審理法院：?jiǎn)慰h人民法院
案號(hào)：（2018）魯1722刑初132號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案由：詐騙罪
審理經(jīng)過(guò)
山東省單縣人民檢察院以單檢公刑訴[2018]105號(hào)起訴書(shū)指控被告人孫某某1、符某某2、王某某3、杜某4、馬某5、王某某6、鹿某7、楊某某8犯詐騙罪，于2018年4月27日向本院提起公訴。本院于同日立案，依法適用普通程序，組成合議庭，于同年5月23日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。山東省單縣人民檢察院指派檢察員徐納、代理檢察員孫世巍出庭支持公訴，被告人孫某某1及其辯護(hù)人高建民、李丹，被告人符某某2及其辯護(hù)人馬建紅，被告人王某某3及其辯護(hù)人謝懷慶，被告人杜某4及其辯護(hù)人喻銀根，被告人馬某5及其近親屬馬進(jìn)功、辯護(hù)人趙同會(huì)，被告人王某某6及其辯護(hù)人張?chǎng)?，被告人鹿?及其辯護(hù)人姜濤，被告人楊某某8及其辯護(hù)人沙永寶到庭參加訴訟。訴訟中，山東省單縣人民檢察院于2018年7月11日建議本院對(duì)該案延期審理，于同年8月11日申請(qǐng)恢復(fù)審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
山東省單縣人民檢察院指控，被告人孫某某1自2015年以來(lái)利用電腦、貓池、手機(jī)卡、三網(wǎng)通軟件等工具從事發(fā)送詐騙短信活動(dòng)（發(fā)單）和向符某某2團(tuán)伙轉(zhuǎn)包發(fā)送詐騙短信（倒單）的活動(dòng)。
被告人符某某2、王某某3自2015年以來(lái)合伙利用電腦、貓池、手機(jī)卡、三網(wǎng)通軟件等工具從事發(fā)送詐騙短信活動(dòng)和向鹿某7倒單活動(dòng)，并陸續(xù)招募來(lái)被告人王某某6、馬某5、杜某4為其二人提供幫助發(fā)送詐騙短信，王某某6、馬某5、杜某4為獲得報(bào)酬幫助符某某2、王某某3發(fā)送詐騙短信。另外在符某某2、王某某3倒單的過(guò)程中，王某某6、馬某5、杜某4三人在網(wǎng)上幫助符某某2、王某某3找詐騙短信數(shù)據(jù)包，根據(jù)找到的數(shù)據(jù)包平均每條獲得1分錢(qián)或者5厘錢(qián)的提成。
被告人鹿某7自2015年以來(lái)從事發(fā)送詐騙短信的活動(dòng)，并從2016年3月份招募被告人楊某某8為其提供幫助發(fā)送詐騙短信，楊某某8為獲得報(bào)酬為鹿某7發(fā)送詐騙短信，并且明知鹿某7從事發(fā)送詐騙短信業(yè)務(wù)，還提供自己的銀行卡幫助鹿某7收取發(fā)詐騙短信的錢(qián)。
被告人孫某某1通過(guò)尾號(hào)為6334的工商銀行卡向被告人符某某2的銀行卡共計(jì)匯款182898元，向被告人王某某3的支付寶共計(jì)匯款36000元，其中2017年11月30日的一筆48000元的匯款是孫某某1支付給符某某2、王某某3幫忙買(mǎi)手機(jī)卡的錢(qián)。根據(jù)孫某某1、符某某2、王某某3的供述，孫某某1轉(zhuǎn)給符某某2、王某某3的共計(jì)218898元錢(qián)，除去48000元買(mǎi)手機(jī)卡的錢(qián)，剩余的170898元錢(qián)均系符某某2團(tuán)伙為孫某某1發(fā)送詐騙短信的錢(qián)。根據(jù)孫某某1、符某某2、王某某3供述發(fā)送詐騙短信的價(jià)格為每條0.19元計(jì)算，符某某2團(tuán)伙共計(jì)為孫某某1發(fā)送詐騙短信共計(jì)89.9萬(wàn)余條。其中，2017年12月初，符某某2、王某某3、王某某6、馬某5、杜某4共同為孫某某1發(fā)送詐騙短信70萬(wàn)余條。
自2015年以來(lái)，被告人符某某2通過(guò)其尾號(hào)為9178的農(nóng)業(yè)銀行卡向被告人鹿某7使用的劉某的銀行卡匯款286950元，向被告人楊某某8的銀行卡匯款128900元，共計(jì)匯款415850元，該款均系鹿某7等人替符某某2團(tuán)伙發(fā)送詐騙短信的錢(qián)。根據(jù)符某某2、鹿某7、楊某某8關(guān)于發(fā)送詐騙短信的價(jià)格為每條0.08元-0.12元的供述，按照發(fā)送詐騙短信每條0.12元的價(jià)格計(jì)算，鹿某7、楊某某8等人為符某某2團(tuán)伙共計(jì)發(fā)送詐騙短信346萬(wàn)余條。楊某某8自2016年3月份跟著鹿某7實(shí)施發(fā)送詐騙短信，根據(jù)鹿某7和劉某、楊某某8的銀行交易明細(xì)計(jì)算，2016年4月份（含4月份）以來(lái)，符某某2向鹿某7匯款共計(jì)305900元，按照發(fā)送詐騙短信價(jià)格每條0.12元計(jì)算，楊某某8自2016年4月份以來(lái)幫助鹿某7發(fā)送詐騙短信共計(jì)254.9萬(wàn)余條。
案發(fā)后，被告人馬某5、王某某6到單縣公安局投案自首，如實(shí)供述了自己的罪行。
公訴機(jī)關(guān)針對(duì)指控的犯罪事實(shí)，當(dāng)庭宣讀或出示了被告人的供述與辯解，證人證言，辨認(rèn)筆錄，提取筆錄、扣押決定書(shū)、扣押清單、物證，微信聊天記錄，銀行卡轉(zhuǎn)賬記錄、檢驗(yàn)報(bào)告、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人孫某某1、符某某2、王某某3、杜某4、馬某5、王某某6、鹿某7、楊某某8在明知是詐騙短信的情況下，仍然發(fā)送詐騙短信或者轉(zhuǎn)包給他人發(fā)送詐騙短信，且發(fā)送詐騙短信的數(shù)量巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪（未遂）追究其刑事責(zé)任。
一審答辯情況
被告人孫某某1對(duì)指控的罪名和犯罪事實(shí)均無(wú)異議，自愿認(rèn)罪。其辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：被告人孫某某1只是利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)送垃圾短信掙錢(qián)，不具有詐騙故意，發(fā)送的垃圾短信是否實(shí)際用于詐騙不確定，未實(shí)際造成損害后果，上游犯罪嫌疑人并未抓獲或鎖定，被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪，而構(gòu)成非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪；被告人孫某某1到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系坦白，獲利較小，犯罪情節(jié)相對(duì)較輕，未有前科，系初犯、偶犯，請(qǐng)求從輕或減輕處罰，并適用緩刑。
被告人符某某2對(duì)指控的罪名無(wú)異議，自愿認(rèn)罪，辯解，其轉(zhuǎn)給鹿某7的款有購(gòu)買(mǎi)手機(jī)卡、驗(yàn)證碼的錢(qián)，并非全部用于發(fā)送詐騙短信。其辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：符某某2主觀目的是為了賺取勞務(wù)費(fèi)，不具有非法占有目的，不能以詐騙罪定罪量刑；發(fā)送詐騙短信不能單獨(dú)構(gòu)成詐騙罪，被告人與上游犯罪構(gòu)不成詐騙共犯，亦不具備一般共犯特征，不能按詐騙共犯處理；本案沒(méi)有查明信息的最初發(fā)布者，沒(méi)有查明信息發(fā)布后是否有受害人被騙，只能以非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪處罰；符某某2到案后積極揭發(fā)孫某某1、馬某5、王某某6等人的犯罪，如實(shí)供述，系坦白，且系從犯，初犯、偶犯，犯罪未遂，請(qǐng)求對(duì)被告人在三年以下量刑。
被告人王某某3對(duì)指控的犯罪事實(shí)及罪名無(wú)異議，自愿認(rèn)罪，辯解，其不關(guān)心短信的內(nèi)容，也不看短信內(nèi)容，關(guān)心的只是價(jià)格、利潤(rùn)。其辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)無(wú)異議，提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：被告人發(fā)送短信為了收取報(bào)酬，沒(méi)有詐騙故意，沒(méi)有證據(jù)證明被告人幫助他人實(shí)施了詐騙行為，上線并未到案，被告人也未和上線通謀，沒(méi)有證據(jù)證明被告人明知他人實(shí)施詐騙活動(dòng)，不構(gòu)成詐騙的幫助犯，不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪處罰；被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，系坦白，無(wú)前科，系初犯，積極退贓，請(qǐng)求從輕處罰。
被告人杜某4對(duì)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議，對(duì)罪名有異議，辯解，其行為不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。其辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：被告人未從受害人處騙取錢(qián)財(cái)，沒(méi)有受害人損失財(cái)物的證據(jù)，被告人不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)定性為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；被告人未參與購(gòu)買(mǎi)作案工具及場(chǎng)地租賃，未出資，參加時(shí)間最晚，系從犯，且系初犯、偶犯，無(wú)前科，認(rèn)罪、悔罪，退繳違法所得，請(qǐng)求對(duì)被告人在三年以下量刑，并適用緩刑。
被告人馬某5對(duì)指控的罪名和犯罪事實(shí)均無(wú)異議，自愿認(rèn)罪。其辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：被告人沒(méi)有詐騙犯罪故意，本案沒(méi)有受害人，亦不存在對(duì)被害人造成危害的后果，指控犯詐騙罪證據(jù)不足；被告人不是正犯，沒(méi)有正犯構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)，即使認(rèn)定被告人是幫助犯，按信息條數(shù)進(jìn)行認(rèn)定亦無(wú)法律依據(jù)，應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定性處罰；被告人居于從屬地位，投案自首，如實(shí)供述，犯罪時(shí)未成年，退還全部贓款，加入時(shí)間較短，請(qǐng)求對(duì)被告人免予刑事處罰。
被告人王某某6對(duì)指控的罪名無(wú)異議，辯解，其未幫符某某2從網(wǎng)上找過(guò)數(shù)據(jù)包。其辯護(hù)人除同意前述被告人的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)外，另提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：被告人發(fā)送的短信是否屬于詐騙短信不能確定，除被告人供述外沒(méi)有證據(jù)能夠證明，即使屬于詐騙短信，亦沒(méi)有證據(jù)證明被告人與受害人之間存在直接聯(lián)系，被告人發(fā)送短信是為了賺取工資或勞務(wù)報(bào)酬，不構(gòu)成詐騙罪；被告人受雇他人發(fā)送短信，系從犯，且系自首，獲利較少，退還全部贓款，無(wú)違法犯罪前科，系初犯，請(qǐng)求按非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪量刑，對(duì)被告人單處罰金。
被告人鹿某7對(duì)指控的罪名無(wú)異議，辯解，起訴書(shū)認(rèn)定的款項(xiàng)有購(gòu)買(mǎi)手機(jī)卡、驗(yàn)證碼、游戲的錢(qián)，不全是發(fā)詐騙短信的錢(qián)。其辯護(hù)人除同意前述被告人的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)外，另提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：被告人鹿某7所得款40余萬(wàn)中包含其向符某某2購(gòu)買(mǎi)手游等款項(xiàng)，不能以匯款數(shù)額計(jì)算短信數(shù)量；被告人沒(méi)有非法占有的故意，未實(shí)施詐騙行為，不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；被告人鹿某7發(fā)布的短信包含網(wǎng)絡(luò)兼職、中獎(jiǎng)、賭博、替考等內(nèi)容，并非完全屬于詐騙短信。
被告人楊某某8對(duì)指控的罪名及事實(shí)均有異議，辯解，其不構(gòu)成詐騙罪，發(fā)送短信條數(shù)沒(méi)有那么多。其辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：被告人楊某某8主觀目的是為了領(lǐng)取報(bào)酬，不是為了詐騙；短信內(nèi)容包含但不限于黃賭毒等，被告人不是最初制作者或發(fā)布者，短信的真實(shí)程度無(wú)法確認(rèn)，沒(méi)有證據(jù)證明發(fā)送短信導(dǎo)致受害人存在，被告人構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；被告人為鹿某7提供銀行卡，是為了幫助鹿某7注冊(cè)公司需要，而不是明知鹿某7發(fā)送詐騙短信收取涉案資金；楊某某8是在鹿某7的授意下發(fā)送短信，系從犯，到案后如實(shí)供述，系坦白，無(wú)前科，系初犯，請(qǐng)求對(duì)被告人在三年以下量刑并適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明，自2016年以來(lái)，被告人孫某某1利用電腦、貓池、手機(jī)卡、三網(wǎng)通軟件等工具從事發(fā)送詐騙信息活動(dòng)（發(fā)單）和向符某某2團(tuán)伙轉(zhuǎn)包發(fā)送詐騙信息（倒單）的活動(dòng)。孫某某1通過(guò)其尾號(hào)為6334的工商銀行卡向被告人符某某2的銀行卡共計(jì)匯款182898元，向被告人王某某3的支付寶共計(jì)匯款36000元，扣除2017年11月30日的一筆48000元的匯款（系孫某某1支付給符某某2、王某某3幫忙買(mǎi)手機(jī)卡的錢(qián)），余款170898元錢(qián)均系符某某2團(tuán)伙為孫某某1發(fā)送詐騙信息的違法所得。按照符某某2團(tuán)伙為孫某某1發(fā)送詐騙信息的價(jià)格為每條0.19元計(jì)算，符某某2團(tuán)伙共計(jì)為孫某某1發(fā)送詐騙信息89.9萬(wàn)余條。其中，2017年11月底、12月初，符某某2、王某某3、王某某6、馬某5、杜某4共同為孫某某1發(fā)送詐騙信息70萬(wàn)余條。
自2015年以來(lái)，被告人符某某2、王某某3合伙利用電腦、貓池、手機(jī)卡、三網(wǎng)通軟件等工具從事發(fā)送詐騙短信活動(dòng)和向鹿某7倒單活動(dòng)，并陸續(xù)招募來(lái)被告人王某某6、馬某5、杜某4為其二人提供幫助發(fā)送詐騙信息，杜某4、馬某5、王某某6為獲得報(bào)酬幫助符某某2、王某某3發(fā)送詐騙信息。另外，在符某某2、王某某3倒單的過(guò)程中，馬某5、杜某4在網(wǎng)上幫助符某某2、王某某3尋找詐騙短信數(shù)據(jù)包。
自2015年以來(lái)，被告人鹿某7從事為符某某2團(tuán)伙發(fā)送詐騙信息的活動(dòng)，并于2016年3月份招募被告人楊某某8為其提供幫助發(fā)送詐騙信，每條價(jià)格介于0.08元-0.12元之間。符某某2通過(guò)其尾號(hào)為9178的農(nóng)業(yè)銀行卡向鹿某7使用的劉某的銀行卡匯款286950元，向楊某某8的銀行卡匯款128900元。
案發(fā)后，被告人馬某5、王某某6到單縣公安局投案，如實(shí)供述了其罪行。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
一、書(shū)證
1.常住人口基本信息、戶籍證明及前科證明證實(shí)，被告人孫某某1出生于1988年9月22日；被告人符某某2出生于1996年2月3日；被告人王某某3出生于1996年2月28日；被告人杜某4出生于1996年6月5日；被告人馬某5出生于1998年11月5日；被告人王某某6出生于1996年8月20日；被告人鹿某7出生于1994年2月11日；被告人楊某某8出生于1992年5月27日。八名被告人均無(wú)違法犯罪前科。
2.抓獲經(jīng)過(guò)和寄押證明證實(shí)，被告人孫某某1于2017年12月18日被株洲市公安局石峰分局銅塘灣派出所抓獲，次日被羈押于株洲市公安局第一看守所；被告人符某某2、王某某3、杜某4于2017年12月6日被西峽縣公安局五里橋派出所抓獲，次日被羈押于西峽縣看守所；被告人馬某5于2018年1月17日到單縣公安局投案；被告人王某某6于2018年1月15日到單縣公安局投案；被告人鹿某7于2017年11月7日被廈門(mén)市公安局集美分局刑事偵查大隊(duì)抓獲，同日被廈門(mén)市公安局集美分局刑事拘留，羈押于廈門(mén)市第二看守所；被告人楊某某8于2017年11月7日被單縣公安局抓獲。
3.扣押清單、收條和非稅收入通用票據(jù)證實(shí)，公安機(jī)關(guān)對(duì)從李翠花銀行卡中提出的2300元、從逯文利尾號(hào)為1466的郵政儲(chǔ)蓄銀行卡中取出的340000元、從劉某支付寶、微信、QQ錢(qián)包中轉(zhuǎn)出的105000元、從劉某尾號(hào)為0673的銀行卡中取出的18300元、杜某4的18000元予以扣押；案發(fā)后，被告人馬某5退贓8000元，被告人王某某6退贓9000元。公安機(jī)關(guān)已將上述款項(xiàng)上繳縣財(cái)政。
4.公安機(jī)關(guān)辦案說(shuō)明、關(guān)于從被告人符某某2的銀行卡分析出的與被告人孫某某1的轉(zhuǎn)賬記錄、向劉某、楊某某8轉(zhuǎn)賬的記錄及孫某某1的銀行卡向王某某3的支付寶轉(zhuǎn)賬記錄證實(shí)，孫某某1的銀行卡向被告人符某某2的銀行卡號(hào)共計(jì)匯款182898元，向王某某3的支付寶匯款共計(jì)36000元。符某某2通過(guò)其尾號(hào)為9178的農(nóng)業(yè)銀行卡向被告人鹿某7使用的劉某的銀行卡匯款286950元，向被告人楊某某8的銀行卡匯款128900元，共計(jì)匯款415850元。2016年3月份以來(lái)的匯款則為305900元。
5.被告人符某某2與孫某某1的微信聊天記錄證實(shí)，2017年12月1日，符某某2同孫某某1通過(guò)微信交談發(fā)詐騙短信事宜，聊天記錄中有關(guān)于淘寶兼職的詐騙信息，內(nèi)容為“鑒于您記錄優(yōu)良，邀請(qǐng)您來(lái)工作，（400元/日現(xiàn)結(jié)），請(qǐng)+Q：763327061秦安娜”。
6.被告人符某某2、杜某4手機(jī)數(shù)據(jù)查看說(shuō)明證實(shí)，通過(guò)將符某某2、杜某4的手機(jī)檢驗(yàn)數(shù)據(jù)解壓縮，符某某2手機(jī)中保存著“您好，鑒于你淘寶信譽(yù)良好，聘請(qǐng)您來(lái)我店鋪刷單（300元/天現(xiàn)結(jié)），適合寶媽?zhuān)瑢W(xué)生，上班族。用手機(jī)就可以工作，詳情加Q：995410763”等大量的詐騙信息相關(guān)內(nèi)容及數(shù)據(jù)包。杜某4手機(jī)數(shù)據(jù)中亦有“【淘特賣(mài)】尊敬的淘會(huì)員，你的購(gòu)物信用良好，已升為高級(jí)會(huì)員，邀你來(lái)工作，待遇60-200/小時(shí)，咨詢加Q：849142806”等詐騙短信內(nèi)容。王某某3（QQ昵稱(chēng)“酌酒”）和杜某4（QQ昵稱(chēng)“怦然心動(dòng)”）于2017年12月1日20：46：22時(shí)關(guān)于倒單時(shí)的QQ聊天記錄顯示，杜某4讓王某某3“給馬某5在發(fā)9個(gè)”詐騙短信數(shù)據(jù)，并于同日20：47：08時(shí)言明“我已經(jīng)給了他10萬(wàn)數(shù)據(jù)”，杜某4于同日20：48：08時(shí)提到“一個(gè)壓縮包10萬(wàn)”。
7.被告人楊某某8手機(jī)數(shù)據(jù)及楊某某8（QQ昵稱(chēng)“卡樂(lè)購(gòu)網(wǎng)絡(luò)工作室”）與符某某2（QQ昵稱(chēng)“同創(chuàng)科技”）的聊天記錄證實(shí)，楊某某8向符某某2要詐騙短信數(shù)據(jù)及有關(guān)詐騙短信的具體內(nèi)容和數(shù)據(jù)包傳輸記錄。其中，聊天記錄顯示，2017年1月2日19：14：17，符某某2讓楊某某8發(fā)3W的數(shù)據(jù)包，19：15:07，楊某某8答復(fù)“馬上開(kāi)始”；19：33:19，符某某2詢問(wèn)楊某某8“開(kāi)了吧”？19：33:30，楊某某8答復(fù)“開(kāi)始了，老大”；20：35:51，楊某某8回復(fù)符某某2“沒(méi)有發(fā)完，還有3千多數(shù)據(jù)沒(méi)有發(fā)”。同月7日15：04：02，楊某某8詢問(wèn)符某某2“在不在大哥？前幾天發(fā)的兩萬(wàn)數(shù)據(jù)錢(qián)結(jié)下唄”，15：10:46、15：10:49、15：11:07，符某某2先后回復(fù)楊某某8“我轉(zhuǎn)了”、“在你支付寶啊”、“三萬(wàn)的款”；15：12:50、15：13:02，楊某某8先后回復(fù)“我剛剛看到”、“是的”。同年2月25日19：38:06，符某某2詢問(wèn)楊某某8“幾個(gè)設(shè)備，今晚”，19：38:15，楊某某8回復(fù)“三個(gè)”；20:28:43,符某某2向楊某某8發(fā)送名稱(chēng)為“速度開(kāi)1.rar”的壓縮包文件，20:30:43，楊某某8回復(fù)“內(nèi)容給我一個(gè)”，20:34:44，符某某2查找后發(fā)送信息，內(nèi)容為“通知你好！恭賀您本機(jī)號(hào)被中國(guó)新歌聲選為活動(dòng)-號(hào)，您將得到節(jié)目組贊助的￥18OOOO（RMB與筆記本一部，詳情請(qǐng)打開(kāi)zvbgwf.cc領(lǐng)取碼【8766】”；20:40:25。符某某2詢問(wèn)“咋樣”，20:41:04，楊某某8回復(fù)“在搞”，20:47:20，楊某某8回復(fù)“開(kāi)始啦”；21:51:42，符某某2詢問(wèn)楊某某8“發(fā)了多少”，21:52:18，楊某某8回復(fù)“三個(gè)包一共發(fā)了3萬(wàn)啦”。另外楊某某8手機(jī)中還儲(chǔ)存著楊某某8同QQ昵稱(chēng)為“老表”的人進(jìn)行倒單的聊天記錄。
8.發(fā)、破案經(jīng)過(guò)證實(shí)，該案案發(fā)及偵破過(guò)程。
二、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單、扣押物品照片、隨案移送清單證實(shí)，公安機(jī)關(guān)在鄧某白色現(xiàn)代汽車(chē)的后備箱內(nèi)、楊博住宅內(nèi)、河南省西峽縣北二環(huán)與白羽路交叉路口濟(jì)仁堂藥店大樓603室內(nèi)、河南省西峽縣國(guó)道電力廣場(chǎng)對(duì)面的酸菜豆面館內(nèi)、宋現(xiàn)慶住宅內(nèi)、楊某某8住宅內(nèi)、廈門(mén)市集美區(qū)灌口鎮(zhèn)龍湖嘉嶼城5號(hào)樓2單元1704室內(nèi)分別搜查出貓池、POS機(jī)、電腦主機(jī)、硬盤(pán)測(cè)試工具、燒錄器拷貝機(jī)、手機(jī)卡、手機(jī)、U盤(pán)、無(wú)線網(wǎng)卡、加密狗、銀行卡等作案工具一宗，并予以扣押。
三、辨認(rèn)筆錄證實(shí)，符某某2辨認(rèn)出馬某5、王某某6就是與其一起發(fā)送詐騙短信的人，并辨認(rèn)出孫某某1就是為其提供詐騙短信數(shù)據(jù)包的人。王某某3辨認(rèn)出馬某5、王某某6就是與其一起發(fā)送詐騙短信的人，并辨認(rèn)出孫某某1就是為其提供詐騙短信數(shù)據(jù)包的人。
四、電子數(shù)據(jù)
1.銀行卡信息、銀行賬戶交易明細(xì)及刻錄的光盤(pán)證實(shí)，偵查機(jī)關(guān)依法對(duì)與本案相關(guān)聯(lián)的銀行交易流水進(jìn)行分析整理，并制作成光盤(pán)。
2.菏公數(shù)檢[2017]第018號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)及光盤(pán)證實(shí)，偵查機(jī)關(guān)對(duì)楊某某8蘋(píng)果6手機(jī)進(jìn)行檢查分析，并制作成光盤(pán)。在QQ昵稱(chēng)為“卡樂(lè)購(gòu)網(wǎng)絡(luò)工作室”的文件夾下儲(chǔ)存著24萬(wàn)條接收詐騙短信的手機(jī)號(hào)碼的數(shù)據(jù)包。
3.單公物檢[2018]第001號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)及光盤(pán)證實(shí)，偵查機(jī)關(guān)對(duì)符某某2、王某某3、杜某4手機(jī)以及從楊博處搜查出的硬盤(pán)進(jìn)行檢查分析并制作成光盤(pán)，共發(fā)現(xiàn)短信樣本及發(fā)送號(hào)碼條數(shù)為420000條，通過(guò)“三網(wǎng)通短信王”軟件發(fā)送短信的日志條數(shù)為237816條。對(duì)從楊博處搜出的貓池經(jīng)檢測(cè)，發(fā)現(xiàn)短信發(fā)送恢復(fù)統(tǒng)計(jì)表中大部分發(fā)送短信的日志已經(jīng)被刪除。通過(guò)對(duì)被告人杜某4的手機(jī)進(jìn)行檢查分析，蘋(píng)果手機(jī)中QQ昵稱(chēng)為“沉夢(mèng)昂志”的文件下有移動(dòng)號(hào)碼詐騙短信數(shù)據(jù)包共52萬(wàn)余條；QQ昵稱(chēng)為“怦然心動(dòng)”的文件中有移動(dòng)號(hào)碼詐騙短信的數(shù)據(jù)包共計(jì)10萬(wàn)條。在被告人杜某4微信中，手機(jī)中5288號(hào)以及7878、7482、7478視頻顯示買(mǎi)了手機(jī)卡，274、806、950號(hào)視頻均系杜某4隨手所拍發(fā)詐騙短信現(xiàn)場(chǎng)情況。杜某4蘋(píng)果手機(jī)中保存著2017年11月30日至12月2日符某某2與王某某3，符某某2、馬某5等人的聊天記錄。
4.單公物檢[2018]第002號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)及光盤(pán)證實(shí)，偵查機(jī)關(guān)對(duì)孫某某1的蘋(píng)果手機(jī)、三星手機(jī)和孫某某1的電腦進(jìn)行分析取證，并制作成光盤(pán)，孫某某1電腦中導(dǎo)出的數(shù)據(jù)有83條記錄，里面保存的接受詐騙短信的手機(jī)號(hào)碼有幾十萬(wàn)條，其中前三個(gè)壓縮包每個(gè)里面均有廣告語(yǔ)共計(jì)19種，均為：“親，邀請(qǐng)您前來(lái)網(wǎng)店工作，35/小時(shí)，隨時(shí)可做，會(huì)手機(jī)電腦上網(wǎng)即可，操作簡(jiǎn)單，扣扣:2548579933--周江梅”。第四條數(shù)據(jù)包中寫(xiě)明網(wǎng)絡(luò)博彩的詐騙短信內(nèi)容為：“07月03日周一必突破6點(diǎn)以上，每日提前更新，請(qǐng)登陸:cyzqk.com用戶名:333密碼:888”，在新建文本文檔1中有網(wǎng)絡(luò)招嫖廣告語(yǔ)：“你好，莞式新茶，新體驗(yàn)，大床空位多，品茶，加薇：2490137621，如有打擾請(qǐng)諒解”！另證實(shí)，通過(guò)對(duì)孫某某1的三星手機(jī)、蘋(píng)果手機(jī)以及硬盤(pán)中恢復(fù)的文件分析，存在著大量的詐騙短信數(shù)據(jù)包。在孫某某1蘋(píng)果手機(jī)中儲(chǔ)存著2017年12月1日孫某某1與符某某2關(guān)于發(fā)送詐騙短信的語(yǔ)音聊天記錄。
五、證人證言
1.鄧某證實(shí)，2016年夏天，其與孫某某1認(rèn)識(shí)。孫某某1讓其幫忙往賓館搬電腦和貓池等設(shè)備，由孫某某1使用。每次幫忙后，孫某某1都給其500元。其還跟著孫某某1談過(guò)幾次生意。2017年夏天，孫某某1將發(fā)詐騙短信的電腦、貓池等設(shè)備放在其車(chē)?yán)铮蟊还矙C(jī)關(guān)扣押。孫某某1總共給了其5000多元。
2.劉某證實(shí)，2015年冬天，其跟鹿某7打工。2016年3月份，鹿某7與陳合威一起干發(fā)送詐騙短信的活，其聽(tīng)他二人說(shuō)過(guò)一個(gè)“大哥影”的上家。他二人讓其幫著做卡，即挑卡，把鹿某7給其的手機(jī)卡插到貓池上，燈亮的能用，燈不亮的不能用。其他的時(shí)間其都是干發(fā)驗(yàn)證碼的活，沒(méi)有參與發(fā)詐騙短信，鹿某7發(fā)詐騙短信掙得錢(qián)也沒(méi)有分給其。其名下的尾號(hào)為0673的農(nóng)業(yè)銀行卡于2015年冬天被鹿某7拿著用了，期間丟過(guò)兩次，鹿某7讓其補(bǔ)辦了兩次，卡號(hào)變過(guò)兩次，里面的錢(qián)都是鹿某7發(fā)詐騙短信和做驗(yàn)證碼生意客戶打給他的錢(qián)。
3.孟某證實(shí)，其于2016年底時(shí)在鹿某7、楊某某8開(kāi)的公司打工。打工期間，其見(jiàn)過(guò)楊某某8電腦上有一個(gè)壓縮包，應(yīng)該是發(fā)短信的，還有軟件，其打開(kāi)看了，內(nèi)容是：“恭喜，怎么怎么領(lǐng)東西、中獎(jiǎng)”之類(lèi)的，還有一個(gè)鏈接及成批受害人的手機(jī)號(hào)碼。其看見(jiàn)的就有兩批電話號(hào)碼，一批至少有5000條以上。其聽(tīng)李乾隆說(shuō)過(guò)鹿某7、楊某某8發(fā)短信掙錢(qián)了，但不教給他。
六、被告人供述與辯解
1.被告人孫某某1供述，2016年秋天，其開(kāi)始做發(fā)詐騙信息的生意，所做的業(yè)務(wù)基本上是倒單、發(fā)單。單是詐騙短信數(shù)據(jù)包，發(fā)單是其接單之后自己發(fā)送詐騙短信，倒單是其接了活之后，把業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給下家，讓下家發(fā)送詐騙短信。有時(shí)，其接單量大，自己無(wú)法完成任務(wù)，就把發(fā)送詐騙短信的活轉(zhuǎn)包給下家，讓下家替其發(fā)送詐騙短信，其通過(guò)轉(zhuǎn)包從中掙取差價(jià)。其有兩個(gè)QQ號(hào)，一個(gè)昵稱(chēng)為“黑手”，用來(lái)聯(lián)系上、下家；另一個(gè)昵稱(chēng)為King-飛，用來(lái)導(dǎo)詐騙短信數(shù)據(jù)。其有兩個(gè)微信，一個(gè)微信名為sunbo7369(孫先生)；另一個(gè)微信名為“總有刁民想害朕”。同年下半年剛開(kāi)始時(shí)，其都是倒單，因?yàn)榈箚伪劝l(fā)單的風(fēng)險(xiǎn)小。其從上家接單，上家通過(guò)網(wǎng)絡(luò)QQ發(fā)給其，里面有上家要求發(fā)送的詐騙短信內(nèi)容和發(fā)送對(duì)象手機(jī)號(hào)碼（一般都是幾萬(wàn)或者幾十萬(wàn)個(gè)），有多少手機(jī)號(hào)碼就需要發(fā)送多少條詐騙短信。后來(lái)，其發(fā)現(xiàn)發(fā)單的利潤(rùn)大，就使用電腦、貓池、手機(jī)卡等工具自己開(kāi)始發(fā)單，發(fā)了有十幾萬(wàn)條。其貓池、組裝的小主機(jī)、蘋(píng)果筆記本電腦、手機(jī)卡、U盤(pán)、三網(wǎng)通軟件，都放在鄧某現(xiàn)代車(chē)?yán)锪耍旮?、鄧某為其搬運(yùn)發(fā)送短信的設(shè)備，干一天給他們500元。其接的詐騙短信數(shù)據(jù)主要有五種：1、網(wǎng)絡(luò)兼職的詐騙短信數(shù)據(jù)包，內(nèi)容大體是：您好，鑒于您淘寶信譽(yù)良好，懇請(qǐng)您來(lái)幫我店鋪刷單（300元/天現(xiàn)結(jié)），適合寶媽、學(xué)生、上班族，詳情加Q。2、六合彩詐騙短信，內(nèi)容基本為：144期兩宵一碼免費(fèi)大公開(kāi)，加美女薇信：免費(fèi)領(lǐng)取，共同交流！3、酒店招嫖短信，內(nèi)容基本為：新到一批莞式新茶，楊柳細(xì)腰，尊貴享受，品茶加薇。4、股票理財(cái)?shù)脑p騙短信，數(shù)據(jù)包內(nèi)容基本為：【私募指南】召集純散戶狙擊小白莊家，每日盤(pán)中推牛股，解票，收益超50%，加微信，不收費(fèi)不分成，驗(yàn)證：退訂回T。12月13日周三必突破7點(diǎn)以上，每日提前更新，請(qǐng)登錄：940dd.com用戶名：999密碼：888。5、考試代考的詐騙短信數(shù)據(jù)包，意思是各種考試包過(guò)。其知道上述都是詐騙短信。符某某2系其下家，自2017年夏天開(kāi)始，其就給符某某2倒單，說(shuō)好后給他詐騙短信數(shù)據(jù)讓他發(fā)送，價(jià)格平均是0.19元每條。其尾號(hào)為6334的銀行卡、尾號(hào)為2225的支付寶向符某某2的尾號(hào)為4280的工商銀行卡及符某某2、王某某3的支付寶轉(zhuǎn)賬的錢(qián)，均系倒單給符某某2讓他發(fā)詐騙短信的錢(qián)。但2017年11月30日，其轉(zhuǎn)賬給符某某2的48000元是買(mǎi)手機(jī)卡的錢(qián)，不是發(fā)詐騙短信的錢(qián)。基本上其倒單給符某某2的都是兼職詐騙類(lèi)短信。
2.被告人符某某2在公安偵查及審查起訴階段供述，其QQ號(hào)為10×××55（昵稱(chēng)為同創(chuàng)科技）、672423274（陳生工作室）。其與王某某3、馬某5、王某某6、杜某4是“發(fā)小”。自2015年，其與王某某3一起做群發(fā)詐騙短信的生意。馬某5、王某某6于2015年、杜某4于2016年分別跟其二人發(fā)詐騙短信。其和王某某3是老板，掙了錢(qián)平分，馬某5、王某某6、杜某4給其與王某某3干活，幫助找單子、發(fā)送詐騙短信，發(fā)送一次給他們每人500-1000元。發(fā)詐騙短信有“倒單”、“發(fā)單”兩種模式，設(shè)備有貓池、手機(jī)卡、電腦、三網(wǎng)通軟件等，是其和王某某3購(gòu)買(mǎi)的。發(fā)送詐騙短信時(shí)，其五人一起參與發(fā)送。具體步驟是，商家提供詐騙短信數(shù)據(jù)包，數(shù)據(jù)包里面有詐騙短信的內(nèi)容和接收對(duì)象的手機(jī)號(hào)碼，一般一個(gè)數(shù)據(jù)包內(nèi)有幾千、上萬(wàn)個(gè)電話號(hào)碼。其五人發(fā)送的詐騙短信內(nèi)容大致有三種：“中獎(jiǎng)了”的詐騙短信、“網(wǎng)絡(luò)兼職”的詐騙短信、“網(wǎng)絡(luò)賭博”的詐騙短信。自2015年冬天起發(fā)詐騙短信，2016年發(fā)了5次左右，2017年發(fā)了6次左右，發(fā)的單子平均每次在40、50萬(wàn)條左右。其五人基本上都是從QQ群里找上家，后來(lái)，其有一個(gè)固定的提供詐騙短信的上家，該人叫孫某某1（QQ網(wǎng)名為黑手），他提供的都是網(wǎng)絡(luò)兼職的詐騙短信，平均價(jià)格是0.19元一條。孫某某1向其轉(zhuǎn)賬的錢(qián)，都是讓其發(fā)詐騙短信的錢(qián)，孫某某1也給王某某3發(fā)過(guò)詐騙短信的錢(qián)。但2017年11月30日，孫某某1轉(zhuǎn)賬給其的48000元是買(mǎi)手機(jī)卡的錢(qián)，不是發(fā)詐騙短信的錢(qián)。2017年11月底，其和王某某3、孫某某1合伙以做驗(yàn)證碼的名義買(mǎi)了8000張移動(dòng)卡（其與孫某某1各4000張）。拿過(guò)卡后，孫某某1給了其網(wǎng)上兼職的詐騙數(shù)據(jù)。其與王某某3、馬某5、王某某6、杜某4分兩個(gè)地方發(fā)詐騙短信。發(fā)短信的貓池、電腦是從其朋友楊博家運(yùn)過(guò)來(lái)的，因?yàn)槁鼓?被抓之后，其五人比較害怕，就把設(shè)備集中放在楊博家了，發(fā)短信時(shí)，去楊博那兒拿，發(fā)完短信再把設(shè)備放回楊博家。其與馬某5拿了設(shè)備在312國(guó)道旁邊的豆面館5樓發(fā)詐騙短信，王某某3、王某某6、杜某4在北二環(huán)和白玉路交叉路口濟(jì)仁堂藥店樓上603室發(fā)詐騙短信。其五人互相配合合作，從晚上6點(diǎn)多一直發(fā)到次日早上7點(diǎn)許，大約發(fā)了70多萬(wàn)條短信。其余的沒(méi)有發(fā)又讓其給孫某某1回過(guò)去了。發(fā)這些詐騙短信孫某某1以尾號(hào)為6334的銀行卡向其尾號(hào)為4280的銀行卡轉(zhuǎn)了18萬(wàn)余元。每次發(fā)完詐騙短信，其五人都把發(fā)的短信刪掉，把使用過(guò)的手機(jī)卡丟掉。2017年11月底12月初，其五人手機(jī)內(nèi)儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)包就都是孫某某1倒單給的。馬某5、王某某6、杜某4三人亦在網(wǎng)上給其及王某某3找上家，給的數(shù)據(jù)有“中獎(jiǎng)了”、“網(wǎng)絡(luò)兼職”，找到上家拿來(lái)單子給他們?nèi)税匆粭l1分錢(qián)提成。其下家有鹿某7、劉東。2015年冬天，鹿某7替其發(fā)詐騙短信。2016年秋天，鹿某7讓其將倒單的數(shù)據(jù)發(fā)給楊某某8，讓楊某某8往外發(fā)單。其與王某某3讓馬某5、王某某6、杜某4找“中獎(jiǎng)了”、網(wǎng)絡(luò)兼職類(lèi)的詐騙數(shù)據(jù)給鹿某7、劉東，平均一萬(wàn)條掙他們100元或50元。鹿某7、劉東發(fā)完詐騙短信，其就把錢(qián)打到他們提供的銀行卡和支付寶里面。鹿某7提供的銀行卡有三個(gè)，開(kāi)戶人分別為陳和威、楊某某8、劉某。其向劉某、楊某某8等人轉(zhuǎn)賬的錢(qián)都是給鹿某7的發(fā)送詐騙短信的錢(qián)，價(jià)格0.12元左右每條，向鹿某7倒單的錢(qián)由其與王某某3平分。當(dāng)庭辯解，其轉(zhuǎn)給鹿某7的款有購(gòu)買(mǎi)手機(jī)卡、驗(yàn)證碼的錢(qián)，并非全部是用于發(fā)送詐騙短信；其數(shù)據(jù)包是杜某4、馬某5找的，其未讓王某某6找單。
3.被告人王某某3供述的主要內(nèi)容與被告人符某某2供述的主要內(nèi)容相一致。另證實(shí)，杜某4、馬某5、王某某6都找過(guò)數(shù)據(jù)包，孫某某1向其支付寶轉(zhuǎn)過(guò)36000元發(fā)詐騙短信的錢(qián)。
4.被告人杜某4供述，符某某2、王某某3是老板，自2015年開(kāi)始干發(fā)送詐騙短信的生意，他倆負(fù)責(zé)買(mǎi)貓池、電話卡、電腦、三網(wǎng)通軟件，聯(lián)系客戶。其于2016年夏天加入，與他二人及馬某5、王某某6發(fā)詐騙短信，其與馬某5、王某某6負(fù)責(zé)插卡、拔卡，發(fā)送詐騙短信。另外，其與馬某5、王某某6也在QQ群里面找客戶，把單子收過(guò)來(lái)給符某某2、王某某3，符某某2、王某某3再把客戶給的需要發(fā)送的詐騙短信讓其與馬某5、王某某6發(fā)，或者轉(zhuǎn)包給利用專(zhuān)業(yè)設(shè)備發(fā)詐騙短信的人，符某某2轉(zhuǎn)包給過(guò)單縣的劉東、鹿某7等人。孫某某1（QQ網(wǎng)名叫黑手）系符某某2、王某某3的客戶，他提供的詐騙信息都是網(wǎng)絡(luò)兼職的。其五人發(fā)詐騙短信有“倒單”、“發(fā)單”兩種工作模式，“倒單”即其五人接了客戶的詐騙數(shù)據(jù)自己不做，發(fā)給用專(zhuān)業(yè)設(shè)備發(fā)短信的人，在中間賺差價(jià)?！鞍l(fā)單”即接了關(guān)于詐騙信息的數(shù)據(jù)，其五人就利用貓池、手機(jī)卡往外發(fā)這些詐騙短信。發(fā)單掙的錢(qián)符某某2和王某某3平分，其與馬某5、王某某6干一次活得500或者1000元錢(qián)工資。自2016年起，其跟著符某某2發(fā)詐騙短信6次，發(fā)成功了4次。其在QQ群里面找客戶給了符某某2、王某某32次，每次是5萬(wàn)條或10萬(wàn)條。關(guān)于其五人最后一次即2017年11月30日起發(fā)送詐騙短信的過(guò)程，其供述與被告人符某某2、王某某3供述相一致。該次發(fā)送的都是兼職單子，是騙人做兼職的詐騙短信，用過(guò)的手機(jī)卡被丟到楊博家旁邊的下水道里了。另供述，馬位烈是馬某5的客戶。
5.被告人馬某5供述，其自2016年初跟著符某某2、王某某3發(fā)詐騙短信，其去之前，王某某6就跟著符某某2、王某某3打工。2016年年中時(shí)，杜某4加入該團(tuán)伙。符某某2、王某某3是老板，負(fù)責(zé)買(mǎi)發(fā)送詐騙短信的設(shè)備、找詐騙短信數(shù)據(jù)包，其與杜某4、王某某6負(fù)責(zé)發(fā)詐騙短信，發(fā)的都是網(wǎng)上兼職的詐騙短信。發(fā)完短信，符某某2就給其500元或1000元。其與符某某2在四小附近一起發(fā)過(guò)三、四次詐騙短信。2017年夏天，符某某2在四小租的房子到期后，又租了西峽縣312國(guó)道的酸菜豆面館五樓的一個(gè)房間做工作室，其在該豆面館工作室與符某某2一起發(fā)了2次詐騙短信。2017年11月，符某某2、王某某3說(shuō)山東的下家出事了，就把所有的設(shè)備搬到了楊博家，發(fā)短信時(shí)把設(shè)備搬過(guò)來(lái)，發(fā)完再把設(shè)備送回去。關(guān)于其與符某某2最后一次即2017年11月底、12月初發(fā)送詐騙短信的過(guò)程及內(nèi)容，其供述與被告人符某某2、王某某3、杜某4供述相一致。當(dāng)時(shí)，其與符某某2分了2000張卡，發(fā)完短信，符某某2他們就把手機(jī)卡扔了。另供述，符某某2、王某某3安排其與杜某4、王某某6在QQ群里面找過(guò)詐騙短信數(shù)據(jù)包的上家，基本上是每條提一分錢(qián)，有時(shí)每條也提5厘錢(qián)。馬位烈和“文采三千萬(wàn)”是其客戶，杜某4、王某某6找過(guò)單子，也收過(guò)錢(qián)，他倆找的單子也發(fā)了。
6.被告人王某某6供述，王某某3系其堂哥。2015年年底時(shí)，其跟著符某某2、王某某3發(fā)詐騙短信。2016年3月份，馬某5加入；2016年年中，杜某4加入。符某某2、王某某3是老板，負(fù)責(zé)找詐騙短信數(shù)據(jù)包，其與杜某4、馬某5負(fù)責(zé)發(fā)詐騙短信。發(fā)完短信，符某某2、王某某3就給其三人每人500元或1000元。2015年年底，其跟著符某某2、王某某3發(fā)過(guò)1次詐騙短信。2016年，其跟著符某某2、王某某3在西峽縣白羽路的濟(jì)仁堂大藥店603房間發(fā)過(guò)4次詐騙短信。2017年，其在上述地點(diǎn)發(fā)過(guò)4次短信。2017年11月，符某某2、王某某3說(shuō)山東的下家出事了，就把所有的設(shè)備搬到了楊博家，其五人發(fā)詐騙短信時(shí)就去楊博家搬設(shè)備，發(fā)完再把設(shè)備搬回去。關(guān)于最后一次即2017年11月底、12月初，其與王某某3、杜某4發(fā)送詐騙短信的過(guò)程及內(nèi)容，其供述與被告人符某某2、王某某3、杜某4、馬某5供述相一致，發(fā)完短信，符某某2、王某某3就把手機(jī)卡扔了。另供述，QQ昵稱(chēng)為“黑手”的人是給其五人詐騙短信的上家。杜某4在QQ群里還給符某某2、王某某3找詐騙短信的單子，由符某某2、王某某3倒給山東的下家，并給杜某4提成。其從QQ群里找過(guò)詐騙短信的單子，但是沒(méi)有找到。
7.被告人鹿某7在公安偵查及審查起訴階段供述，2015年底時(shí)，因做短信驗(yàn)證碼生意不掙錢(qián)，符某某2聯(lián)系讓其給他發(fā)送詐騙短信，發(fā)送一條0.08元到0.12元之間，其就答應(yīng)了。2015年底至2016年初，其自己給符某某2發(fā)送過(guò)幾次詐騙短信，符某某2將發(fā)送詐騙短信的錢(qián)打到了其提供的劉某的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行卡上。2016年3月份，其與陳合威一起做發(fā)送詐騙短信的活，其找來(lái)了楊某某8、陳運(yùn)庫(kù)幫忙發(fā)送詐騙短信，一天給楊某某8、陳運(yùn)庫(kù)300元工資。陳合威教會(huì)了楊某某8、陳運(yùn)庫(kù)怎么發(fā)，其與他們?cè)趩慰h世紀(jì)家園2號(hào)樓1單元601室發(fā)送了6、7天左右。關(guān)于發(fā)送詐騙短信的次數(shù)，其供述，開(kāi)始干的時(shí)候發(fā)了有六、七次，每次的數(shù)據(jù)包不一樣，有1萬(wàn)條的，有5萬(wàn)、10萬(wàn)條的，這些次發(fā)了有幾十萬(wàn)條詐騙短信。2016年3月份，其讓楊某某8辦理了一個(gè)尾號(hào)為2473中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行卡，該卡由其用來(lái)收符某某2給其發(fā)送詐騙短信的錢(qián)。其還用過(guò)逯文利的尾號(hào)為1466的中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行卡、李翠花的尾號(hào)為4273的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行卡。2016年4月份發(fā)送過(guò)幾次。到了2016年底、2017年初，陳合威不與其合作了，只有楊某某8幫忙給其發(fā)送詐騙短信。在2016年時(shí)，其將符某某2的QQ號(hào)和昵稱(chēng)為“老表”的QQ號(hào)給了楊某某8，由楊某某8用他的QQ號(hào)與符某某2等人聯(lián)系，發(fā)詐騙短信，掙了錢(qián)都是給楊某某8一天300元。發(fā)送詐騙短信的內(nèi)容有：奔跑吧兄弟、中國(guó)好聲音之類(lèi)的中獎(jiǎng)信息，還有客戶定制好的網(wǎng)上兼職的詐騙信息。其最少發(fā)送了幾十萬(wàn)條詐騙短信，符某某2打來(lái)的款是發(fā)送詐騙短信的錢(qián)。開(kāi)始用來(lái)發(fā)送詐騙短信的手機(jī)卡在發(fā)送完短信之后為防止被定位、被抓都被陳合威拿走燒掉了，也有的被扔到了垃圾堆里面。后來(lái)?xiàng)钅衬?用來(lái)發(fā)送詐騙短信的手機(jī)卡也被他拿走燒掉了、扔掉了。當(dāng)庭辯解，符某某2轉(zhuǎn)給其的款包括購(gòu)買(mǎi)手機(jī)卡、游戲、驗(yàn)證碼的錢(qián)，不全是發(fā)詐騙短信的錢(qián)。
8.被告人楊某某8供述，2016年3月份，陳合威和鹿某7一起干發(fā)詐騙短信和彩信的活，鹿某7找了其及陳運(yùn)庫(kù)給他幫忙發(fā)送詐騙短信，一天給300元工資。其和陳運(yùn)庫(kù)在2016年3月份到了單縣世紀(jì)家園之后，陳合威、鹿某7教會(huì)了其和陳運(yùn)庫(kù)怎么發(fā)送詐騙短信。器材有三臺(tái)電腦、三臺(tái)貓池，電腦里面有鹿某7他們下好的三網(wǎng)通群發(fā)短信的軟件，還有手機(jī)卡。開(kāi)始干的時(shí)候，其與陳運(yùn)庫(kù)、陳合威三人發(fā)送，發(fā)了有六、七次，每次的數(shù)據(jù)包不一樣，有1萬(wàn)條的，有5萬(wàn)、10萬(wàn)條的，這些次發(fā)了不到十萬(wàn)條詐騙短信。2016年3月份，鹿某7讓其辦理了一個(gè)尾號(hào)為2473的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行卡，該卡由鹿某7用來(lái)收發(fā)送詐騙短信的錢(qián)。到了2016年底和2017年初，陳運(yùn)庫(kù)不來(lái)干了，只剩下其自己給鹿某7發(fā)送詐騙短信。鹿某7給了其大哥影的QQ號(hào)(昵稱(chēng)：同創(chuàng)科技)和老表的QQ號(hào)(昵稱(chēng)：老表)，其就用自己的QQ號(hào)（昵稱(chēng)：卡樂(lè)購(gòu)網(wǎng)絡(luò)工作室)加上他們?yōu)楹糜眩ㄟ^(guò)聊天他們把詐騙短信內(nèi)容和數(shù)據(jù)發(fā)給其，其下載之后輸入軟件和導(dǎo)入手機(jī)號(hào)碼數(shù)據(jù)，就發(fā)送了，總共發(fā)了兩次。發(fā)送內(nèi)容大體有：奔跑吧兄弟、中國(guó)好聲音之類(lèi)的中獎(jiǎng)信息。2016年底至2017年初，其共給鹿某7發(fā)送了四、五次左右的詐騙短信，其還拿家走發(fā)送了一次，基本上都是2、3萬(wàn)條數(shù)據(jù)一包的，也有5萬(wàn)、10萬(wàn)條數(shù)據(jù)一包的，最少發(fā)送了幾十萬(wàn)條詐騙短信。開(kāi)始上家給的是0.08元一條，后來(lái)漲到了0.12元一條。其從鹿某7那里共計(jì)掙了30000余元。為防止被定位，開(kāi)始用來(lái)發(fā)送詐騙短信的手機(jī)卡在發(fā)送完短信后被陳合威拿走燒掉了，后來(lái)其自己用來(lái)發(fā)送詐騙短信的手機(jī)卡也被其拿走燒掉了。
上述證據(jù)，均經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，對(duì)相互印證且合法有效的部分予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人孫某某1、符某某2、王某某3、杜某4、王某某6、馬某5、鹿某7、楊某某8為獲取非法利益，在明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的情況下，仍然積極發(fā)送詐騙信息或者轉(zhuǎn)包給他人發(fā)送詐騙信息，針對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，應(yīng)以詐騙罪（未遂）追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。
因被告人故意隱匿、毀滅證據(jù)等原因，根據(jù)八被告人的供述、轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄，可綜合認(rèn)定被告人孫某某1轉(zhuǎn)包給被告人符某某2、王某某3、杜某4、王某某6、馬某5發(fā)送詐騙信息達(dá)89.9萬(wàn)余條，符某某2、王某某3轉(zhuǎn)包給被告人鹿某7、楊某某8發(fā)送詐騙信息在五萬(wàn)條以上，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》之規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)處十年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
本案系犯罪未遂，依法對(duì)八被告人減輕處罰。被告人孫某某1、符某某2、王某某3、杜某4、鹿某7、楊某某8到案后如實(shí)供述其罪行，系坦白，依法從輕處罰。案發(fā)后，被告人馬某5、王某某6自動(dòng)投案，如實(shí)供述其罪行，系自首，依法從輕處罰。被告人馬某5在年滿18周歲前后實(shí)施了同種犯罪行為，對(duì)其年滿18周歲以前實(shí)施的犯罪，依法從輕處罰。被告人杜某4、馬某5、王某某6退繳違法所得，酌情從輕處罰。被告人鹿某7、楊某某8主動(dòng)繳納罰金，酌情從輕處罰。對(duì)八被告人的辯護(hù)人所提對(duì)八被告人從輕或減輕處罰的辯護(hù)意見(jiàn)，有事實(shí)及法律依據(jù)，予以采納。但對(duì)八被告人的辯護(hù)人所提對(duì)八被告人分別在三年以下量刑、適用緩刑或單處罰金刑、免除處罰的辯護(hù)意見(jiàn)，于法無(wú)據(jù)，不予采納。
關(guān)于八被告人的辯護(hù)人提出被告人發(fā)送短信主觀上是為了賺取勞務(wù)費(fèi)，沒(méi)有詐騙故意，沒(méi)有實(shí)施詐騙行為，未實(shí)際造成損害后果，按詐騙罪定罪處罰無(wú)法律依據(jù)，應(yīng)按非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪量刑及被告人王某某6、鹿某7、楊某某8的辯護(hù)人提出被告人發(fā)送的短信是否屬于詐騙短信不能確定或并非完全屬于詐騙短信的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，在公安偵查及審查起訴階段，八被告人對(duì)其發(fā)送詐騙短信或者轉(zhuǎn)包給他人發(fā)送詐騙短信的事實(shí)均供認(rèn)不諱，與符某某2與孫某某1的微信聊天記錄、符某某2與楊某某8的聊天記錄、符某某2、杜某4、楊某某8手機(jī)數(shù)據(jù)查看說(shuō)明、單公物檢[2018]第001號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)及光盤(pán)、單公物檢[2018]第002號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)及光盤(pán)、菏公數(shù)檢[2017]第018號(hào)檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)及光盤(pán)相互印證，且結(jié)合各被告人的認(rèn)知能力、發(fā)送短信的次數(shù)、條數(shù)、價(jià)格、作案手段及主動(dòng)隱匿、銷(xiāo)毀作案工具、毀滅罪證、故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素綜合分析，應(yīng)認(rèn)定八被告人明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而積極發(fā)送詐騙信息或者轉(zhuǎn)包給他人發(fā)送詐騙信息，故本案以詐騙罪（未遂）定罪處罰符合法律規(guī)定。對(duì)于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，此罪名系《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》所增設(shè)，從修法精神來(lái)看，增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是為了加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治力度，而不是減輕處罰力度?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第二百八十七條之一第三款規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“實(shí)施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規(guī)定之行為，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。故針對(duì)八被告人的行為，應(yīng)以詐騙罪（未遂）定罪處罰。上述辯護(hù)意見(jiàn)于法無(wú)據(jù)，均不予采納。
關(guān)于辯護(hù)人提出被告人符某某2、杜某4、馬某5、王某某6、楊某某8系從犯的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，上述被告人為了牟利，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而積極發(fā)送詐騙信息或轉(zhuǎn)包給他人進(jìn)行發(fā)送，不宜認(rèn)定為從犯。上述辯護(hù)意見(jiàn)與事實(shí)不符，于法無(wú)據(jù)，不予采納。但被告人杜某4、馬某5、王某某6在其與符某某2、王某某3共同犯罪中作用相對(duì)小于被告人符某某2、王某某3，楊某某8在其與鹿某7共同犯罪中作用相對(duì)小于被告人鹿某7，量刑時(shí)酌情予以考慮。
關(guān)于被告人符某某2的辯護(hù)人提出符某某2到案后揭發(fā)孫某某1、馬某5、王某某6等人犯罪的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，被告人馬某5、王某某6與符某某2系共同犯罪，被告人孫某某1系被告人符某某2的上家，屬被告人符某某2應(yīng)當(dāng)如實(shí)供述的范圍，可認(rèn)定為坦白。
根據(jù)被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度及認(rèn)罪態(tài)度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第十七條第三款、第六十七條第一款、第三款、第二十三條、第二十五條第一款、第二十六條、第六十四條、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人孫某某1犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金五萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年12月18日起至2022年12月17日止。罰金于判決生效后十日內(nèi)繳清）。
二、被告人符某某2犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金五萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2023年6月5日止。罰金于判決生效后十日內(nèi)繳清）。
三、被告人王某某3犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金五萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2023年6月5日止。罰金于判決生效后十日內(nèi)繳清）。
四、被告人杜某4犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2022年6月5日止。罰金于判決生效后十日內(nèi)繳納清）。
五、被告人馬某5犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2022年5月22日止。罰金于判決生效后十日內(nèi)繳清）。
六、被告人王某某6犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2022年5月22日止。罰金于判決生效后十日內(nèi)繳清）。
七、被告人鹿某7犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2021年5月6日止。罰金已繳納，待判決生效后上繳國(guó)庫(kù)）。
八、被告人楊某某8犯詐騙罪，判處有期徒刑三年二個(gè)月，并處罰金三萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7
