審理法院：杭州市西湖區(qū)人民法院
案號(hào)：（2019）浙0106刑初612號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案由：組織淫穢表演罪
裁判日期：2020-01-16
審理經(jīng)過(guò)
杭州市西湖區(qū)人民檢察院以西檢公訴刑訴（2019）619號(hào)起訴書(shū)指控被告人徐某、吳某、柳某、成某、黃某某、王某某、鳳某犯組織淫穢表演罪，于2019年9月24日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。杭州市西湖區(qū)人民檢察院指派檢察員姜琪出庭支持公訴，被告人徐某、吳某、柳某、成某、黃某某、王某某、鳳某及辯護(hù)人葉志堅(jiān)、陳強(qiáng)、邱斌、陳曉靜、馬曉勝、徐濤、袁昕煒、張漫到庭參加訴訟。經(jīng)杭州市中級(jí)人民法院批準(zhǔn)，延長(zhǎng)審理期限三個(gè)月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
杭州市西湖區(qū)人民檢察院指控，2017年初，被告人徐某經(jīng)被告人吳某介紹，由溫州攻城獅科技有限公司為其開(kāi)發(fā)“蝌蚪”視頻聊天軟件（服務(wù)器位于杭州市西湖區(qū)，并由該公司負(fù)責(zé)該軟件的持續(xù)維護(hù)更新。2017年12月至2018年12月，被告人徐某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)招募并管理女主播，客戶在手機(jī)端下載“蝌蚪”軟件并注冊(cè)充值后，以每分鐘人民幣3元的價(jià)格與女主播聊天，然后按照女主播的要求購(gòu)買(mǎi)價(jià)值人民幣38.8元至888元虛擬禮物，并根據(jù)虛擬禮物價(jià)值大小觀看女主播不同程度的淫穢表演。被告人徐某通過(guò)組織直播女進(jìn)行裸體或變相裸體等誨淫性表演牟利，與直播女按照40%、60%比例分成，至案發(fā)“蝌蚪”軟件共有注冊(cè)會(huì)員信息202466條，充值金額共計(jì)人民幣156.656萬(wàn)元。
2018年2月至2018年12月，溫州攻城獅科技有限公司總經(jīng)理被告人柳某明知“蝌蚪”軟件存在淫穢直播表演的情況，仍指令其公司員工朱成龍、張望、王楠、吳志強(qiáng)、金揚(yáng)鑄、周前可（均另案處理）為“蝌蚪”軟件提供技術(shù)運(yùn)營(yíng)維護(hù)，并收取開(kāi)發(fā)及維護(hù)費(fèi)共計(jì)人民幣32.7萬(wàn)元。2018年3月至12月，“蝌蚪”軟件充值金額共計(jì)人民幣120.149萬(wàn)元。
2018年5月至6月，杭州老友科技有限公司法定代表人被告人吳某明知“蝌蚪”軟件存在淫穢直播表演的情況，指令被告人成某等人幫助“蝌蚪”軟件解決微信支付問(wèn)題，指令被告人成某、黃某某、王某某為蝌蚪軟件做推廣策略和廣告設(shè)計(jì)以增加客戶數(shù)量，并將“蝌蚪”軟件下載鏈接放置在其公司因涉黃被封號(hào)直播用戶頁(yè)面上進(jìn)行推廣。2018年8月，被告人吳某指令被告人成某、黃某某、王某某策劃并設(shè)計(jì)誨淫性廣告圖片和文字，以人民幣4萬(wàn)元的價(jià)格讓金華友間網(wǎng)絡(luò)科技公司為“蝌蚪”軟件進(jìn)行廣告投放。2018年6月至12月，“蝌蚪”軟件充值金額共計(jì)人民幣72.383萬(wàn)元。
2018年9月27日至10月7日，被告人鳳某明知“蝌蚪”軟件存在淫穢直播表演的情況，與被告人徐某約定按照25%、75%比例分成，以幫助增加軟件搜索下載排名的方式，為“蝌蚪”軟件進(jìn)行客戶流量提升推廣，從中非法獲利人民幣3855元人民幣。2018年10月至12月，“蝌蚪”軟件充值金額共計(jì)人民幣21.739萬(wàn)元。
被告人徐某、吳某、柳某、成某、黃某某、王某某、鳳某的行為均已構(gòu)成組織淫穢表演罪。對(duì)此指控，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示了證人證言、書(shū)證、鑒定意見(jiàn)、扣押筆錄、電子勘驗(yàn)工作記錄、支付寶微信數(shù)據(jù)及被告人的供述和辯解等證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)還認(rèn)為被告人吳某、柳某、成某、黃某某、王某某、鳳某均系從犯，可予從輕處罰。提請(qǐng)本院依法判處。
被告人吳某的辯護(hù)人提交信息服務(wù)合同一份及付款結(jié)算單，欲證實(shí)金華友間網(wǎng)絡(luò)科技有限公司為蝌蚪軟件廣告時(shí)間為2018年8月27日至9月2日；杭州老友科技有限公司情況說(shuō)明，欲證實(shí)吳某等人在應(yīng)用軟件上添加蝌蚪APP的時(shí)間為2018年7月26日至8月2日；交友平臺(tái)排名一份，欲證實(shí)蝌蚪APP2018年3月17日下架的事實(shí)。
被告人鳳某提交APP排名材料一份，欲證明其推廣未起到作用。
七被告人對(duì)指控的犯罪事實(shí)和罪名均無(wú)異議，被告人徐某、吳某、成某、黃某某、王某某、鳳某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并簽字具結(jié)。
被告人徐某的辯護(hù)人提出被告人徐某應(yīng)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，被告人的行為不構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，有坦白情節(jié)，要求在三年以下量刑。
被告人吳某的辯護(hù)人提出被告人吳某系從犯，要求從輕處罰并適用緩刑。
被告人柳某的辯護(hù)人提出被告人的行為應(yīng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，蝌蚪軟件的收費(fèi)項(xiàng)目包括文字聊天和視頻聊天，文字聊天不屬于淫穢表演，本案犯罪金額應(yīng)以送出的禮物價(jià)值610989元為準(zhǔn)，認(rèn)罪態(tài)度好，要求從輕處罰并適用緩刑。
被告人成某的辯護(hù)人提出本案系單位犯罪，被告人系從犯，認(rèn)罪認(rèn)罰，要求從輕處罰。
被告人黃某某的辯護(hù)人提出被告人黃某某等人的推廣沒(méi)有起到實(shí)際效果，未產(chǎn)生社會(huì)危害性。被告人黃某某的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，系從犯，認(rèn)罪認(rèn)罰，要求免予刑事處罰。
被告人王某某的辯護(hù)人提出老友科技公司不應(yīng)對(duì)2018年6月至12月蝌蚪軟件的充值金額72.3萬(wàn)元承擔(dān)共同犯罪的責(zé)任，老有科技的行為不屬于情節(jié)嚴(yán)重。被告人系從犯、有坦白情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰，要求免予刑事處罰。
被告人鳳某的辯護(hù)人提出被告人系從犯，認(rèn)罪認(rèn)罰，主動(dòng)退贓，要求從輕處罰并適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：2017年初被告人徐某經(jīng)被告人吳某介紹，由溫州攻城獅科技有限公司為其開(kāi)發(fā)“蝌蚪”視頻聊天軟件（服務(wù)器位于杭州市西湖區(qū)，并由該公司負(fù)責(zé)軟件的持續(xù)維護(hù)更新。2017年12月至2018年12月，被告人徐某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)招募并管理女主播，客戶在手機(jī)端下載“蝌蚪”軟件并注冊(cè)充值后，以每分鐘人民幣3元的價(jià)格與女主播聊天，然后按照女主播的要求購(gòu)買(mǎi)價(jià)值人民幣38.8元至888元虛擬禮物，并根據(jù)虛擬禮物價(jià)值大小觀看女主播不同程度的淫穢表演。被告人徐某以杭州大兵科技有限公司名義通過(guò)組織直播女進(jìn)行裸體或變相裸體等誨淫性表演牟利，與直播女按照40%、60%比例分成，至案發(fā)“蝌蚪”軟件共有注冊(cè)會(huì)員信息202466條，充值金額共計(jì)人民幣156.656萬(wàn)元。
2018年2月至2018年12月，溫州攻城獅科技有限公司總經(jīng)理被告人柳某明知“蝌蚪”軟件存在淫穢直播表演的情況，仍指令其公司員工朱成龍、張望、王楠、吳志強(qiáng)、金揚(yáng)鑄、周前可（均另案處理）為“蝌蚪”軟件提供技術(shù)運(yùn)營(yíng)維護(hù)，并收取維護(hù)費(fèi)共計(jì)人民幣22.7萬(wàn)元。2018年3月至12月“蝌蚪”軟件充值金額共計(jì)人民幣120.149萬(wàn)元。
2018年5月至6月，杭州老友科技有限公司法定代表人被告人吳某明知“蝌蚪”軟件存在淫穢直播表演的情況，指令被告人成某等人幫助“蝌蚪”軟件解決微信支付問(wèn)題，指令被告人成某、黃某某、王某某為蝌蚪軟件做推廣策略和廣告設(shè)計(jì)以增加客戶數(shù)量，并將“蝌蚪”軟件下載鏈接放置在其公司因涉黃被封號(hào)直播用戶頁(yè)面上進(jìn)行推廣。2018年8月，被告人吳某指令被告人成某、黃某某、王某某策劃并設(shè)計(jì)誨淫性廣告圖片和文字，以人民幣4萬(wàn)元的價(jià)格讓金華友間網(wǎng)絡(luò)科技公司為“蝌蚪”軟件進(jìn)行廣告投放。2018年6月至12月，“蝌蚪”軟件充值金額共計(jì)人民幣72.383萬(wàn)元。
2018年9月27日至10月7日，被告人鳳某明知“蝌蚪”軟件存在淫穢直播表演的情況，與被告人徐某約定按照25%、75%比例分成，以幫助增加軟件搜索下載排名的方式，為“蝌蚪”軟件進(jìn)行客戶流量提升推廣，從中非法獲利人民幣3855元人民幣。2018年10月至12月，“蝌蚪”軟件充值金額共計(jì)人民幣21.739萬(wàn)元。
偵查階段，公安機(jī)關(guān)凍結(jié)了杭州大兵科技有限公司名下支付寶賬戶、被告人徐某使用的微信×××賬號(hào)資金。審理過(guò)程中，被告人柳某退出違法所得人民幣22.7萬(wàn)元，被告人鳳某退出違法所得人民幣3855元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交的并經(jīng)庭審質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
1.證人詹某的證言，證實(shí)其是溫州攻城獅科技有限公司員工，2018年11月初，王楠告訴其蝌蚪里面女主播都是在進(jìn)行裸聊。
2.證人胡某的證言，證實(shí)涉案的蝌蚪ＡＰＰ由溫州攻城獅科技有限公司開(kāi)發(fā)、維護(hù)，柳某、周前可、朱成龍、金揚(yáng)鑄、張望等均有參與；2017年8月其登陸蝌蚪ＡＰＰ看過(guò)，里面圖片、主播昵稱(chēng)和個(gè)人簽名都比較露骨。2017年9、10月陳濤濤給其看了蝌蚪主播發(fā)的信息，內(nèi)容是可以觀看裸體之類(lèi)。
3.證人趙某的證言，證實(shí)2018年1-11月，被告人徐某打給柳某的華夏銀行卡支付維護(hù)費(fèi)和果聊馬甲包開(kāi)發(fā)費(fèi)用共計(jì)25.7萬(wàn)元。
4.證人李某1的證言，證實(shí)其聽(tīng)被告人徐某說(shuō)涉案的蝌蚪ＡＰＰ是和吳某合作的，吳某提供技術(shù)，徐某負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)，還有一個(gè)技術(shù)人員叫柳某。
5.證人劉某的證言，證實(shí)其于2018年4、5月開(kāi)始在蝌蚪ＡＰＰ平臺(tái)上進(jìn)行裸聊或者自慰淫穢表演。送玫瑰花（38元）和吻（52元）的基本都是裸聊，然后我愛(ài)你（99元）以上才會(huì)自慰給對(duì)方客戶看的。禮物收益主播和蝌蚪ＡＰＰ五五分成，聊天收益按主播和平臺(tái)6:4的比例分成，主播的利潤(rùn)由杭州大兵科技有限公司的支付寶賬號(hào)轉(zhuǎn)入主播支付寶賬戶，其在蝌蚪上表演獲利27000元。
6.證人程某的證言，證實(shí)2017年4、5月左右開(kāi)始在蝌蚪ＡＰＰ上進(jìn)行淫穢表演，其裸體表演至少要送2個(gè)吻（104元）以上。蝌蚪女主播微信群由微信號(hào)為×××的群主（被告人徐某）負(fù)責(zé)管理，其與蝌蚪平臺(tái)按照7：3的比例分成收益，其淫穢表演獲利共計(jì)69773元。
7.證人沈某的證言，證實(shí)其于2018年7月開(kāi)始在蝌蚪ＡＰＰ直播平臺(tái)進(jìn)行淫穢表演，獲利8000余元，禮物52元以上其會(huì)給客人看胸部，禮物達(dá)到99元以上，其就露出陰道自慰給客人看。主播與蝌蚪ＡＰＰ按4:6的比例分成。
8.證人肖某、李某2、張某1、李某3、張某2的證言，證實(shí)上述人員利用蝌蚪ＡＰＰ進(jìn)行淫穢表演，客人送禮物其才會(huì)做摸胸部和陰部的淫穢動(dòng)作，52元以上高價(jià)值禮物都是通過(guò)淫穢表演賺取來(lái)的，主播與平臺(tái)按照6:4的比例分成，獲利1萬(wàn)至5萬(wàn)元不等。稱(chēng)被告人徐某為老大。
9.證人林某、章某、張某3、王某、李某4、陳某、閆某的證言，證實(shí)上述人員在2018年7月至11月間登陸杭州大兵科技有限公司的蝌蚪ＡＰＰ直播平臺(tái)，發(fā)現(xiàn)該平臺(tái)存在涉黃的情況，用戶充值現(xiàn)金后可以觀看女主播的淫穢表演（撫摸乳房或者陰部、裸體、自慰）。
10.同案犯林元杰的供述，證實(shí)2017年1月被告人徐某讓其做一對(duì)一聊天視頻軟件。2018年6月或8月，其等人發(fā)現(xiàn)徐某把有償聊天做歪了，就是圖片都是穿著暴露的女子，上面都是露骨和色情暗示的字眼，就是往裸聊方向發(fā)展了，2018年7月，其從柳某處得知蝌蚪APP存在黃播、裸聊的情況。蝌蚪的充值金額為30、50、150、300、1880元。
11.同案犯朱成龍的供述，證實(shí)2017年11月左右被告人徐某拿來(lái)設(shè)計(jì)稿，攻城獅公司用了2個(gè)月開(kāi)發(fā)了蝌蚪APP上線，APP日常維護(hù)主要就是其、林光碩等人，結(jié)算方式是總經(jīng)理柳某和對(duì)方談的。蝌蚪直播中，如果客戶購(gòu)買(mǎi)禮物多，女主播就會(huì)進(jìn)行一些淫穢表演。2018年1月其在服務(wù)器數(shù)據(jù)看到直播女進(jìn)行淫穢表演。柳某知道蝌蚪內(nèi)有淫穢視頻。2018年3、4月，其曾向柳某反映過(guò)蝌蚪存在涉黃的情況。
12.同案犯張望、王楠、吳志強(qiáng)、金揚(yáng)鑄、周前可的供述，證實(shí)2018年2月左右其等人發(fā)現(xiàn)蝌蚪APP用來(lái)色情直播，被告人柳某對(duì)此知情。還有青娛樂(lè)、果聊等都是色情直播。技術(shù)人員在維護(hù)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)APP涉黃。
13.凍結(jié)財(cái)產(chǎn)通知書(shū)，證實(shí)杭州大兵科技有限公司支付寶賬戶凍結(jié)至2020年4月8日。微信×××凍結(jié)至2020年4月10日。
14.營(yíng)業(yè)執(zhí)照，證實(shí)溫州攻城獅科技有限公司法定代表人林元杰，杭州老友科技有限公司法定代表人吳某。
15.微信聊天記錄，證實(shí)多名主播上線后詢問(wèn)徐某能否裸聊或玩大尺度，徐某回復(fù)稱(chēng)平臺(tái)不會(huì)管。一些女主播向徐某投訴另一些女主播收很少禮物就裸聊，或者上來(lái)就免費(fèi)裸聊，壞了平臺(tái)的規(guī)矩，徐某將這些女主播下架。徐某要求違規(guī)被封號(hào)的女主播收取禮物不低于98元才能裸聊，只收小禮物不利于平臺(tái)發(fā)展。
16.支付寶轉(zhuǎn)賬記錄，證實(shí)被告人徐某用杭州大兵科技有限公司的支付寶賬戶多次向劉某、肖某等直播女支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬。
17.手機(jī)截圖，被告人鳳某與徐某的微信記錄，證實(shí)被告人鳳某要求徐某改進(jìn)蝌蚪APP及告知對(duì)方翁文韜賬戶用于結(jié)算的事實(shí)。徐某提到新增用戶300個(gè)、流水1萬(wàn)多，翁文韜支付寶收到1到6號(hào)結(jié)算2610元，約定分成25%。
18.手機(jī)文檔照片，蝌蚪窩推廣方案，……總的就是一個(gè)目的要讓客戶們知道我們的平臺(tái)是在做什么的，想看裸聊就找蝌蚪?！绻敫旖莸姆绞骄褪亲约号粋€(gè)色情網(wǎng)站，上面就掛我們自己的廣告，還可以收別人的廣告費(fèi)用，就色情傳播是增加流量最快速的方式。證實(shí)被告人徐某利用蝌蚪APP進(jìn)行淫穢表演的目的。
19.接受證據(jù)清單，證實(shí)張某3、王某、李某4、章某向公安機(jī)關(guān)提交直播視頻錄像五張。
20.淫穢物品審查鑒定書(shū)及清單，證實(shí)五張光盤(pán)中有14個(gè)視頻涉及露骨宣揚(yáng)色情淫蕩形象，屬于淫穢物品。
21.溫州攻城獅科技有限公司現(xiàn)金日記賬，證實(shí)2018年1月至11月間收到蝌蚪支付的技術(shù)服務(wù)費(fèi)25.7萬(wàn)元。
22.調(diào)取證據(jù)清單，證明：2018年12月2日公安機(jī)關(guān)從阿里云調(diào)取蝌蚪APP的服務(wù)器鏡像，該服務(wù)器注冊(cè)名為徐某，注冊(cè)時(shí)間2016年7月12日。
23.電子勘驗(yàn)工作記錄，證實(shí)2018年12月2日公安機(jī)關(guān)對(duì)調(diào)取的鏡像進(jìn)行電子勘驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)共有coco、guoliao、kedou、liaobei四個(gè)文件夾，電子數(shù)據(jù)對(duì)應(yīng)軟件平臺(tái)包括蝌蚪、果聊、青娛樂(lè)；包含用戶注冊(cè)記錄202466條，手機(jī)號(hào)碼124693條；共有202465組用戶數(shù)據(jù)。
24.遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄，證實(shí)2018年12月29日公安機(jī)關(guān)對(duì)蝌蚪APP數(shù)據(jù)進(jìn)行備份后進(jìn)行提取，獲得“備份.rar”、“導(dǎo)出.rar”、“提取.rar”三個(gè)數(shù)據(jù)壓縮包。
25.情況說(shuō)明、蝌蚪關(guān)于禮物等金額情況表，證實(shí)2018年6月至案發(fā)，被公安機(jī)關(guān)抓獲的8名涉黃女主播名下收到贈(zèng)送5200蝌蚪幣以上禮物12.4533萬(wàn)元，其中女主播分得7.4719萬(wàn)元。
26.調(diào)取證據(jù)通知書(shū)、支付寶交易光盤(pán)、情況說(shuō)明，證實(shí)大兵科技公司ｉｎｗ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付寶賬戶在2018年1月-12月期間實(shí)際收入人民幣880490元。
27.電子證據(jù)提取筆錄、提取視頻及數(shù)據(jù)光盤(pán)、情況說(shuō)明，證實(shí)被告人徐某1482693252微信賬戶提取在2018年1月至12月期間實(shí)際收入人民幣686070元。
28.搜查證、搜查筆錄及照片、扣押筆錄及照片，證實(shí)公安機(jī)關(guān)從被告人柳某處扣押硬盤(pán)一個(gè)、筆記本電腦一臺(tái)、手機(jī)一部；從被告人成某處扣押硬盤(pán)一個(gè)、筆記本電腦一臺(tái)、手機(jī)一部；從被告人王某某處扣押筆記本電腦一臺(tái)、手機(jī)一部；從被告人黃某某處扣押筆記本電腦一臺(tái)、手機(jī)一部；從被告人吳某處扣押手機(jī)一部；從被告人鳳某處扣押手機(jī)一部。
29.行政處罰決定書(shū)，證實(shí)涉案直播女劉某等人已被行政處罰。
30.抓獲經(jīng)過(guò)，證實(shí)七被告人均系被動(dòng)歸案。
31戶籍證明，證實(shí)七被告人身份情況。
32．票據(jù)，證實(shí)被告人柳某、鳳某的退贓情況。
33.被告人徐某的供述，其對(duì)伙同他人組織直播女進(jìn)行淫穢表演的事實(shí)供認(rèn)不諱。
34.被告人吳某、柳某、成某、黃某某、王某某、鳳某的供述，其對(duì)明知蝌蚪APP涉黃仍應(yīng)徐某要求提供技術(shù)支持、推廣幫助的事實(shí)供認(rèn)不諱。
上述證據(jù)，本院予以確認(rèn)。
對(duì)吳某的辯護(hù)人提交信息服務(wù)合同及付款結(jié)算單、蝌蚪APP于2018年3月17日在蘋(píng)果應(yīng)用商店下架的情況說(shuō)明、吳某等人推廣蝌蚪APP時(shí)間為2018年7月26日至8月2日的情況說(shuō)明，經(jīng)查，杭州老友科技有限公司系共同犯罪的參與者，其所作的書(shū)證真實(shí)性存疑，且結(jié)算單證實(shí)廣告發(fā)布期限為2017年8月27日至9月2日，與指控時(shí)間無(wú)關(guān)，上述證據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性、客觀性，本院不予采信。
對(duì)被告人鳳某提交的排名材料，經(jīng)查，該排名系蟬大師網(wǎng)站排名，并非唯一的、權(quán)威性排名，且排名認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不明。被告人鳳某提供的推廣已經(jīng)從被告人徐某獲益，有雙方的微信記錄、轉(zhuǎn)賬記錄證實(shí)，該排名材料與在案證據(jù)矛盾，本院不予采信。
對(duì)被告人徐某的辯護(hù)人提出徐某構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪且并非情節(jié)嚴(yán)重的意見(jiàn)，經(jīng)查，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪客觀方面表現(xiàn)為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施準(zhǔn)備違法犯罪活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，實(shí)質(zhì)上是一種預(yù)備行為。本案中被告人徐某通過(guò)開(kāi)發(fā)手機(jī)APP，招募直播女在線進(jìn)行淫穢直播，直播內(nèi)容本身具有違法性，應(yīng)以組織淫穢表演罪論處，綜合被告人徐某組織淫穢表演的時(shí)間跨度、獲利情況、訪問(wèn)人數(shù)等因素，公訴機(jī)關(guān)指控情節(jié)嚴(yán)重并無(wú)不當(dāng)。上述意見(jiàn)，與查明的事實(shí)及法律規(guī)定不符，本院不予采納。
對(duì)被告人柳某、黃某某的辯護(hù)人提出被告人行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的意見(jiàn)，經(jīng)查，被告人柳某、黃某某明知他人組織淫穢表演仍提供運(yùn)營(yíng)維護(hù)、幫助推廣，其行為同時(shí)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪及組織淫穢表演罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，上述意見(jiàn)，與法律規(guī)定不符，本院不予采納。
對(duì)被告人柳某的辯護(hù)人提出犯罪金額應(yīng)按照61萬(wàn)余元認(rèn)定的意見(jiàn)，經(jīng)查，在案被告人徐某的供述以及直播視頻、證人證言證實(shí)蝌蚪APP是一對(duì)一聊天視頻網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)，平臺(tái)通過(guò)直播女的色情表演獲利，故平臺(tái)整體應(yīng)認(rèn)定為淫穢表演平臺(tái)，平臺(tái)運(yùn)營(yíng)期間的充值金額在扣除測(cè)試金額后均應(yīng)認(rèn)定為犯罪所得，公訴機(jī)關(guān)指控犯罪金額156.656萬(wàn)元并無(wú)不當(dāng)，上述意見(jiàn)，與查明的事實(shí)不符，本院不予采納。
對(duì)被告人成某的辯護(hù)人提出本案系單位犯罪的意見(jiàn)，經(jīng)查，公訴機(jī)關(guān)已經(jīng)當(dāng)庭說(shuō)明本案系單位犯罪，因公訴機(jī)關(guān)未指控相應(yīng)單位，故本院依法對(duì)犯罪單位的主管人員和直接責(zé)任人員定罪處罰。
對(duì)被告人黃某某的辯護(hù)人提出被告人的推廣行為沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際效果，未產(chǎn)生社會(huì)危害性的意見(jiàn)，經(jīng)查，被告人黃某某明知他人組織淫穢表演仍提供幫助，即表明其積極追求危害社會(huì)的后果，本案系共同犯罪，其應(yīng)對(duì)實(shí)施推廣行為后的組織淫穢表演的危害后果共同承擔(dān)責(zé)任，且在案已經(jīng)查明組織淫穢表演的行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性。上述意見(jiàn)，與查明的事實(shí)不符，本院不予采納。
對(duì)被告人王某某的辯護(hù)人提出杭州老友科技有限公司不應(yīng)對(duì)2018年6月至12月的犯罪金額72.3萬(wàn)元承擔(dān)共同犯罪的責(zé)任以及并非情節(jié)嚴(yán)重的意見(jiàn)，經(jīng)查，被告人吳某等人自2018年6月左右?guī)椭炷辰鉀Q蝌蚪軟件的支付及推廣，同年8月繼續(xù)以廣告投放的方式推廣蝌蚪軟件，上述行為證實(shí)老友科技公司積極追求組織淫穢表演的危害后果，與被告人徐某等人組織淫穢表演的行為結(jié)合，共同實(shí)現(xiàn)社會(huì)危害性，故相應(yīng)被告人應(yīng)對(duì)提供幫助行為之后的犯罪金額承擔(dān)共同責(zé)任。綜合本案的犯罪金額、持續(xù)時(shí)間、參與人數(shù)等因素，認(rèn)定對(duì)老友科技公司直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員犯罪行為屬情節(jié)嚴(yán)重并無(wú)不當(dāng)。上述意見(jiàn)，與查明的事實(shí)及法律規(guī)定不符，本院不予采納。
本案事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人徐某伙同有關(guān)單位利用網(wǎng)絡(luò)組織淫穢表演，情節(jié)嚴(yán)重，被告人吳某、柳某作為對(duì)犯罪單位直接負(fù)責(zé)的主管人員、被告人成某、黃某某、王某某作為犯罪單位的其他直接責(zé)任人員、被告人鳳某明知被告人徐某組織淫穢表演仍提供幫助，其行為均已構(gòu)成組織淫穢表演罪。公訴機(jī)關(guān)指控成立。在共同犯罪中，被告人徐某起主要作用，系主犯，被告人吳某、柳某、成某、黃某某、王某某、鳳某起次要作用，系從犯，均予以減輕處罰。被告人徐某、吳某、成某、黃某某、王某某、鳳某歸案后如實(shí)供述自己罪行，系坦白，予以從輕處罰。根據(jù)被告人吳某的犯罪情節(jié)，不符合緩刑的適用條件。被告人黃某某、王某某的行為尚不屬于情節(jié)輕微不需要判處刑罰。辯護(hù)人的相應(yīng)意見(jiàn)，本院不予采納。被告人徐某、吳某、成某、黃某某、王某某、鳳某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，本院酌情予以從寬處罰。被告人柳某自愿認(rèn)罪并積極退贓，酌情予以從輕處罰。根據(jù)被告人柳某、成某、黃某某、王某某、鳳某的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良社會(huì)影響，故對(duì)五被告人依法宣告緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百六十五條、第三百六十六條、第三十一條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、五十二條、五十三條、第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》第二條第一款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人徐某犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2022年12月11日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納）；
二、被告人吳某犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元（刑期自2018年12月12日起至2020年12月11日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納）；
三、被告人柳某犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納）；
四、被告人成某犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納）；
五、被告人黃某某犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納）；
六、被告人王某某犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納）；
七、被告人鳳某犯組織淫穢表演罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納）；
八、從被告人處扣押的電腦、手機(jī)等犯罪工具予以沒(méi)收；杭州大兵科技有限公司名下支付寶賬戶、被告人徐某使用的微信×××賬號(hào)資金予以追繳；退繳在本院的贓款人民幣230855元予以沒(méi)收；尚未追回的違法所得責(zé)令各被告人在各自責(zé)任范圍內(nèi)退賠后，上繳國(guó)庫(kù)。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)通過(guò)本院或直接向浙江省杭州市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長(zhǎng)宗盼
人民陪審員劉政
人民陪審員鐘冶平
裁判日期
二〇二〇年一月十六日
書(shū)記員
書(shū)記員周燕芳
同類(lèi)案例
引用法規(guī)
