審理法院：徐州市云龍區(qū)人民法院
案號(hào)：（2018）蘇0303刑初587號(hào)
案件類型：刑事
案由：制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪
裁判日期：2020-05-28
審理經(jīng)過
徐州市云龍區(qū)人民檢察院以云檢訴刑訴〔2018〕540號(hào)起訴書指控被告人甘銳、張文杰、梁斯、張妹犯傳播淫穢物品牟利罪，于2018年11月28日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。徐州市云龍區(qū)人民檢察院檢察員劉曉陽出庭支持公訴。被告人甘銳及其辯護(hù)人魏本璐、被告人張文杰及其辯護(hù)人伍廣新和劉陽、被告人梁斯及其辯護(hù)人嚴(yán)俊清、被告人張妹及其辯護(hù)人劉洋到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
徐州市云龍區(qū)人民檢察院指控：
2017年11月至2018年3月，被告人甘銳、張文杰、梁斯經(jīng)預(yù)謀后，共同創(chuàng)建“婷婷”視頻打賞平臺(tái)，用于傳播淫穢物品牟利。其中，被告人甘銳負(fù)責(zé)為平臺(tái)租賃服務(wù)器、客服及宣傳工作，被告人張文杰負(fù)責(zé)平臺(tái)打賞金額分配等財(cái)務(wù)工作，被告人梁斯負(fù)責(zé)平臺(tái)域名、支付接口等技術(shù)工作。2017年12月，被告人張妹經(jīng)被告人梁斯介紹加入該平臺(tái)，負(fù)責(zé)平臺(tái)客服工作。該平臺(tái)運(yùn)行模式為，平臺(tái)用戶（俗稱“片手”）通過將平臺(tái)片庫中的淫穢視頻設(shè)置成付費(fèi)視頻鏈接，后將該淫穢視頻鏈接發(fā)送至微信群中，微信群內(nèi)成員通過向平臺(tái)支付一定的打賞金額來觀看淫穢視頻，后被告人甘銳等人在收取25-28%的平臺(tái)手續(xù)費(fèi)后，將剩余的打賞金額通過支付寶支付給平臺(tái)用戶。
截止案發(fā)，該平臺(tái)收取打賞金額共計(jì)人民幣780余萬元，其中已到案并經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證的平臺(tái)用戶傳播淫穢視頻的打賞金額共計(jì)人民幣63萬余元。
案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從該平臺(tái)租用的服務(wù)器中提取視頻文件共計(jì)22838部，后抽樣571部視頻文件并經(jīng)鑒定，其中564部視頻為淫穢視頻文件，淫穢視頻文件比率為98.77%(約22557部），其中26部視頻文件具體描寫不滿14周歲未成年人性行為，淫穢視頻文件比率為4.55%(約1039部），其中有5部淫穢視頻文件內(nèi)容相同，淫穢視頻文件比率為0.89%(約203部）。
為證實(shí)上述指控，公訴機(jī)關(guān)提供了證人王浩斌、樊某等人的證言，被告人甘銳、張文杰、梁斯、張妹的供述，搜查筆錄，扣押清單，銀行卡交易記錄，支付寶交易記錄，營業(yè)執(zhí)照，電子數(shù)據(jù)檢查筆錄，電子數(shù)據(jù)提取筆錄，微信聊天記錄，提取視頻表格，視聽資料，徐州市公安局云龍分局出具的淫穢物品審查鑒定意見，公安機(jī)關(guān)出具的戶籍證明，收押回執(zhí)，被告人張文杰到案情況說明等證據(jù)，認(rèn)為被告人甘銳、張文杰、梁斯、張妹的行為均應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責(zé)任。被告人甘銳、張文杰、梁斯共同故意實(shí)施犯罪且在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人張妹共同故意實(shí)施犯罪且在共同犯罪中起次要作用，是從犯。
一審答辯情況
被告人甘銳對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名無異議，對(duì)指控的部分事實(shí)有異議。其辯稱：1.“婷婷”視頻打賞平臺(tái)建立的目的并非傳播淫穢物品，“片手”上傳淫穢視頻與四被告人無關(guān)。2.沒有和片手共謀，只是技術(shù)介入傳播淫穢物品牟利。
被告人甘銳的辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和部分事實(shí)有異議。其提出：1.“婷婷”視頻打賞平臺(tái)具有支付結(jié)算功能，平臺(tái)建立初衷不是傳播淫穢視頻，應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪。2.被告人甘銳在平臺(tái)建立之初，缺乏對(duì)淫穢視頻傳播的事先明知。3.被告人甘銳與“片手”無犯意聯(lián)絡(luò)。4.被告人甘銳未上傳淫穢視頻。5.犯罪數(shù)額應(yīng)以全部到案“片手”犯罪數(shù)額的25%計(jì)算。6.有坦白情節(jié)。7.無前科，系初犯。8.提供被告人張文杰的地址，有立功情節(jié)。
被告人張文杰對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和部分事實(shí)有異議。其辯稱：1.沒有共同預(yù)謀建立“婷婷”視頻打賞平臺(tái)傳播淫穢物品。2.對(duì)2018年1月其離開后的犯罪行為，其不承擔(dān)責(zé)任。3.應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪。4.有自首情節(jié)。
被告人張文杰的辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和部分事實(shí)有異議。其提出：1.被告人張文杰沒有共同預(yù)謀建立“婷婷”視頻打賞平臺(tái)，傳播淫穢視頻牟利的主觀故意。2.被告人張文杰與“片手”沒有通謀，不屬于共犯。3.淫穢視頻系“片手”上傳，被告人張文杰沒有傳播淫穢視頻的行為。4.平臺(tái)提供支付結(jié)算服務(wù)，符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪構(gòu)成要件，且該罪名系特別罪名，故應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪。5.即使在傳播淫穢物品牟利罪名下，也不應(yīng)認(rèn)定情節(jié)特別嚴(yán)重。6.被告人張文杰對(duì)其退出期間的犯罪數(shù)額，不承擔(dān)責(zé)任。7.自愿退贓和繳納罰金。8.無前科，系初犯。9.有自首情節(jié)。
被告人梁斯對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和部分事實(shí)有異議。其辯稱：1.沒有共同預(yù)謀建立“婷婷”視頻打賞平臺(tái)傳播淫穢物品。2.應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪。
被告人梁斯的辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和部分事實(shí)有異議。其提出：1.被告人梁斯的行為符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰。2.在共同犯罪中，處從屬地位。3.指控金額中沒有區(qū)分合法視頻的打賞數(shù)額，應(yīng)予考慮。4.提供被告人張文杰有效信息，有立功情節(jié)。
被告人張妹對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和事實(shí)無異議。
被告人張妹的辯護(hù)人提出：1.被告人張妹僅是普通客服人員，系從犯。2.有坦白情節(jié)。3.無前科劣跡。4.自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，愿意退繳贓款和繳納罰金。
本院查明
經(jīng)審理查明：
2017年11月至2018年3月，被告人甘銳、張文杰、梁斯經(jīng)預(yù)謀后，共同創(chuàng)建“婷婷”視頻打賞平臺(tái)，用于傳播淫穢物品牟利。其中，被告人甘銳負(fù)責(zé)為平臺(tái)租賃服務(wù)器、客服及宣傳工作，被告人張文杰負(fù)責(zé)平臺(tái)打賞金額分配等財(cái)務(wù)工作，被告人梁斯負(fù)責(zé)平臺(tái)域名、支付接口等技術(shù)工作。2017年12月，被告人張妹經(jīng)被告人梁斯等人邀請(qǐng)加入該平臺(tái)，負(fù)責(zé)平臺(tái)客服工作。
該平臺(tái)運(yùn)行模式為，平臺(tái)用戶通過將上傳至平臺(tái)片庫中的淫穢視頻設(shè)置成付費(fèi)視頻鏈接，后將該淫穢視頻鏈接發(fā)送至微信群中，微信群內(nèi)成員通過向平臺(tái)支付一定的打賞金額來觀看淫穢視頻，后被告人甘銳等人在收取25-28%的平臺(tái)手續(xù)費(fèi)后，將剩余的打賞金額通過支付寶支付給平臺(tái)用戶。
截止案發(fā)，已到案并經(jīng)公安機(jī)關(guān)查證的平臺(tái)用戶傳播淫穢視頻的打賞金額共計(jì)人民幣60余萬元。
案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從該平臺(tái)租用的服務(wù)器中提取視頻文件共計(jì)22838部，后抽樣571部視頻文件并經(jīng)鑒定，其中564部視頻為淫穢視頻文件，淫穢視頻文件比率為98.77%(約22557部），其中26部視頻文件具體描寫不滿14周歲未成年人性行為，淫穢視頻文件比率為4.55%(約1039部），其中有5部淫穢視頻文件內(nèi)容相同，淫穢視頻文件比率為0.89%(約203部）。
2018年3月16日，被告人張文杰主動(dòng)投案，并如實(shí)供述了自己的主要犯罪事實(shí)。
本案審理過程中，被告人甘銳主動(dòng)退繳贓款人民幣20000元，被告人張文杰主動(dòng)退繳贓款人民幣10000元，被告人張妹主動(dòng)退繳贓款人民幣20000元。
庭審中，公訴機(jī)關(guān)提供了如下證據(jù)：
1.被告人甘銳的供述，證實(shí)2017年11月，其和被告人張文杰、梁斯協(xié)商后，共同出資，約定分工，共同建立“婷婷”視頻打賞平臺(tái)。其中，其主要負(fù)責(zé)服務(wù)器租賃、宣傳、前期客服等工作；被告人張文杰主要負(fù)責(zé)辦理工商登記、前期財(cái)務(wù)等工作；被告人梁斯主要負(fù)責(zé)購買域名、商戶。為了獲得安全防護(hù)、平臺(tái)搭建等技術(shù)支持，被告人梁斯又找來王鵬做技術(shù)兼職。2017年12月，被告人張妹加入平臺(tái)，主要擔(dān)任客服并負(fù)責(zé)通過龐愛國的支付寶(賬號(hào)17×××34)向“片手”打款。2018年1月，其招聘梁家華做兼職，主要負(fù)責(zé)平臺(tái)域名和商戶對(duì)接工作。
“片手”在平臺(tái)注冊后，可上傳淫穢視頻至平臺(tái)片庫，進(jìn)而通過平臺(tái)設(shè)置淫穢視頻付費(fèi)觀看鏈接。其告知其余被告人不要向片庫中上傳淫穢視頻?！捌帧蓖ㄟ^微信群傳播淫穢視頻付費(fèi)觀看鏈接，獲取淫穢視頻觀看者打賞的錢款。平臺(tái)按照25%-28%的比例收取手續(xù)費(fèi)，其余錢款通過支付寶轉(zhuǎn)給“片手”。
2.被告人張文杰的供述，2017年11月，其和被告人甘銳、梁斯協(xié)商后，共同出資，約定分工，共同建立“婷婷”視頻打賞平臺(tái)。其中，被告人甘銳主要負(fù)責(zé)服務(wù)器租賃、宣傳、前期客服等工作；其主要負(fù)責(zé)辦理工商登記、前期財(cái)務(wù)等工作；被告人梁斯主要負(fù)責(zé)購買域名、商戶。為了獲得安全防護(hù)、平臺(tái)搭建等技術(shù)支持，被告人梁斯又找來王鵬做技術(shù)兼職。2017年12月，被告人張妹加入平臺(tái)，主要擔(dān)任客服并負(fù)責(zé)向“片手”打款。2018年1月，被告人甘銳招聘梁家華做兼職，主要負(fù)責(zé)平臺(tái)域名和商戶對(duì)接工作。
“片手”在平臺(tái)注冊后，可上傳淫穢視頻至平臺(tái)片庫，進(jìn)而通過平臺(tái)設(shè)置淫穢視頻付費(fèi)觀看鏈接。被告人甘銳告知其不要向片庫中上傳淫穢視頻?！捌帧蓖ㄟ^微信群傳播淫穢視頻付費(fèi)觀看鏈接，獲取淫穢視頻觀看者打賞的錢款。平臺(tái)按照25%-28%的比例收取手續(xù)費(fèi)，其余錢款通過支付寶轉(zhuǎn)給“片手”。
3.被告人梁斯的供述，證實(shí)2017年11月，其和被告人甘銳、張文杰協(xié)商后，共同出資，約定分工，共同建立可供“片手”上傳、傳播淫穢視頻牟利的“婷婷”視頻打賞平臺(tái)。其中，被告人甘銳主要負(fù)責(zé)服務(wù)器租賃、宣傳、前期客服等工作；被告人張文杰主要負(fù)責(zé)辦理工商登記、前期財(cái)務(wù)等工作；其主要負(fù)責(zé)購買域名、商戶。為了獲得安全防護(hù)、平臺(tái)搭建等技術(shù)支持，其又找來王鵬做技術(shù)兼職。2017年12月，被告人張妹加入平臺(tái)，主要擔(dān)任客服并負(fù)責(zé)向“片手”打款。2018年1月，被告人甘銳招聘梁家華做兼職，主要負(fù)責(zé)平臺(tái)域名和商戶對(duì)接工作。
“片手”在平臺(tái)注冊后，可上傳淫穢視頻至平臺(tái)片庫，進(jìn)而通過平臺(tái)設(shè)置淫穢視頻付費(fèi)觀看鏈接。被告人甘銳告知其不要向片庫中上傳淫穢視頻?！捌帧蓖ㄟ^微信群傳播淫穢視頻付費(fèi)觀看鏈接，獲取淫穢視頻觀看者打賞的錢款。平臺(tái)按照25%-28%的比例收取手續(xù)費(fèi)，其余錢款通過支付寶轉(zhuǎn)給“片手”。
4.被告人張妹的供述，證實(shí)2017年12月，其與三被告人一起吃飯，期間三人邀請(qǐng)其加入“婷婷”視頻打賞平臺(tái)。因?yàn)闆]有固定工作和收入，其答應(yīng)加入平臺(tái)，并在被告人甘銳等人的指導(dǎo)下，學(xué)會(huì)客服、向“片手”打款等事項(xiàng)，之后一直跟著三被告人工作。
“片手”在平臺(tái)注冊后，可上傳淫穢視頻至平臺(tái)片庫，進(jìn)而通過平臺(tái)設(shè)置淫穢視頻付費(fèi)觀看鏈接?！捌帧蓖ㄟ^微信群傳播淫穢視頻付費(fèi)觀看鏈接，獲取淫穢視頻觀看者打賞的錢款。平臺(tái)按照25%-28%的比例收取手續(xù)費(fèi)，其余錢款通過支付寶轉(zhuǎn)給“片手”。
5.證人王浩斌、樊某等證人的證言，證實(shí)通過“婷婷”視頻打賞平臺(tái)客服發(fā)送的邀請(qǐng)碼，“片手”可在平臺(tái)注冊賬號(hào)。登陸后，可上傳淫穢視頻至平臺(tái)片庫，設(shè)置淫穢視頻付費(fèi)觀看鏈接。
通過微信群傳播淫穢視頻付費(fèi)觀看鏈接后，微信群內(nèi)的淫穢視頻觀看者會(huì)支付打賞款。平臺(tái)按照25%-28%的比例收取手續(xù)費(fèi)后，其余錢款會(huì)通過支付寶轉(zhuǎn)給“片手”。
6.電子證據(jù)檢查筆錄、微信聊天記錄，證實(shí)通過對(duì)各被告人手機(jī)電子數(shù)據(jù)提取，可以確定各被告人通過微信聊天軟件，溝通平臺(tái)運(yùn)營情況及平臺(tái)客服與“片手”溝通有關(guān)傳播淫穢視頻牟利事項(xiàng)。
7.調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、租用服務(wù)器付款信息、IDC服務(wù)合同、電子數(shù)據(jù)提取（檢查）筆錄、后臺(tái)數(shù)據(jù)，證實(shí)：（1）公安機(jī)關(guān)依法從廣東銳訊網(wǎng)絡(luò)有限公司調(diào)取“婷婷”視頻打賞平臺(tái)服務(wù)器硬盤及數(shù)據(jù)，并對(duì)“婷婷”視頻打賞平臺(tái)后臺(tái)進(jìn)行電子數(shù)據(jù)檢查，提取到后臺(tái)中有關(guān)賬戶名稱、打款次數(shù)、打款數(shù)額等數(shù)據(jù)庫資料和平臺(tái)中的視頻。（2）被告人利用龐愛國的支付寶(賬號(hào)17×××34)向廣東銳訊網(wǎng)絡(luò)有限公司支付服務(wù)器租金。
8.后臺(tái)數(shù)據(jù)、淫穢視頻打賞統(tǒng)計(jì)表格，證實(shí)到案“片手”傳播淫穢視頻獲得的打賞數(shù)額。
9.調(diào)取證據(jù)通知書、銀行卡交易記錄、支付寶交易記錄，證實(shí)“婷婷”視頻打賞平臺(tái)獲取打賞錢款及向“片手”支付款項(xiàng)的情況。
10.視聽資料，證實(shí)“婷婷”視頻打賞平臺(tái)片庫內(nèi)的視頻情況。
11.淫穢物品審查鑒定意見書，證實(shí)經(jīng)鑒定的到案“片手”傳播淫穢視頻的部數(shù)及對(duì)平臺(tái)視頻文件抽樣后鑒定出的淫穢視頻部數(shù)等情況。
12.搜查筆錄、扣押清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)搜查、扣押、封存各被告人涉案財(cái)物的情況。
13.收押回執(zhí)，證實(shí)四被告人被臨時(shí)羈押的情況。
14.公安機(jī)關(guān)出具的戶籍證明及無犯罪記錄證明，證實(shí)四被告人的自然情況，無前科劣跡。
15.營業(yè)執(zhí)照副本，證實(shí)各被告人為“婷婷”視頻打賞平臺(tái)開展結(jié)算任務(wù)注冊營業(yè)主體的工商信息。
16.到案經(jīng)過、發(fā)破案經(jīng)過、被告人張文杰的到案情況說明，證實(shí)各被告人的到案及案件偵破情況。
公訴機(jī)關(guān)舉證的證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，本院做如下認(rèn)定：
1.被告人張文杰的供述和辯解。被告人張文杰的辯護(hù)人對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、客觀性有異議，稱被告人張文杰未作出過預(yù)謀建立打賞平臺(tái)用于傳播淫穢物品牟利等供述。其余被告人和辯護(hù)人未持異議。經(jīng)查，被告人張文杰的供述系依法取得，未有證據(jù)顯示存在非法取證的行為，能夠與其他被告人的供述相互印證，亦有涉案證人的證言佐證，且在庭前會(huì)議階段經(jīng)法庭訊問，各被告人及辯護(hù)人均未提出非法證據(jù)排除，故對(duì)該證據(jù)予以采納。
2.被告人梁斯的供述和辯解。被告人張文杰的辯護(hù)人對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、客觀性有異議，認(rèn)為被告人梁斯的供述存在誘導(dǎo)嫌疑。被告人梁斯的辯護(hù)人對(duì)證據(jù)的客觀性有異議，認(rèn)為被告人梁斯在庭審中關(guān)于對(duì)平臺(tái)的認(rèn)識(shí)方面的供述與筆錄不一致。對(duì)該證據(jù)的認(rèn)定意見，同對(duì)被告人張文杰的供述和辯解。
3.證人證言和視頻打賞統(tǒng)計(jì)表格。被告人甘銳的辯護(hù)人對(duì)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為“片手”與被告人甘銳無傳播淫穢視頻牟利的共謀，“片手”的獲利不能認(rèn)定為各被告人的獲利。經(jīng)查，作為“片手”的王浩斌、樊某等人的證言及相應(yīng)淫穢視頻打賞數(shù)額統(tǒng)計(jì)表格能夠反映“婷婷”視頻打賞平臺(tái)的運(yùn)行模式及獲利等情況，與本案存在關(guān)聯(lián)性，故對(duì)證人證言和視頻打賞統(tǒng)計(jì)表格予以采納。
4.搜查筆錄、扣押清單。被告人張文杰的辯護(hù)人不認(rèn)可扣押程序的合法性，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)沒有出示搜查證。經(jīng)查，對(duì)四被告人進(jìn)行搜查及物品的查封、扣押，證據(jù)存在瑕疵，且經(jīng)解釋仍有存疑之處，故對(duì)搜查四被告人的搜查、扣押等手續(xù)，不作為定案證據(jù)，對(duì)辯護(hù)人的該質(zhì)證意見予以采納。
5.四被告人手機(jī)電子證據(jù)檢查筆錄、微信聊天記錄。被告人張文杰的辯護(hù)人對(duì)檢查四被告人手機(jī)的電子證據(jù)檢查筆錄持有異議，經(jīng)查，在前項(xiàng)認(rèn)證中本院未將四被告人的搜查、查封、扣押材料作為定案證據(jù)，因此，后續(xù)對(duì)應(yīng)形成證據(jù)亦不作為定案證據(jù)，對(duì)辯護(hù)人的該質(zhì)證意見予以采納。
6.調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、租用服務(wù)器付款信息、IDC服務(wù)合同、電子數(shù)據(jù)提?。z查）筆錄、后臺(tái)數(shù)據(jù)。（1）被告人張文杰的辯護(hù)人不認(rèn)可該電子證據(jù)檢查筆錄及提取的相應(yīng)電子證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為該電子證據(jù)檢查筆錄沒有附封存清單和筆錄，檢材來源不明，且調(diào)取證據(jù)清單中硬盤的硬盤序列號(hào)與電子證據(jù)提?。z查）筆錄中的硬盤的硬盤序列號(hào)不一致。經(jīng)查，檢材系從被告人甘銳租用服務(wù)器的廣東銳訊網(wǎng)絡(luò)有限公司調(diào)取，有相應(yīng)的調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單，且有專人對(duì)證據(jù)進(jìn)行保管。電子證據(jù)檢查筆錄中的硬盤序列號(hào)與調(diào)取證據(jù)清單中的硬盤序列號(hào)一致（W9AA087Q、W9AA0YWX、W9A9W8X5等），該電子證據(jù)檢查筆錄所提取的數(shù)據(jù)，能夠原始、完整、真實(shí)反映“婷婷”視頻打賞平臺(tái)后臺(tái)運(yùn)營情況，提取的電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)有效，辯護(hù)人的該質(zhì)證意見不成立。（2）被告人梁斯的辯護(hù)人認(rèn)為無充分證據(jù)證實(shí)龐愛國支付寶賬號(hào)向廣東銳訊網(wǎng)絡(luò)有限公司的轉(zhuǎn)款與本案有關(guān)。經(jīng)查，被告人供述、有關(guān)支付寶轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)能夠相互印證，證實(shí)本案被告人控制并利用龐愛國的支付寶賬號(hào)進(jìn)行傳播淫穢視頻牟利的結(jié)算，也能夠證實(shí)支付保障平臺(tái)運(yùn)行的服務(wù)器租金的事實(shí)。故辯護(hù)人的該質(zhì)證意見不成立。由上可知，該組證據(jù)真實(shí)、合法與本案相關(guān)，能夠證實(shí)案件事實(shí)，本院予以采納。
7.被告人張文杰的到案情況說明。被告人張文杰的辯護(hù)人不認(rèn)可該到案情況說明的合法性，認(rèn)為該到案情況說明的形式和內(nèi)容均不合法。經(jīng)查，該到案情況說明，來源合法，內(nèi)容真實(shí)，能夠反映被告人張文杰的歸案情況，故對(duì)該質(zhì)證意見不予以采信，被告人張文杰的到案情況說明作為定案證據(jù)。
8.淫穢物品審查鑒定意見書。被告人張文杰的辯護(hù)人不認(rèn)可該鑒定意見書的合法性，認(rèn)為加蓋印章不規(guī)范。經(jīng)查，在案淫穢物品審查鑒定意見書均加蓋“徐州市公安局云龍區(qū)分局音像制品審查鑒定專用章”，符合法律法規(guī)規(guī)定，該質(zhì)證意見不成立，故對(duì)在案淫穢物品審查鑒定意見書，予以采納。
公訴機(jī)關(guān)提供的其余證據(jù)各被告人和辯護(hù)人未持異議，且來源合法、真實(shí)有效、與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以采納，作為定案證據(jù)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人甘銳、張文杰、梁斯、張妹以牟利為目的，傳播淫穢物品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，且系共同犯罪。公訴機(jī)關(guān)指控四被告人犯傳播淫穢物品牟利罪的事實(shí)基本清楚，指控罪名成立，本院予以采納。
關(guān)于被告人甘銳、張文杰、梁斯并非出于傳播淫穢物品牟利的目的建立“婷婷”視頻打賞平臺(tái)的辯護(hù)意見，經(jīng)查認(rèn)為，被告人甘銳、張文杰、梁斯有明確的違法性認(rèn)識(shí)，雖對(duì)其自己的罪行理解有誤，但仍應(yīng)認(rèn)定有傳播淫穢視頻牟利的主觀故意。理由如下：（1）偵查人員訊問被告人甘銳為何自己不上傳淫穢視頻至平臺(tái)片庫，被告人甘銳回答內(nèi)容為“最初開始我給他們幾個(gè)人說過，我們不要上傳淫穢視頻，我知道要是主動(dòng)上傳淫穢視頻，我們就是傳播淫穢視頻了”。（2）被告人梁斯在偵查階段曾供述，“從廣州購買軟件回來后，張文杰告訴我讓我找一下甘銳商量一下怎么操作賺錢的事情，之前在電話中和張文杰溝通的時(shí)候，我就知道甘銳一直想找一個(gè)平臺(tái)軟件給那些傳播淫穢視頻的人提供便利進(jìn)而牟利，我就和張文杰找到甘銳，甘銳就說要找一個(gè)人專門維護(hù)平臺(tái)的穩(wěn)定，我就推薦了之前給我開發(fā)軟件的王鵬，王鵬就答應(yīng)了”。（3）被告人梁斯在偵查階段曾供述，“在最開始建平臺(tái)時(shí)，甘銳和張文杰也說過是要做這種供‘片手’制作發(fā)布淫穢視頻鏈接的平臺(tái)，最初甘銳還說過不讓我們主動(dòng)上傳淫穢視頻，因?yàn)槲覀冎鲃?dòng)上傳的話就是傳播淫穢視頻了，所以我們手里沒有這些淫穢視頻”。（4）偵查人員訊問被告人張文杰為何明知是淫穢視頻，還要為“片手”提供平臺(tái)使用，被告人張文杰回答內(nèi)容為“因?yàn)榫W(wǎng)上這樣的平臺(tái)很多，我們也是想賺錢，這個(gè)賺錢來得快一些”。（5）偵查人員訊問被告人張文杰為何自己不上傳淫穢視頻到片庫里，被告人張文杰回答內(nèi)容為“我平時(shí)不接觸這些，而且甘銳也說過我們自己不要上傳這些”。綜上，從前述的三被告人的供述可以看出，三被告人對(duì)“片手”傳播淫穢視頻牟利的行為已有預(yù)見，且采取了其認(rèn)為有效的規(guī)避定罪的措施，其建立平臺(tái)的心態(tài)是為“片手”提供傳播淫穢視頻牟利的有儲(chǔ)存、生成鏈接、支付等功能的平臺(tái)，繼而賺取“手續(xù)費(fèi)”，即三被告人對(duì)“片手”通過平臺(tái)傳播淫穢視頻牟利有明確的違法性認(rèn)知，且持允許、希望、放任態(tài)度，應(yīng)認(rèn)定三被告人建立“婷婷”視頻打賞平臺(tái)時(shí)即有傳播淫穢物品牟利的目的和認(rèn)知。故對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。
關(guān)于各被告人與“片手”無共謀、“片手”上傳淫穢視頻與各被告人無關(guān)及應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查認(rèn)為，關(guān)于各被告人不認(rèn)識(shí)“片手”無共謀，僅是為“片手”上傳、傳播淫穢視頻牟利提供支付結(jié)算業(yè)務(wù)等幫助，故應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的意見不成立。理由如下：（1）相互認(rèn)識(shí)與否不是認(rèn)定共謀的前提，本案中，“片手”通過推廣和相互介紹到“婷婷”視頻打賞平臺(tái)注冊成為平臺(tái)用戶，即接受了各被告人關(guān)于平臺(tái)運(yùn)行模式、費(fèi)用比例等事項(xiàng)的規(guī)定，雙方即達(dá)成了共謀。（2）各被告人對(duì)“片手”通過平臺(tái)上傳、傳播淫穢視頻獲取打賞牟利的犯罪行為明知，且對(duì)“片手”傳播淫穢視頻牟利的行為持允許、希望、放任態(tài)度。各被告人主觀上與“片手”有共同傳播淫穢視頻牟利的故意，客觀上有共同傳播淫穢視頻牟利的行為，因此，應(yīng)認(rèn)定各被告人與“片手”系傳播淫穢物品牟利的共犯，各被告人對(duì)“片手”上傳、傳播淫穢視頻牟利的行為亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（3）各被告人運(yùn)營“婷婷”視頻打賞平臺(tái)，與“片手”存在管理與被管理的關(guān)系，處主導(dǎo)地位，而非幫助地位。各被告人對(duì)“片手”客觀上實(shí)施了管理行為，為“片手”傳播淫穢視頻獲取金錢打賞提供條件及主持費(fèi)用結(jié)算，并非僅是提供支付結(jié)算業(yè)務(wù)等幫助。因此，各被告人的行為符合傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰，而非以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰。故對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。
關(guān)于各被告人應(yīng)以到案“片手”犯罪數(shù)額的25%承擔(dān)責(zé)任及本案不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的辯護(hù)意見，經(jīng)查認(rèn)為，各被告人與“片手”系共同犯罪，應(yīng)對(duì)“片手”傳播淫穢物品牟利的全部數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，而非對(duì)約定由其占有部分的牟利數(shù)額承擔(dān)責(zé)任。本案中，經(jīng)查實(shí)統(tǒng)計(jì)，到案“片手”傳播淫穢物品牟利的數(shù)額為人民幣60萬余元，該犯罪數(shù)額屬情節(jié)特別嚴(yán)重。故對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。
關(guān)于指控金額中沒有區(qū)分合法視頻打賞數(shù)額的辯護(hù)意見，經(jīng)查認(rèn)為，到案“片手”傳播淫穢視頻牟利的總打賞數(shù)額，系公安機(jī)關(guān)對(duì)淫穢視頻鑒定后，根據(jù)服務(wù)器后臺(tái)數(shù)據(jù)中每部淫穢視頻打賞數(shù)額加總得出，已經(jīng)進(jìn)行了淫穢視頻與其他視頻的區(qū)分，故對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。
關(guān)于各被告人未向平臺(tái)內(nèi)上傳淫穢視頻、無前科的辯護(hù)意見，經(jīng)查屬實(shí)，予以采納。
被告人甘銳、梁斯、張妹到案后能夠如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法可以從輕處罰。故對(duì)該辯護(hù)意見予以采納。
關(guān)于被告人甘銳、張文杰均系初犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查認(rèn)為，被告人甘銳、張文杰完成各自分工參與“婷婷”視頻打賞平臺(tái)運(yùn)營數(shù)月，多名“片手”多次通過平臺(tái)傳播淫穢視頻牟利，平臺(tái)多次與“片手”結(jié)算犯罪獲利，被告人甘銳、張文杰非系初犯，故對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。
關(guān)于被告人甘銳、梁斯有立功情節(jié)的辯護(hù)意見，經(jīng)查認(rèn)為，被告人甘銳、梁斯供述被告人張文杰的工作地點(diǎn)等信息，系如實(shí)供述已知的同案犯，屬于如實(shí)供述罪行的范疇，不符合立功的構(gòu)成要件，故對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。
被告人甘銳、張文杰主動(dòng)退繳部分贓款，可酌情從輕處罰。故對(duì)該辯護(hù)意見予以采納。
關(guān)于被告人張文杰對(duì)其離開后的犯罪數(shù)額不承擔(dān)刑事責(zé)任的辯護(hù)意見，經(jīng)查認(rèn)為，被告人張文杰作為“婷婷”視頻打賞平臺(tái)的建立者，應(yīng)對(duì)該平臺(tái)傳播淫穢視頻的犯罪數(shù)額承擔(dān)全部責(zé)任。雖然被告人張文杰及其辯護(hù)人稱其中途“離開”，但并無證據(jù)顯示被告人張文杰有阻止該平臺(tái)繼續(xù)運(yùn)行或有效阻止他人繼續(xù)通過該平臺(tái)傳播淫穢物品牟利的行為，其所謂“離開”，并非其免責(zé)的法定事由。故對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。
關(guān)于被告人張文杰有自首情節(jié)的辯護(hù)意見，經(jīng)查認(rèn)為，被告人張文杰經(jīng)電話通知后，主動(dòng)投案，到案后雖有辯解但如實(shí)供述了自己的主要犯罪事實(shí)，符合自首的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰。故對(duì)該辯護(hù)意見予以采納。
關(guān)于被告人梁斯系從犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查認(rèn)為，被告人梁斯在“婷婷”視頻打賞平臺(tái)運(yùn)營過程中，與他人相互配合，完成其經(jīng)約定應(yīng)履行的任務(wù)，所起作用并非次要或輔助，非系從犯，故對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。
被告人張妹在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。被告人張妹自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，主動(dòng)退繳贓款、繳納罰金，可以依法從寬處理。故對(duì)該辯護(hù)意見予以采納。
綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七條第一、三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人甘銳犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年二個(gè)月，并處罰金人民幣300000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日起至2028年5月15日止。罰金自判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。）
二、被告人張文杰犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣200000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月17日起至2028年3月16日止。罰金自判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。）
三、被告人梁斯犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十年二個(gè)月，并處罰金人民幣300000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日起至2028年5月15日止。罰金自判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。）
四、被告人張妹犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣30000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日起至2021年3月15日止。罰金已繳納。）
五、違法所得依法繼續(xù)向各被告人予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江蘇省徐州市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長康磊
審判員楊曉宇
人民陪審員戴洪武
裁判日期
二〇二〇年五月二十八日
書記員
書記員崔璨
