審理法院：紹興市中級人民法院
案號(hào)：（2016）浙06刑終307號(hào)
案件類型：刑事
案由：詐騙罪
裁判日期：2016-08-25
審理經(jīng)過
紹興市越城區(qū)人民法院審理紹興市越城區(qū)人民檢察院指控原審被告人王某1、王某2、王某3、游某、陳某某、王某4、王某5犯詐騙罪一案，于2016年4月22日作出（2015）紹越刑初字第1736號(hào)刑事判決。原審被告人王某1、王某2、游某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。紹興市人民檢察院指派代理檢察員范林瑤出庭履行職務(wù)，上訴人王某1及其辯護(hù)人丁士聚、上訴人王某2、游某到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：
2014年期間，徐某17（另案起訴）等人為牟取非法利益，在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施“刷信譽(yù)”詐騙犯罪活動(dòng)。即詐騙分子首先在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布某某網(wǎng)絡(luò)商城為增加網(wǎng)站信譽(yù)度招募兼職（即讓兼職者自己出錢購買商城的溢價(jià)充值卡等以增加該商城的信譽(yù)度）的信息，并承諾還本及支付相應(yīng)傭金的虛假廣告；再由網(wǎng)絡(luò)公司對該虛假信息予以網(wǎng)絡(luò)推廣，獲取被害人的信任；詐騙分子要求被害人填寫相關(guān)身份信息，并將QQ鏈接號(hào)提供給被害人到指定網(wǎng)絡(luò)商城購買溢價(jià)充值卡，再讓被害人將購買充值卡的相關(guān)訂單截圖回某給詐騙分子，并以未完成任務(wù)、系統(tǒng)卡單等理由不能支付本金及傭金為由，騙取或迫使被害人繼續(xù)刷單，當(dāng)被害人不再刷單要求支付本金及傭金或發(fā)現(xiàn)自己被騙時(shí)，詐騙分子即將被害人的QQ拉黑，并不予支付本金及傭金，期間，詐騙分子從被害人回某的訂單截圖中獲取售卡商城的訂單號(hào)，通過訂單號(hào)從售卡商城中獲取被害人所購買的充值卡的卡號(hào)及密碼，再將該卡號(hào)和卡密到“名臣福利”等收購網(wǎng)站予以銷售，獲取非法利益。
2014年8月，由上官陽山（另案處理）發(fā)起，被告人王某1出資在福建省廈門市注冊成立廈門豪游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“豪游公司”），并先后設(shè)立“533卡”、“Card6000”等網(wǎng)絡(luò)商城銷售平臺(tái)，被告人游某負(fù)責(zé)制作商城網(wǎng)站并提供技術(shù)服務(wù)，被告人王某2、王某3、王某4、王某5、陳某某等人先后被招進(jìn)該公司工作。其中，被告人王某2受被告人王某1邀請后到公司工作，經(jīng)上官陽山答應(yīng)給其5%的技術(shù)干股。
2014年9月底至11月，上官陽山及被告人王某2、王某3、王某4、王某5、陳某某等人明知有網(wǎng)絡(luò)詐騙分子以“招兼職刷信譽(yù)支付報(bào)酬”的名義，利用網(wǎng)上充值卡銷售網(wǎng)站實(shí)施詐騙的情況下，為增加網(wǎng)絡(luò)商城銷售量，主動(dòng)聯(lián)系詐騙分子并將對方QQ設(shè)為好友，向詐騙分子提供豪游公司網(wǎng)站網(wǎng)址并進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣，為網(wǎng)絡(luò)詐騙分子實(shí)施詐騙提供服務(wù)平臺(tái)，并以明顯高于銷售的點(diǎn)卡面值的價(jià)格予以銷售，從中牟利。期間，被告人王某2在2014年9月豪游公司注冊成立后、公司商城網(wǎng)站試運(yùn)營時(shí)即進(jìn)入公司工作，負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)商城綠標(biāo)申請、注冊，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)銷售渠道推廣，并教被告人王某3、王某4進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣；被告人王某3（系被告人王某1的兒子、上官陽山的妻弟）在2014年9月豪游公司網(wǎng)站試運(yùn)營時(shí)即進(jìn)入公司，當(dāng)時(shí)其系未成年人，且在學(xué)校實(shí)習(xí)期間，因其上述親屬關(guān)系開始到公司實(shí)習(xí)，后在實(shí)習(xí)中學(xué)會(huì)了網(wǎng)絡(luò)推廣技術(shù)，并共同參與網(wǎng)絡(luò)銷售渠道推廣、幫助網(wǎng)絡(luò)商城補(bǔ)卡等。被告人王某4（系被告人王某1的侄子）亦應(yīng)親戚關(guān)系于2014年9月底進(jìn)入公司學(xué)習(xí)，并共同參與網(wǎng)絡(luò)銷售渠道推廣、幫助網(wǎng)絡(luò)商城補(bǔ)卡等。至2014年10月，因豪游公司銷售量增加，公司先后又招入被告人王某5、陳某某及上官穆惠參與網(wǎng)絡(luò)推廣及銷售，找入李某1、王某2、康某、王某1等人幫忙或工作。2014年10月，被告人王某5到豪游公司工作，幫助接聽客戶投訴電話并指導(dǎo)康某做該項(xiàng)工作。2014年10月底至11月初，上官陽山為增加豪游公司網(wǎng)站銷售量，開設(shè)二級代理，被告人王某5、王某4、陳某某分別受上官陽山指定，先后負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)商城銷售點(diǎn)卡分站，進(jìn)行二級代理，并與上官陽山約定分成方式，其中，被告人王某5負(fù)責(zé)二級代理分站“億游卡”、“萬新商城”；被告人王某4于2014年11月6日轉(zhuǎn)入二級代理，負(fù)責(zé)二級代理分站“AC游卡”；被告人陳某某負(fù)責(zé)二級代理分站“萬達(dá)商城”、“友友數(shù)碼”。被告人王某1按上官陽山的要求提供資金，并在現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督管理。
2014年9月底至11月底，被告人王某1、王某2及上官陽山等經(jīng)營豪游公司商城，通過上述手段，與詐騙分子合作出售點(diǎn)卡，騙取李某3等96名被害人共計(jì)人民幣1170179元，非法獲利人民幣80000余元。
2014年11月期間，被告人王某3明知上述豪游公司商城平臺(tái)在為詐騙團(tuán)伙提供服務(wù)，仍繼續(xù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)渠道推廣并幫助網(wǎng)絡(luò)商城補(bǔ)卡等工作；被告人游某明知上述平臺(tái)在為詐騙團(tuán)伙提供服務(wù)，仍繼續(xù)維護(hù)該網(wǎng)站，并提供相關(guān)技術(shù)幫助，獲取一定報(bào)酬。期間，豪游公司商城平臺(tái)共騙取被害人錢款合計(jì)人民幣579451元。
2014年10月至2014年11月底，被告人陳某某通過“萬達(dá)商城”、“友友數(shù)碼”二級代理商城分站騙取被害人錢款合計(jì)人民幣77736元。
2014年11月1日至5日，被告人王某4明知上述豪游公司商城平臺(tái)在為詐騙團(tuán)伙提供服務(wù)，仍繼續(xù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)渠道推廣并幫助網(wǎng)絡(luò)商城補(bǔ)卡等工作，期間，該平臺(tái)共騙取被害人錢款合計(jì)人民幣61106元；11月6日至11月底，被告人王某4負(fù)責(zé)“AC游卡”二級代理商城分站，并通過該平臺(tái)騙取被害人錢款合計(jì)人民幣11232元，兩者合計(jì)人民幣72338元。
2014年10月初至2014年11月底，被告人王某5通過“億游卡”、“萬新商城”二級代理商城分站，騙取被害人錢款合計(jì)人民幣49252元。
2014年12月17日，被告人王某1、王某2、王某3在福建省廈門市嘉禾路摩登大廈1911室被警察抓獲；同年l2月22日，被告人王某4、王某5主動(dòng)到紹興市公安局高新分局投案；同年12月31日，被告人游某在福建省廈門市湖里區(qū)坑前社198號(hào)623室被警察抓獲。2015年1月28日，被告人陳某某在福建省安溪縣長坑鄉(xiāng)長坑村被警察抓獲。公安機(jī)關(guān)當(dāng)場在豪游公司查獲筆記本電腦1臺(tái)、硬盤2塊、賬本2本、手機(jī)2臺(tái)、營業(yè)執(zhí)照及協(xié)議等，在王某1住處扣押筆記本電腦1臺(tái)及王某1所有的路虎轎車1輛。在審理期間，被告人陳某某退繳贓款人民幣77736元，被告人王某4退繳贓款人民幣50000元，被告人王某1、王某3表示愿意將被扣押的王某1所有的路虎車1輛予以抵贓。
另查明，2015年4月，紹興市公安局高新分局在偵查過程中掌握了涉嫌網(wǎng)絡(luò)團(tuán)伙進(jìn)行信息推廣的犯罪團(tuán)伙，同年4月底，公安機(jī)關(guān)為了摸清該犯罪團(tuán)伙的情況，利用被告人王某2福建人的身份，帶領(lǐng)王某2至福建省漳州市薌城區(qū)九龍城6幢1單元1301室打探情況，同年5月8日，公安機(jī)關(guān)在上述地點(diǎn)抓獲涉嫌詐騙的犯罪嫌疑人余詩梅等十二人。
原判確認(rèn)了相應(yīng)的證據(jù)。
一審法院認(rèn)為
原審認(rèn)為，被告人王某1、王某2、王某3、游某、陳某某、王某4、王某5伙同他人，以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段騙取他人財(cái)物，其中被告人王某1、王某2、王某3、游某數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪，且系共同犯罪；本案七被告人的行為在由徐某17等詐騙分子或詐騙團(tuán)伙發(fā)起的網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，只是其中一個(gè)幫助環(huán)節(jié)，相對于徐某17等網(wǎng)絡(luò)詐騙分子作用相對較小；但在七被告人的共同犯罪中，被告人王某1出資成立公司，并在公司經(jīng)營活動(dòng)中進(jìn)一步提供資金，招入員工，監(jiān)督公司員工工作，以此支撐公司運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)豪游公司作為網(wǎng)絡(luò)詐騙分子實(shí)施詐騙中的一個(gè)必需環(huán)節(jié)，并非起次要作用，不能認(rèn)定為從犯；被告人王某2在被告人王某1及上官陽山答應(yīng)給其5%技術(shù)干股后在豪游公司工作，充分發(fā)揮其技術(shù)特長，并指導(dǎo)被告人王某3、王某4網(wǎng)絡(luò)推廣方法，作用較大，不能認(rèn)定為從犯；被告人游某起初只是按協(xié)議為豪游公司制作、調(diào)試商城平臺(tái)，但在明知其制作的商城平臺(tái)涉嫌詐騙后，繼續(xù)為豪游公司商城平臺(tái)提供技術(shù)幫助，但其在共同犯罪中只起次要、幫助作用，屬從犯；被告人王某3進(jìn)入公司時(shí)尚未成年，后在公司實(shí)習(xí)期間學(xué)會(huì)了網(wǎng)絡(luò)推廣，并在上官陽山及被告人王某2的指導(dǎo)下參與詐騙犯罪，其幫助商城實(shí)施網(wǎng)絡(luò)推廣、補(bǔ)卡，只起輔助作用，屬從犯；均可對被告人游某、王某3減輕處罰。被告人王某4、陳某某、王某5分別與上官陽山簽訂二級代理協(xié)議后，根據(jù)豪游公司提供的網(wǎng)站網(wǎng)址，獨(dú)立進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣，并根據(jù)其銷售點(diǎn)卡的數(shù)量分配非法獲利數(shù)，在共同犯罪中并非起次要作用，不應(yīng)認(rèn)定為從犯。被告人王某5在案發(fā)后主動(dòng)投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬自首，可依法從輕處罰。被告人王某4在案發(fā)后主動(dòng)投案，并在偵查階段如實(shí)供述犯罪事實(shí)，在審判階段亦對部分犯罪予以認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。但在庭審中其對上述參與共同詐騙的61106元的主要犯罪事實(shí)予以翻供不予認(rèn)可，故依法不能認(rèn)定其為自首。被告人王某2在案發(fā)后能協(xié)助公安機(jī)關(guān)偵破其他犯罪案件，起到一定的作用，可酌情從輕處罰。但其行為尚不構(gòu)成立功條件。七被告人均系初犯，且被告人陳某某退繳了其參與的全部贓款，被告人王某4退繳了其參與的大部分贓款，被告人王某1、王某3以路虎車拍賣抵贓，可分別酌情從輕處罰。七被告人利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，均可酌情從重處罰。結(jié)合被告人陳某某的犯罪情節(jié)及案發(fā)后的悔罪表現(xiàn)，可依法對其適用緩刑。被告人王某3雖犯罪數(shù)額特別巨大，但系共同犯罪數(shù)額，結(jié)合被告人王某3犯罪時(shí)系在校實(shí)習(xí)生、只是因親戚關(guān)系到公司實(shí)習(xí)，且剛滿18周歲，主觀惡性較小，在共同犯罪中又系從犯，案發(fā)后有一定的悔罪表現(xiàn)，可依法適用緩刑。被告人王某4在庭審中對主要犯罪事實(shí)予以翻供，缺乏悔罪表現(xiàn)，不宜適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一、三款、第五十六條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人王某1犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣一萬一千元，剝奪政治權(quán)利一年六個(gè)月；二、被告人王某2犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣一萬元，剝奪政治權(quán)利一年；三、被告人游某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四千元；四、被告人王某3犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三千元；五、被告人陳某某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元；六、被告人王某4犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元；七、被告人王某5犯詐騙罪，判處有期徒刑一年五個(gè)月，并處罰金人民幣二千元；八、所扣押的筆記本電腦2臺(tái)、手機(jī)2只、電腦硬盤2塊、賬本2本、營業(yè)執(zhí)照和協(xié)議等書證，均予以沒收；扣押被告人王某1的路虎汽車一輛（暫存于紹興市公安局高新分局原皋埠派出所內(nèi)），在本判決生效后依法予以拍賣；所扣押被告人陳某某的人民幣77736元，系退贓款，判決生效后分別發(fā)還給被害人陳某7339元、崔秋穎5936元、袁長珍12744元、張瓊11875元、趙莉6048元、李磊鵬11443元、李學(xué)春11232元、劉國揚(yáng)11119元；扣押被告人王某4的人民幣50000元，系退贓款，在本判決生效后發(fā)還給被害人李某211232元，余款38768元與上述路虎車拍賣所得（扣除應(yīng)付銀行按揭貸款）款項(xiàng)分別按比例發(fā)還給其余87位被害人。
二審請求情況
王某1上訴提出：1、原判認(rèn)定豪游公司主動(dòng)聯(lián)系詐騙分子徐某17的證據(jù)不足；原審以徐某17用于發(fā)廣告的QQ號(hào)，與王某2等人聯(lián)系的詐騙分子QQ昵稱相吻合，認(rèn)定豪游公司與詐騙分子主動(dòng)聯(lián)系證據(jù)不足，QQ昵稱吻合，不代表號(hào)碼一致。2、原審未調(diào)查路虎汽車的權(quán)屬，是否屬于違法所得或應(yīng)追繳涉案財(cái)物即判決沒收違法；3、王某1系從犯，徐某17等人系詐騙實(shí)行犯，廈門豪游公司僅提供網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，屬于幫助犯，豪游公司的相關(guān)人員均不應(yīng)認(rèn)定為主犯；4、公司發(fā)起人、點(diǎn)卡網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的研發(fā)，實(shí)際負(fù)責(zé)人均是上官陽山，上訴人是文盲，不懂技術(shù)、管理，作用小，公司內(nèi)部人員相比作用亦較小，系從犯；5、其已將價(jià)值60多萬元的汽車給被害人，原判對其仍量刑11年，過重。請求二審法院改判。
王某1的辯護(hù)人提出：1、上官陽山承諾開辦正規(guī)公司的情況下王某1才出資，但其系文盲，不懂電腦、網(wǎng)絡(luò)，其對公司運(yùn)營情況不了解，不能認(rèn)定其明知公司有詐騙行為；2、現(xiàn)無證據(jù)證實(shí)王某1與上官陽山有詐騙的共同故意；3、王某1出資給女婿開公司，有介紹他人來公司的行為，但至于做什么工作，如何做其并不明知。其作為上官陽山的岳父，來公司，即被員工認(rèn)為來履行監(jiān)督職責(zé)不當(dāng)；4、本案各被告人系徐某17等詐騙分子或詐騙團(tuán)伙發(fā)起的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，只是一個(gè)幫助環(huán)節(jié)，相對于網(wǎng)絡(luò)詐騙分子作用相對較??；從網(wǎng)絡(luò)商城平臺(tái)來考慮，王某1出資的行為僅是開辦公司的需要，作用是輔助的，應(yīng)認(rèn)定王某1為從犯；5、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為詐騙犯罪提供了平臺(tái)和詐騙的可能，其所得僅為點(diǎn)卡銷售的差價(jià)款，本案總計(jì)為8萬元，對被告人量刑時(shí)應(yīng)予充分體現(xiàn)。綜上，請求二審法院予以改判五年以下有期徒刑。
王某2上訴提出：1、其不認(rèn)可擁有5%的技術(shù)股，其所參與事務(wù)無技術(shù)含量，且未簽過股東合同，不應(yīng)認(rèn)定；2、其指導(dǎo)王某3、王某4網(wǎng)絡(luò)推廣，系在不知系詐騙情況下所教，申請綠標(biāo)的作用也是辭職后得知；3、上班開始其不知道詐騙，直至上官陽山被帶走，其方知公司工作可能不正規(guī)，后其就辭職了。請二審法院公正判決。
游某上訴理由：1、偵查人員存在非法取證情形，其在廈門金山派出所的供述虛假，應(yīng)予排除；其在看守所時(shí)，偵查人員誘騙對其取保候?qū)彛渥髁瞬粚?shí)供述，亦應(yīng)予以排除；2、其對商城詐騙不明知；3、其并非公司業(yè)務(wù)外包技術(shù)員，僅為豪游公司開發(fā)網(wǎng)絡(luò)商城并提供技術(shù)服務(wù)，其所提供的服務(wù)內(nèi)容合法。綜上，請求二審法院改判無罪。
紹興市人民檢察院認(rèn)為：1、關(guān)于王某1的上訴理由：(1)豪游公司與詐騙分子間有犯意聯(lián)絡(luò)，有詐騙的共同故意；(2)王某1系公司出資者，招募了王某2、王某5等人，督促員工工作且及時(shí)提供資金為公司補(bǔ)卡，對公司經(jīng)營情況有全面的認(rèn)識(shí)；非同案共犯均證實(shí)王某1參與公司管理協(xié)調(diào)，公司詐騙的事情大家經(jīng)常聊起，王某1應(yīng)該聽到看到，故其對公司詐騙的事情應(yīng)明知；(3)王某1系出資人、股東，招募員工，對公司經(jīng)營起了較大作用，不宜認(rèn)定其為從犯，其未參與具體詐騙的事實(shí)可以量刑時(shí)酌情考慮；2、王某2從公司成立初期即參加工作，對網(wǎng)站的整個(gè)運(yùn)營過程了解，應(yīng)認(rèn)定其明知公司詐騙；其在偵查階段供述其知道詐騙團(tuán)伙的存在；3、(1)關(guān)于游某提出非法證據(jù)排除的問題。原判未采信其第一次供述，其在看守所所作供述有同步錄音錄像，且經(jīng)其核對簽字捺印，應(yīng)依法予以認(rèn)定；(2)游某曾收到被害人投訴，其明知被害人在商城受騙。游某供述曾通過QQ問上官陽山是否進(jìn)行兼職詐騙，對方或沉默或轉(zhuǎn)移話題，由此其確信上官陽山利用商城詐騙。商城經(jīng)常被安全工具屏蔽，且游某供述其與10月中下旬即知道了商城詐騙的事實(shí)。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
上訴人游某提出原判對其有罪供述收集合法性的調(diào)查結(jié)論錯(cuò)誤，申請對其有罪供述予以排除。經(jīng)查，2014年12月31日游某在廈門市金山派出所接受訊問，偵查機(jī)關(guān)未提供訊問全程的錄音錄像，且游某提出偵查人員有刑訊逼供行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯(cuò)案工作機(jī)制的意見》第八條之規(guī)定，除情況緊急必須現(xiàn)場訊問的以外，在規(guī)定的辦案場所以外訊問取得的供述，未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像的供述應(yīng)當(dāng)排除，本院認(rèn)為對該次訊問筆錄應(yīng)予排除。游某被羈押到看守所后的供述，有偵查機(jī)關(guān)提供的入所健康檢查表、訊問錄音錄像等資料可證實(shí)取證的合法性，且游某亦供認(rèn)在看守所內(nèi)未受到刑訊逼供，本院對同步審訊錄像進(jìn)行了審核，未發(fā)現(xiàn)違反法定程序的情形，已排除對其供述取得合法性的疑問，不符合非法證據(jù)排除的情形，應(yīng)作為定性證據(jù)。
本院查明
經(jīng)審理查明：
原判認(rèn)定：1、上官陽山發(fā)起，王某1出資成立豪游公司，游某為豪游公司制作商城網(wǎng)站并提供技術(shù)服務(wù)，豪游公司利用該網(wǎng)站為“刷信譽(yù)”詐騙犯罪活動(dòng)提供平臺(tái)以謀取非法利潤；2、王某2、王某3、王某4明知商城網(wǎng)站為詐騙分子提供平臺(tái)仍進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣；3、王某5、王某4、陳某某負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)商城銷售點(diǎn)卡分站進(jìn)行二級代理。上述事實(shí)清楚，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證的被害人李某3等96人的陳述，紹興市公安局調(diào)取證據(jù)通知書、情況說明、支付寶數(shù)據(jù)光盤，非同案共犯徐某17的供述及其QQ聊天記錄，非同案共犯上官穆惠供述，證人李某1、康某、王某1、王某2的證言，現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查筆錄、現(xiàn)場照片、搜查筆錄、扣押清單、扣押物品照片，賬本記載內(nèi)容、豪游公司533KA、6000KA二級代理商銷售情況，公安機(jī)關(guān)提供的全國企業(yè)信用公示系統(tǒng)材料，網(wǎng)絡(luò)游戲點(diǎn)卡代理銷售協(xié)議、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，抓獲經(jīng)過，戶籍證明，情況說明，執(zhí)行調(diào)解款票據(jù)、QQ聊天記錄及各被告人的供述等證據(jù)予以證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
另二審中，紹興市人民檢察院向本院提交紹興市公安局高新分局出具的扣押清單一份，證實(shí)該局已將王某1閩D×××××的攬勝極光路虎車一輛予以扣押。
關(guān)于王某1及其辯護(hù)人的上訴理由及辯護(hù)意見，評析如下：
1、豪游公司與詐騙分子無犯意聯(lián)絡(luò)的上訴意見，經(jīng)查：⑴豪游公司所售點(diǎn)卡價(jià)格高于面值，明顯不合理，且其所售點(diǎn)卡為電話充值卡等非稀缺物品，正常顧客不會(huì)購買；⑵網(wǎng)絡(luò)推廣人員王某2、王某3、王某4均供述網(wǎng)絡(luò)推廣的工作即在網(wǎng)上尋找“刷信譽(yù)”詐騙者，讓其吸引受害者到網(wǎng)絡(luò)商城購買充值卡及點(diǎn)卡；⑶二級代理商王某4、王某5、陳某某的供述亦均證實(shí)二級代理商的營利模式，即尋找刷信譽(yù)詐騙的人（即客戶），讓其誘騙受害者到網(wǎng)絡(luò)商城來購買充值卡及點(diǎn)卡等，二級代理與豪游公司按比例分取利潤；⑷徐某17系詐騙分子之一，其供述曾介紹受害人到533KA.com商城購買充值卡，且其提供的和受害人聯(lián)系的QQ號(hào)碼之一718905596，與被害人付某、楊某報(bào)案時(shí)稱詐騙人員的QQ號(hào)碼一致。綜上，王某1此上訴理由不成立；
2、原審未調(diào)查路虎汽車是否屬于違法所得或應(yīng)追繳涉案財(cái)物即判決沒收不合法的上訴理由，經(jīng)查，偵查機(jī)關(guān)扣押王某1路虎車一輛，該車屬于王某1合法所有，王某1的家屬向原審法院出具書面申請，要求將該車輛為王某1及其子王某3退贓，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第三百六十九條第二款的規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物屬于被告人合法所有的，應(yīng)當(dāng)在賠償被害人損失、執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑后及時(shí)返還被告人。故原審判決將該車拍賣所得賠償被害人損失并無不當(dāng)。
3、豪游公司提供網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，相對于詐騙實(shí)行犯系從犯，從網(wǎng)絡(luò)商城平臺(tái)內(nèi)部來考慮，王某1不明知公司詐騙，其出資的行為僅是開辦公司的需要，作用是輔助的，應(yīng)認(rèn)定王某1為從犯的上訴及辯護(hù)意見，經(jīng)查：(1)網(wǎng)絡(luò)“刷信譽(yù)”詐騙活動(dòng)必須依托網(wǎng)絡(luò)商城才能完成，豪游公司即為該類平臺(tái)；(2)為謀求與詐騙分子合作，豪游公司致力于提高公司網(wǎng)絡(luò)搜索排名，以吸引詐騙分子主動(dòng)與其合作，同時(shí)豪游公司網(wǎng)絡(luò)推廣人員及二級代理商積極發(fā)展客戶（即詐騙分子），以誘騙更多的被害人到商城購買充值卡及點(diǎn)卡，公司從中賺取非法超額利潤；(3)豪游公司的注冊資本及運(yùn)營資金均為王某1出資，公司注冊登記信息顯示王某1為公司股東之一，且為公司監(jiān)事；(4)王某1為公司招攬人才，且經(jīng)常督促員工努力工作，員工均公認(rèn)其為老板；(5)豪游公司商城100元的電話充值卡售價(jià)108元，明顯不符合常理，公司員工包括其子王某3、侄子王某4均認(rèn)為王某1明知公司商城為詐騙分子提供平臺(tái)，結(jié)合王某1長期經(jīng)商的實(shí)際情況，不能單純以其系文盲為由認(rèn)定其對詐騙活動(dòng)不明知。故此上訴及辯護(hù)意見不成立。
本院認(rèn)為
4、關(guān)于辯護(hù)人提出公司所得為點(diǎn)卡銷售的差價(jià)款即八萬元的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為豪游公司與刷信譽(yù)詐騙人員構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)對被害人的全部損失額承擔(dān)刑事責(zé)任。
關(guān)于王某2的上訴理由評析如下：
1、不應(yīng)認(rèn)定其占有公司股份的上訴意見，經(jīng)查，王某1、上官陽山一致同意給王某25%的股份，雖公司工商注冊信息中未予登記，但體現(xiàn)了公司對其的重視程度，且其工作能力及重要性得到了其余被告人及員工的認(rèn)可，故應(yīng)認(rèn)定其占有公司股份；
2、其對公司詐騙不明知的上訴理由，經(jīng)查，王某2在豪游公司試運(yùn)營期間即進(jìn)入公司工作，對公司運(yùn)營過程及可賺取超額利潤的原因非常清楚，且其從事并教授他人網(wǎng)絡(luò)推廣的方法，受其指導(dǎo)的王某3還做了二級代理商，對該事實(shí)其到案后對此有詳細(xì)供述且一直穩(wěn)定，故該上訴理由不成立。
關(guān)于游某的上訴理由，評析如下：
1、關(guān)于其對商城詐騙不明知的上訴理由，經(jīng)查：⑴豪游公司在網(wǎng)絡(luò)商城上108元的價(jià)格銷售面值為100元的電話充值卡，在公司試運(yùn)營階段游某即明知；⑵游某曾接到被害人投訴，且就此向上官陽山求證；⑶其曾在QQ聊天時(shí)責(zé)問上官陽山是否在搞兼職信息，并明確告知上官陽山兼職代理的騙子很多；⑷其多次供述通過上述渠道確定上官陽山利用其所設(shè)計(jì)的網(wǎng)絡(luò)商城為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供平臺(tái)。綜上，結(jié)合游某的文化程度、社會(huì)認(rèn)知能力應(yīng)認(rèn)定其對豪游公司從事違法犯罪活動(dòng)有一定程度的認(rèn)知，但其對豪游公司從事犯罪活動(dòng)具體內(nèi)容、過程、數(shù)額等詳細(xì)情況并不明知。
2、其并非公司業(yè)務(wù)外包技術(shù)員，僅為豪游公司開發(fā)網(wǎng)絡(luò)商城并提供技術(shù)服務(wù)，其所提供的服務(wù)內(nèi)容合法的上訴理由，經(jīng)查，游某為豪游公司設(shè)計(jì)了網(wǎng)絡(luò)商城，并在以后的運(yùn)行中對一些技術(shù)性問題予以指導(dǎo)。其與上官陽山的QQ聊天記錄可證實(shí)上官陽山所咨詢的問題為技術(shù)性問題。豪游公司招聘網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員李某1后，上官陽山曾要求游某給予李某1指導(dǎo)幫助，且公司6000KA的網(wǎng)站系李某1開發(fā)。上官陽山在QQ聊天時(shí)曾向游某表示在付費(fèi)上會(huì)考慮，但并未得到游某的回應(yīng)，不能認(rèn)定上官陽山與游某達(dá)成了外包的協(xié)議。游某的此上訴理由，酌情采納。
本院認(rèn)為，原判認(rèn)定王某1、王某2、王某3、王某4、王某5、陳某某的犯罪事實(shí)事實(shí)清楚，適用法律正確。在量刑時(shí)對各被告人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、量刑情節(jié)、悔罪表現(xiàn)及社會(huì)危害程度等均已予以考量，量刑適當(dāng)。上訴人王某1及其辯護(hù)人的上訴理由及辯護(hù)意見、上訴人王某2的上訴理由無事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于上訴人游某的犯罪性質(zhì)，本院認(rèn)為游某經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)科技公司，其出于牟利目的為豪游公司網(wǎng)絡(luò)商城的運(yùn)行提供技術(shù)幫助與支持。游某對豪游公司的違法行為有一定程度的認(rèn)知，但對豪游公司實(shí)施犯罪的具體內(nèi)容、過程并不明確知道。游某的行為實(shí)施于《中華人民共和國刑法修正案（九）》實(shí)施前，根據(jù)舊法規(guī)定對其行為應(yīng)以詐騙罪的共犯論處?！吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》實(shí)施后，對游某的行為應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。該罪相比詐騙罪處罰較輕，按從舊兼從輕原則，對其應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪量刑。原判對游某的犯罪行為性質(zhì)定性錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。
綜上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二百八十七條之二、第十二條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一、三款、第五十六條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持紹興市越城區(qū)人民法院（2015）紹越刑初字第1736號(hào)刑事判決第一、二、四、五、六、七、八項(xiàng)，即對上訴人王某1、王某2、原審被告人王某3、陳某某、王某4、王某5的定罪量刑及贓款贓物的處理部分；
二、撤銷紹興市越城區(qū)人民法院（2015）紹越刑初字第1736號(hào)刑事判決第三項(xiàng)，即“被告人游某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四千元”；
三、上訴人游某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，并處罰金人民幣四千元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二0一四年十二月三十一日起至二O一六年九月三十日止，罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長俞湘靜
代理審判員袁建國
代理審判員謝檬杰
裁判日期
二〇一六年八月二十五日
書記員
書記員高海燕
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引用法規(guī)
