審理法院：新疆克拉瑪依市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2016）新0203刑初151號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2016-08-09
審理經(jīng)過(guò)
克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)人民檢察院以克市克區(qū)檢公訴刑訴（2016）145號(hào)起訴書(shū)指控被告人丁某某1犯破壞公用電信設(shè)施罪、非法經(jīng)營(yíng)罪，被告人周某2犯破壞公用電信設(shè)施罪，于2016年6月27日向本院提起公訴。本院依法適用簡(jiǎn)易程序，組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭對(duì)本案進(jìn)行了審理，克拉瑪依區(qū)人民檢察院指派檢察員趙薇出庭支持公訴，被告人丁某某1及其辯護(hù)人司焱、尹秀榮，被告人周某2及其辯護(hù)人陳霜到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
公訴機(jī)關(guān)指控，1、2015年8、9月間，被告人丁某某1通過(guò)鄭州德邦物流有限公司郵寄的方式以每臺(tái)6000元的價(jià)格向張某某銷(xiāo)售四臺(tái)偽基站。
2、2016年2月22日至25日，被告人丁某某1伙同被告人周某2在鄭州市某賓館402房、某快捷酒店302室、某招待所1209房?jī)?nèi)各放置一臺(tái)偽基站設(shè)備，向移動(dòng)用戶發(fā)送廣告短信496166條，影響496166名用戶通信中斷時(shí)長(zhǎng)為2756.48小時(shí)（496166×20秒）。
本院查明
據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人丁某某1、周某2的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪、破壞公用電信設(shè)施罪，要求依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第一百二十四條之規(guī)定分別予以定罪處罰。
被告人丁某某1及辯護(hù)人司焱辯稱(chēng)，對(duì)于涉嫌破壞公用電信設(shè)施罪的犯罪事實(shí)無(wú)異議，但認(rèn)為其使用偽基站發(fā)送短信的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪；公訴機(jī)關(guān)出示的中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)河南有限公司鄭州分公司網(wǎng)絡(luò)影響評(píng)估報(bào)告和中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)新疆有限公司克拉瑪依市分公司評(píng)估說(shuō)明相互矛盾，且存在利害關(guān)系，出示的電子物證檢查工作記錄未能扣除中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)河南有限公司鄭州分公司在測(cè)試偽基站過(guò)程中增加的用戶數(shù)，均不能證實(shí)被告人丁某某1、周某2使用偽基站發(fā)送短信影響的用戶數(shù)及每次接收垃圾短信引起脫網(wǎng)的時(shí)長(zhǎng)。
被告人丁某某1辯護(hù)人尹秀榮辯稱(chēng)，被告人丁某某1在出售偽基站的過(guò)程中，僅是介紹買(mǎi)家，系幫助犯；被告人丁某某1利用偽基站發(fā)送短信的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。
被告人周某2辯護(hù)人辯稱(chēng)，對(duì)于涉嫌破壞公用電信設(shè)施罪的犯罪事實(shí)無(wú)異議，但認(rèn)為其使用偽基站發(fā)送短信的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪；公訴機(jī)關(guān)出示的中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)河南有限公司鄭州分公司網(wǎng)絡(luò)影響評(píng)估報(bào)告、中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)新疆有限公司克拉瑪依市分公司評(píng)估說(shuō)明、電子物證檢查工作記錄存在瑕疵，不能作為定案的依據(jù)。
經(jīng)審理查明，一、非法經(jīng)營(yíng)犯罪事實(shí)
2015年8、9月間，被告人丁某某1通過(guò)郵寄的方式以每臺(tái)6000元的價(jià)格向張某某銷(xiāo)售四臺(tái)偽基站設(shè)備，共獲取違法所得4000元；
二、擾亂無(wú)線電通訊管理秩序犯罪事實(shí)
2016年2月22日至25日，被告人丁某某1指使被告人周某2在鄭州市某賓館402房、某快捷酒店302室、某招待所1209房?jī)?nèi)各放置一臺(tái)偽基站設(shè)備，占用移動(dòng)基站頻率發(fā)射信號(hào)，強(qiáng)行與發(fā)射有效范圍內(nèi)的移動(dòng)用戶手機(jī)建立連接并發(fā)送內(nèi)容為“機(jī)構(gòu)內(nèi)參本機(jī)構(gòu)每日布局拉伸牛股每只個(gè)股收益5個(gè)點(diǎn)免費(fèi)驗(yàn)證索取買(mǎi)賣(mài)點(diǎn)加微信niugu119”的短信，致使移動(dòng)用戶手機(jī)與正常的移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)之間的連接中斷。經(jīng)新疆維吾爾自治區(qū)無(wú)線電監(jiān)測(cè)站認(rèn)定，上述三臺(tái)偽基站的發(fā)射頻率范圍屬公眾移動(dòng)通信基站使用頻段，設(shè)備無(wú)型號(hào)核準(zhǔn)，具備發(fā)送短信的功能，是偽基站設(shè)備，在公眾移動(dòng)通信網(wǎng)中使用該設(shè)備，可嚴(yán)重干擾公眾移動(dòng)通信的正常工作。經(jīng)公安機(jī)關(guān)對(duì)三臺(tái)偽基站進(jìn)行電子物證檢查，共計(jì)檢查出496166個(gè)國(guó)際移動(dòng)用戶識(shí)別碼即發(fā)送短信影響的電信設(shè)備終端。經(jīng)中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)新疆有限公司克拉瑪依市分公司進(jìn)行測(cè)試評(píng)估，檢測(cè)出普通手機(jī)用戶接收偽基站短信會(huì)造成通訊中斷10秒-20秒。
另查，2016年2月25日，公安機(jī)關(guān)將被告人丁某某1抓獲后，被告人丁某某1主動(dòng)交代公安機(jī)關(guān)并不掌握的其伙同被告人周某2利用偽基站發(fā)送短信的犯罪事實(shí)，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲被告人周某2。
上述事實(shí)有接受刑事案件登記表、指定管轄決定書(shū)、被告人丁某某1、周某2的供述、證人王某某、張某某、龔某、張某某等四人的證言、調(diào)取證據(jù)通知書(shū)、德邦物流丁某某1收貨清單、搜查筆錄、扣押清單及相關(guān)物證照片、周某2住宿記錄、無(wú)線電發(fā)射設(shè)備檢測(cè)報(bào)告、中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)河南有限公司鄭州分公司出具的網(wǎng)絡(luò)影響評(píng)估報(bào)告、中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)新疆有限公司克拉瑪依市分公司出具的評(píng)估說(shuō)明、電子物證檢查工作記錄、電子物證檢查人員彭囿媛的當(dāng)庭說(shuō)明、克拉瑪依市公安局克拉瑪依區(qū)分局出具的情況說(shuō)明、戶籍資料、到案經(jīng)過(guò)等證據(jù)在案予以佐證，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人丁某某1違反國(guó)家規(guī)定，非法向他人銷(xiāo)售四臺(tái)偽基站，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，依法應(yīng)當(dāng)判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名成立，本院依法予以支持。
關(guān)于被告人丁某某1、周某2非法使用偽基站向他人發(fā)送短信的犯罪行為定性。本院認(rèn)為，被告人丁某某1、周某2非法使用偽基站向他人發(fā)送短信的行為，干擾了無(wú)線電通訊管理秩序，影響496166名用戶通信中斷時(shí)長(zhǎng)1378.24小時(shí)（496166×10秒），情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成犯罪。在我國(guó)《刑法》修正案（九）實(shí)施之前，根據(jù)我國(guó)的相關(guān)司法解釋?zhuān)瑢?duì)二被告人的行為以破壞公用電信設(shè)施罪定罪處罰；在《刑法》修正案（九）實(shí)施后，二被告人的行為應(yīng)當(dāng)以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪定罪，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)部分成立，但指控罪名不當(dāng)，本院依法予以糾正。
關(guān)于被告人丁某某1及其辯護(hù)人司焱、被告人周某2辯護(hù)人提出的鄭州移動(dòng)公司與克拉瑪依移動(dòng)公司出具的評(píng)估報(bào)告前后矛盾、電子物證檢查工作記錄存在瑕疵，均不能證實(shí)影響的用戶數(shù)量及每次中斷時(shí)長(zhǎng)的辯解辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)河南有限公司鄭州分公司出具的評(píng)估報(bào)告中雖有載明“2016年2月22日至2月25日期間……影響249532人次手機(jī)用戶，按平均每次接收垃圾短信會(huì)引起脫網(wǎng)20秒計(jì)算，共計(jì)影響用戶通信中斷時(shí)長(zhǎng)83144分鐘以上”，但在該評(píng)估報(bào)告結(jié)尾又特別說(shuō)明“本評(píng)估報(bào)告是根據(jù)抓捕犯罪嫌疑人的具體日期、地點(diǎn)，及時(shí)提取當(dāng)時(shí)數(shù)據(jù)做出的針對(duì)當(dāng)天發(fā)送的垃圾短信的評(píng)估；……犯罪嫌疑人累計(jì)發(fā)送的垃圾短信的準(zhǔn)確數(shù)量需要以公安機(jī)關(guān)查獲的偽基站設(shè)備中的記錄做出的檢驗(yàn)為準(zhǔn)?！?，同一份評(píng)估報(bào)告中前后矛盾，且對(duì)于“按平均每次接收垃圾短信會(huì)引起脫網(wǎng)20秒計(jì)算”中“20秒”如何得出沒(méi)有相關(guān)的說(shuō)明，故被告人及辯護(hù)人的相關(guān)辯解辯護(hù)意見(jiàn)成立，對(duì)于中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)河南有限公司鄭州分公司的評(píng)估報(bào)告本院依法不予采信；經(jīng)查，中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)新疆有限公司克拉瑪依市分公司出具的評(píng)估說(shuō)明、公安機(jī)關(guān)出具的電子物證檢查工作記錄均程序合法、客觀公正，被告人及辯護(hù)人未能提供證據(jù)、事實(shí)證實(shí)上述證據(jù)存在瑕疵，故其相關(guān)辯解、辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院依法不予支持。
關(guān)于本案中移動(dòng)手機(jī)用戶因接收偽基站每次中斷時(shí)長(zhǎng)的時(shí)間問(wèn)題。經(jīng)查，中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)新疆有限公司克拉瑪依市分公司出具的評(píng)估說(shuō)明認(rèn)定，經(jīng)過(guò)該公司兩名檢測(cè)人員持專(zhuān)業(yè)測(cè)試手機(jī)多次檢測(cè)，接收偽基站短信造成手機(jī)通訊中斷時(shí)長(zhǎng)為10秒至20秒之間。現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法確定496166名用戶的每次具體中斷時(shí)長(zhǎng)，但可證實(shí)最短時(shí)間為10秒，故本院認(rèn)為將每次中斷時(shí)長(zhǎng)認(rèn)定為10秒為宜。
關(guān)于被告人丁某某1辯護(hù)人尹秀榮提出的被告人丁某某1在非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪過(guò)程中，其系幫助犯的辯護(hù)意見(jiàn)。本院認(rèn)為幫助犯是指在共同犯罪中沒(méi)有直接參與犯罪的實(shí)行行為，而是向?qū)嵭蟹柑峁椭蛊浔阌趯?shí)施犯罪。經(jīng)查，被告人丁某某1在非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪過(guò)程中，主動(dòng)為賣(mài)家尋找買(mǎi)家，并承擔(dān)返修偽基站并回寄的工作，直接參與了買(mǎi)賣(mài)偽基站，是非法經(jīng)營(yíng)罪的實(shí)行犯，故被告人丁某某1辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院依法不予支持。
鑒于被告人丁某某1在擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的共同犯罪中起主要作用，屬主犯，而被告人周某2起次要作用，屬?gòu)姆?，依法?yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；被告人丁某某1到案后，如實(shí)供述公安機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰；被告人丁某某1到案后，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕同案犯，是立功，依法可以從輕或者減輕處罰；被告人周某2能夠如實(shí)供述全部犯罪事實(shí)，是坦白，依法可以從輕處罰。綜上，為了維護(hù)國(guó)家正常的無(wú)線電通訊使用管理秩序和市場(chǎng)秩序，打擊刑事犯罪，綜合本案的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第二百八十八條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人丁某某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金8000元；犯擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪，判處有期徒刑三年，并處罰金6000元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣14000元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2020年2月24日止）
二、被告人周某2犯擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，并處罰金4000元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2018年10月24日止）
三、作案工具偽基站設(shè)備三套、IBM筆記本三臺(tái)依法予以沒(méi)收（公安機(jī)關(guān)已提?。?。
上述所判罰金于本判決生效之日起三日內(nèi)向本院繳納。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本一份。
審判人員
審判長(zhǎng)解長(zhǎng)林
人民陪審員孟霞
人民陪審員鐘纓
裁判日期
二〇一六年八月九日
書(shū)記員
書(shū)記員丁曉晶
