他自己也放了一把匕首在身上。在路上張二碰到張二華，張二華勸他不要打架，張二還是攢勁要打架。過(guò)了幾分鐘，有個(gè)白車(chē)停下來(lái)，下來(lái)四五個(gè)人，有拿砍刀、魚(yú)叉、氣槍的。吳某某6問(wèn)其刀哪去了，其說(shuō)放在副駕駛那邊，吳某某6到車(chē)子上把匕首拿放在手里，又站在其和李某某5前面。張二和對(duì)方互罵，張二說(shuō)了聲“弄”，其三人準(zhǔn)備上的時(shí)候聽(tīng)到槍聲，就站著沒(méi)有動(dòng)，張二跑了，對(duì)方的人追張二，張二華拉追張二的人。吳某某6受傷了，其叫李某某5開(kāi)車(chē)送吳某某6去醫(yī)院。過(guò)了近一個(gè)星期，張二跟他們說(shuō)如果公安找他們，就說(shuō)不是去打架的，還讓他們出去避避風(fēng)頭。
7、被告人李某某5的供述與辯解，證明2018年11月份的一個(gè)晚上，其和王某某4在東街頭玩，王某某4接到張二的電話(huà)后，跟其說(shuō)張二喊他去八灘要錢(qián)。王某某4又打電話(huà)給吳某某6，張二接到其三人后，一直在接電話(huà)，和對(duì)方互罵，其就知道他們是去打架的，因?yàn)楦跄衬?玩的比較好，沒(méi)好意思提出不去。到火車(chē)站后，張二華勸張二說(shuō)這個(gè)事情就算了。到一個(gè)紅綠燈的時(shí)候，看到了張二華夫婦。后來(lái)過(guò)來(lái)一輛白色轎車(chē)，下來(lái)三四個(gè)人，手里拿著砍刀等東西，看到這個(gè)情況其知道他們當(dāng)晚約場(chǎng)子打架的。其看到張二被對(duì)方拿砍刀追，王某某4跟其說(shuō)吳某某6頭受傷了。
8、被告人吳某某6的供述與辯解，證明2018年11月份的一天晚上，王某某4打電話(huà)跟其說(shuō)出去要錢(qián)，其同意了。后王某某4、李某某5、張二開(kāi)車(chē)來(lái)接其，到車(chē)上后張二問(wèn)其有沒(méi)有帶東西，其說(shuō)沒(méi)帶。其知道東西指的是刀、棍棒之類(lèi)的工具。張二說(shuō)馬上找一個(gè)匕首給其，王某某4說(shuō)帶了小匕首，當(dāng)時(shí)其就知道是去打架的。當(dāng)時(shí)其已經(jīng)在車(chē)上了，就同意去打架的。其問(wèn)李某某5有沒(méi)有帶東西，李某某5掀起衣服一把短刀插在外套里面的口袋。之后張二說(shuō)他哥哥過(guò)來(lái)了，張二哥哥、嫂子勸他不要打架，但張二不聽(tīng)非要和對(duì)方打。他們幾個(gè)人全下車(chē)，張二從后備箱拿一把匕首給其，張二身上帶了一把短刀。時(shí)間不長(zhǎng)，張二接到對(duì)方電話(huà)，對(duì)方先下來(lái)一個(gè)人拿著槍、刀和張二對(duì)罵，張二說(shuō)“弄”，他們幾人就往對(duì)方?jīng)_的。對(duì)方開(kāi)了一槍?zhuān)?dāng)時(shí)其就感覺(jué)疼，用手一摸出血了。后來(lái)他們幾人就沒(méi)動(dòng)，對(duì)方四人追張二，后其發(fā)現(xiàn)血越來(lái)越多，就讓李某某5開(kāi)車(chē)送其去醫(yī)院。后來(lái)對(duì)方給了五萬(wàn)元，張二說(shuō)他哥哥也受傷了，有一萬(wàn)元給他哥哥，其實(shí)際上得四萬(wàn)元。過(guò)幾天，張二說(shuō)如果公安局找到他們，說(shuō)法要統(tǒng)一，就說(shuō)對(duì)方先打他們的，沒(méi)有拿東西。
（四）法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書(shū)，證明吳某某6頭皮損傷程序構(gòu)成輕微傷，張某胸部損傷程度構(gòu)成輕微傷。
（五）搜查筆錄，證明在劉某乙的住處進(jìn)行搜查，在白色的口袋里有魚(yú)叉五把、擴(kuò)大搜查范圍旁邊發(fā)現(xiàn)一把散落的折疊匕首，當(dāng)場(chǎng)扣押。
二、賭博
2019年3月份期間，被告人張某某2和于某某9二人以營(yíng)利為目的，聚集張新國(guó)、葛廣英、吳加勝等人，在濱海縣八灘鎮(zhèn)新港加油站東邊的農(nóng)田簡(jiǎn)易棚內(nèi)、濱海港鎮(zhèn)龍?zhí)陡鄞遛r(nóng)田簡(jiǎn)易棚內(nèi)，以麻將餅子以“斗?！钡姆绞剑郾娰€博3次，抽頭漁利人民幣14000元。具體犯罪事實(shí)如下：
1、2019年3月16日下午，被告人張某某2和于某某9糾集張新國(guó)、葛廣英等人，在濱?？h八灘鎮(zhèn)新港加油站東邊的農(nóng)田簡(jiǎn)易棚內(nèi)，以麻將餅子“斗?！钡姆绞剑郾娰€博，抽頭漁利人民幣4000元。
2、2019年3月17日下午，被告人張某某2和于某某9糾集張新國(guó)、葛廣英、吳加勝等人，在濱海港八灘鎮(zhèn)新港加油站東邊的農(nóng)田簡(jiǎn)易棚內(nèi)，以麻將餅子“斗?！钡姆绞剑郾娰€博，抽頭漁利人民幣10000元。
3、2019年3月18日下午，被告人張某某2和于某某9糾集張新國(guó)、葛廣英等人，在濱?？h濱海港鎮(zhèn)龍?zhí)陡鄞遛r(nóng)田簡(jiǎn)易棚內(nèi)，以麻將餅子“斗牛”的方式聚眾賭博時(shí)，被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)查獲。
案發(fā)后，被告人張某某2和于某某9如實(shí)供述了全部犯罪事實(shí)。
在法院審理期間，被告人于某某9主動(dòng)退出非法所得7000元，并愿意繳納罰金。
上述事實(shí)，被告人張某某2、被告人于某某9在開(kāi)庭審理過(guò)程中均無(wú)異議，且有證人吳加勝、張新國(guó)等人的證言，濱?？h公安局出具和調(diào)取的戶(hù)籍證明、發(fā)破案經(jīng)過(guò)、行政處罰決定書(shū)等證據(jù)予以證明，足以認(rèn)定。
三、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)
2019年3月份，被告人張某某1以營(yíng)利為目的，在如皋市長(zhǎng)江鎮(zhèn)東升石材商貿(mào)區(qū)A區(qū)10－23金紗飯店店鋪內(nèi)設(shè)置1臺(tái)二郎神之哮天犬捕魚(yú)機(jī)（具有8個(gè)能夠獨(dú)立供1人進(jìn)行操作活動(dòng)的基本單元）和1臺(tái)滿(mǎn)堂彩3代捕魚(yú)機(jī)（具有8個(gè)能夠獨(dú)立供1人進(jìn)行操作活動(dòng)的基本單元），供他人賭博。經(jīng)南通市公安局認(rèn)定，上述電子游戲機(jī)均為具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備。
案發(fā)后，被告人張某某1如實(shí)供述了全部犯罪事實(shí)。
上述事實(shí)，被告人張某某1在開(kāi)庭審理過(guò)程中均無(wú)異議，且有證人包長(zhǎng)亮、戴克祿等人的證言，如皋市公安局出具和調(diào)取的戶(hù)籍證明、發(fā)破案經(jīng)過(guò)、辨認(rèn)筆錄，南通市公安局出具的具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)等證據(jù)予以證明，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人張某某1、徐某3、張某某2、王某某4、李某某5、吳某某6、沈某某7、田某某8持械聚眾斗毆，其行為均已觸犯刑律，構(gòu)成聚眾斗毆罪。且屬共同犯罪，被告人張某某1、徐某3在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人張某某2、王某某4、李某某5、吳某某6、沈某某7、田某某8在共同犯罪中起次要作用，是從犯，可以從輕或減輕處罰。被告人張某某1利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人張某某2、于某某9以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成賭博罪。且屬共同犯罪，應(yīng)當(dāng)按照兩名被告人在共同犯罪中所起的作用分別予以處罰。被告人田某某8自動(dòng)投案，且如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，可以從輕或減輕處罰。被告人張某某2在被采取強(qiáng)制措施期間，如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的聚眾斗毆罪的犯罪事實(shí)，系自首，可以從輕或減輕處罰。被告人張某某1如實(shí)供述犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪事實(shí)，系坦白，可以從輕處罰。被告人張某某2如實(shí)供述犯賭博罪的犯罪事實(shí)，系坦白，可以從輕處罰。被告人徐某3、沈某某7、于某某9如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系坦白，均可以從輕處罰。被告人李某某5曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢以后五年以?xún)?nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。被告人張某某1、張某某2一人犯數(shù)罪，均應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人徐某3已賠償被害人損失，可酌情從輕處罰。被告人張某某1、徐某3、沈某某7、于某某9有前科劣跡，均可酌情從重處罰。被告人于某某9退出非法所得，可酌情從輕處罰。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款第四項(xiàng)、第三百零三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十三條第一款、第六十七條、第六十五條第一款、第六十九條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人張某某1犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年五個(gè)月；犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑三年十個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。二、被告人徐某3犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月。三、被告人張某某2犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年；犯賭博罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣八千元。決定執(zhí)行有期徒刑二年五個(gè)月，并處罰金人民幣八千元。四、被告人王某某4犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年四個(gè)月。五、被告人李某某5犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月。六、被告人吳某某6犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年三個(gè)月。七、被告人沈某某7犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年一個(gè)月。八、被告人田某某8犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月。九、被告人于某某9犯賭博罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣六千元。十、對(duì)被告人張某某1犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪所得予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。對(duì)被告人張某某2犯賭博罪的非法所得予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。對(duì)被告人于某某9退出的非法所得7000元予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。對(duì)公安機(jī)關(guān)依法扣押的作案工具由扣押機(jī)關(guān)予以沒(méi)收。
二審請(qǐng)求情況
上訴人張某某1提出的主要上訴理由：對(duì)認(rèn)定持械有異議；在偵查階段的供述是受刑訊逼供的。
上訴人吳某某6提出的主要上訴理由：1.王某某4說(shuō)是去要錢(qián)的，其不知道是去打架；2.沒(méi)有持械；3.在偵查機(jī)關(guān)供述帶工具是被刑訊逼供的。
上訴人張某某2提出的主要上訴理由：具有立功表現(xiàn)，請(qǐng)求核實(shí)并從輕處罰。
江蘇省鹽城市人民檢察院的檢察員意見(jiàn)：1.原審判決認(rèn)定張某某1、張某某2等人犯聚眾斗毆罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪、賭博罪，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，審判程序合法。上訴人張某某1、吳某某6持刀聚眾斗毆，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；張某某1為逃避法律制裁，與吳某某6等人串供，指使吳某某6等人如被公安機(jī)關(guān)抓獲，不要說(shuō)帶刀；公安機(jī)關(guān)無(wú)刑訊逼供行為，張某某1、吳某某6無(wú)傷情，亦未能提供被刑訊逼供的線(xiàn)索。2.上訴人張某某2確有立功表現(xiàn)。建議駁回張某某1、吳某某6上訴，維持原判；對(duì)張某某2依法改判。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人張某某1、張某某2、吳某某6及原審被告人徐某3、王某某4、李某某5、沈某某7、田某某8、于某某9的犯罪事實(shí)與原審判決相同。原審判決認(rèn)定事實(shí)所列舉的證據(jù)，均經(jīng)原審法院在庭審時(shí)出示并質(zhì)證，合法有效，本院予以確認(rèn)。
另查明，上訴人張某某2揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有經(jīng)檢察員核實(shí)并經(jīng)質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：鹽城市人民檢察院提供法庭審判所需證據(jù)材料通知書(shū)、獄偵線(xiàn)索登記表、受案登記表、上訴人張某某2的訊問(wèn)筆錄、證人王某證言、濱?？h公安局出具的發(fā)、破案經(jīng)過(guò)及犯罪嫌疑人歸案情況說(shuō)明、拘留證、起訴意見(jiàn)書(shū)、量刑建議書(shū)等。上述證據(jù)來(lái)源合法，內(nèi)容客觀，具有證明效力，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人張某某1、吳某某6提出認(rèn)定持械有異議、沒(méi)有持械，在偵查機(jī)關(guān)供述是受刑訊逼供的上訴理由，經(jīng)查，上訴人張某某1、吳某某6提出在偵查機(jī)關(guān)供述是被刑訊逼供，其在一審?fù)彆r(shí)明確沒(méi)有被刑訊逼供的線(xiàn)索或證據(jù)，二審期間也未提供線(xiàn)索或證據(jù)，在案證據(jù)均未顯示偵查機(jī)關(guān)有非法取證行為，故其供述應(yīng)作為定案證據(jù)；除其供述外，證人張某的證言、同案被告人徐某3、張某某2、沈某某7、王某某4的供述，均證實(shí)張某某1、吳某某6有持械的事實(shí)。綜上，該上訴理由均不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人吳某某6提出王某某4說(shuō)是去要錢(qián)的，其根本不知道是去打架的上訴理由，經(jīng)查，上訴人張某某1、原審被告人王某某4供述證實(shí)張某某1明確說(shuō)了約場(chǎng)子打架；上訴人吳某某6、原審被告人李某某5供述證實(shí)張某某1接他們到車(chē)上，便問(wèn)他們是否帶東西，他們看到張某某1不停地接電話(huà)，與對(duì)方罵，就知道是要去打架；且在遇到張某勸阻張某某1的時(shí)候，吳某某6還是跟著張某某1下了車(chē)，聽(tīng)到張某某1喊“沖”，其就向?qū)Ψ降亩窔藛T沖。綜上所述，中以認(rèn)定吳某某6對(duì)聚眾斗毆是明知的，該上訴理由不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人張某某1、張某某2、吳某某6、原審被告人徐某3、王某某4、李某某5、沈某某7、田某某8持械聚眾斗毆，其行為均已構(gòu)成聚眾斗毆罪，且系共同犯罪。上訴人張某某1、原審被告人徐某3在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上訴人張某某2、吳某某6、原審被告人王某某4、李某某5、沈某某7、田某某8在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。上訴人張某某1利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人張某某2、于某某9以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，其行為已構(gòu)成賭博罪，且系共同犯罪。上訴人張某某1、張某某2一人犯數(shù)罪，均應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。上訴人張某某1如實(shí)供述犯開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪事實(shí)，系坦白，可以從輕處罰。上訴人張某某2如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的聚眾斗毆罪的犯罪事實(shí)，系自首，可以從輕處罰；如實(shí)供述賭博的犯罪事實(shí)，可以從輕處罰；具有立功表現(xiàn)，可以從輕處罰，提出的相關(guān)上訴理由本院予以采納。原審被告人李某某5系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。原審被告人田某某8系自首，可以從輕處罰。原審被告人徐某3、沈某某7、于某某9歸案后均能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，均可以從輕處罰。原審被告人徐某3已賠償被害人損失，可酌情從輕處罰。上訴人張某某1、原審被告人徐某3、沈某某7、于某某9有前科劣跡，均可酌情從重處罰。原審被告人于某某9退出非法所得，可酌情從輕處罰。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，審判程序合法。江蘇省鹽城市人民檢察院的檢察員意見(jiàn)符合法律規(guī)定，本院予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）、（二）項(xiàng)及《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款第四項(xiàng)、第三百零三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十七條、第六十八條、第六十九條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持江蘇省濱?？h人民法院（2019）蘇0922刑初492號(hào)刑事判決第一、二、四、五、六、七、八、九、十項(xiàng)的判決；
二、撤銷(xiāo)江蘇省濱?？h人民法院（2019）蘇0922刑初492號(hào)刑事判決第三項(xiàng)的判決；
三、上訴人張某某2犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月；犯賭博罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣八千元。決定執(zhí)行有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金人民幣八千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2021年6月23日止。罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)陳健
審判員周召
審判員潘穎穎
裁判日期
二〇二〇年七月六日
書(shū)記員
書(shū)記員張鄴
