審理法院：南京市高淳區(qū)人民法院
案 號：（2017）蘇0118刑初151號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-08-10
審理經(jīng)過
南京市高淳區(qū)人民檢察院以寧高檢訴刑訴〔2017〕156號起訴書指控被告人涂某1犯非法經(jīng)營罪、詐騙罪；被告人涂某犯詐騙罪，于2017年6月1日向本院提起公訴。本院于當(dāng)日立案，依法組成合議庭，適用普通程序，于2017年7月12日公開開庭審理了本案。南京市高淳區(qū)人民檢察院指派檢察員徐利、代理檢察員孔瑤婷出庭支持公訴,被告人涂某1及其辯護人，被告人涂某及其辯護人，到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
南京市高淳區(qū)人民檢察院指控：
一、非法經(jīng)營
2016年6月29日，被告人涂某1冒用他人身份辦理手機卡、銀行卡，并通過網(wǎng)絡(luò)渠道辦理4臺pos機。被告人涂某1在無真實交易的情況下，用該4臺pos機幫他人刷卡套現(xiàn)，并收取刷卡金額1.5%-2%的手續(xù)費。2016年7月1日至8月29日，被告人涂某1使用上述4臺pos機共刷卡套現(xiàn)合計人民幣6,726,177元。
二、詐騙
2016年7月15日以來，他人冒充香港富商，通過與被害人孫某交友并允諾支付報酬人民幣600,000元的方式，騙得被害人孫某的信任。2016年7月31日，他人以需繳納稅費、公證費、押金等為由，騙得孫某向其提供的銀行卡賬戶中匯款，共計人民幣244,000元。被告人涂某1、涂某明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，仍以pos機刷卡套現(xiàn)的方式將上述錢款轉(zhuǎn)移。其中，被告人涂某1涉案金額人民幣56,000元，被告人涂某涉案金額人民幣20,000元。
對上述事實，公訴機關(guān)提供了相關(guān)的證據(jù)。
公訴機關(guān)認為，被告人涂某1違反國家規(guī)定，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)特別嚴重；明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍幫助他人套現(xiàn)，數(shù)額較大。被告人涂某明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍幫助他人套現(xiàn)，數(shù)額較大，被告人涂某1行為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪、詐騙罪追究刑事責(zé)任；被告人涂某行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。被告人涂某1、涂某與他人共同實施犯罪行為，系共同犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，系從犯，依法應(yīng)從輕處罰。被告人涂某1判決宣告前，一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
一審答辯情況
被告人涂某1對起訴書指控的事實、證據(jù)未作辯解，并表示自愿認罪。
被告人涂某1的辯護人對指控的事實不持異議，但對指控認定被告人涂某1犯非法經(jīng)營罪、詐騙罪提出如下辯護意見：一、被告人涂某1為他人借記卡套現(xiàn)，收取手續(xù)費的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由：1、被告人涂某1所持有的4臺pos機全部銀行流水清單表明，刷卡套現(xiàn)的銀行卡全部都是借記卡，即不具備透支功能的電子銀行卡；2、被告人涂某1向持卡人收取手續(xù)費，將現(xiàn)金支付給持卡人，借記卡本身有余額，其行為并未造成銀行等金融機構(gòu)或個人經(jīng)濟損失，不宜用犯罪來評價。二、指控認定涂某1構(gòu)成詐騙罪共犯于法無據(jù)，被告人涂某1涉案數(shù)額56，000元，應(yīng)認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。理由：1、被告人涂某1與實施詐騙犯罪的人沒有共謀。2、被告人涂某1刷卡套現(xiàn)時，詐騙行為已實行完畢。3、被告人涂某1對涉案資金沒有非法占有的故意。三、被告人涂某1歸案后，如實供述犯罪事實，且無前科，依法可從輕處罰。
被告人涂某對指控的事實、證據(jù)未作辯解，并表示自愿認罪。
被告人涂某的辯護人提出被告人涂某的行為不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。具體辯護意見如下：1、被告人涂某在涂某1的指使下，去銀行幫助涂某1取款，其雖然應(yīng)當(dāng)知道所取的2萬元系犯罪所得，但其與實施詐騙的人沒有共謀行為，其行為并非詐騙共犯，符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪認定。2、被告人涂某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法可從輕或減輕處罰。3、被告人涂某歸案后認罪態(tài)度較好，無犯罪前科，依法可從輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，
一、非法經(jīng)營
2016年6月29日，被告人涂某1冒用張某1身份辦理手機卡、銀行卡，并通過網(wǎng)絡(luò)渠道辦理4臺pos機。后被告人涂某1在無真實交易的情況下，用該4臺pos機幫他人刷卡套現(xiàn)，收取刷卡金額1.5%-2%的手續(xù)費。自2016年7月1日至8月29日，被告人涂某1使用上述4臺pos機共刷卡套現(xiàn)合計人民幣6,726,177元。
上述事實，有公訴機關(guān)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實，本院予以確認。
1、被告人涂某1供述，2016年6月，其發(fā)現(xiàn)有人通過pos機幫他人刷銀行卡獲利，就想到去做這個事情。但其那邊有很多詐騙的人，擔(dān)心這些人到其pos機上來刷卡，其被抓到，就找到其姨夫張某1幫忙以他的名義辦理銀行卡、手機卡等pos機需要的資料，2016年6月29日其帶張某1至南昌市辦理了手機卡，后又至中國銀行、農(nóng)業(yè)銀行、工商銀行、建設(shè)銀行、郵政儲蓄銀行各辦一張銀行卡，之后其帶著張某1的手機卡和銀行卡，去淘寶網(wǎng)上辦理的pos機，用工行、農(nóng)行、建行、中行卡各綁定1臺pos機，共4臺pos機。其沒有開公司和申領(lǐng)工商營業(yè)執(zhí)照，正常渠道不能辦理pos機，4臺pos機實際都是其在使用，他人來刷卡，其直接給他人現(xiàn)金，其收取刷卡金額1.5%-2%的利潤，pos機上刷卡的錢進賬之后，其和涂某去南昌、東鄉(xiāng)、鷹潭、景德鎮(zhèn)的銀行取錢的，其付給涂某每天400元工資。其在偵查期間還供述，張某1有XX疾病。
2、證人涂某的證言，證實其和涂某1住一個村上。其在家里養(yǎng)鴨子，涂某1找到其說：讓其幫他去銀行取款，每天給其200元，包中午飯，其答應(yīng)了。其從2016年8月幫涂某1取過十多次錢，總共20幾萬元。其先后和涂某1去過景德鎮(zhèn)、鷹潭、南昌、東鄉(xiāng)縣取錢，其將取得錢給他，有時他也自己取錢。
3、證人張某2的證言，證實其是張某1的妻子，張某1有疾病，平常連話都講不清楚，曾在醫(yī)院治療過三次，其沒聽他講過有人用他身份證去辦pos機的事情。同時證實，其與涂某1沒有親戚關(guān)系，也不認識涂某1這個人。
4、書證：pos機開戶資料、pos機交易明細、結(jié)算明細，張某1患XX疾病的醫(yī)院疾病證明書。
5、取款的視聽資料等證據(jù)。
二、詐騙
2016年7月中旬以來，他人冒充香港富商，與被害人孫某在網(wǎng)上認識，后他人承諾雙方交友玩二個月，即向?qū)O某支付報酬人民幣60萬元，騙得孫某信任。2016年7月31日，他人以需要繳納稅費、公證費、押金、紅包費、解凍費為由，騙取被害人孫某多次向其提供的高某1農(nóng)行卡（卡號為：62×××76）賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)存共計人民幣244,000元。當(dāng)日，上述高某1農(nóng)行卡在被告人涂某1辦理的2臺pos機中刷卡并轉(zhuǎn)入綁定的張某1工行、農(nóng)行卡共計人民幣56,000元。2016年8月1日，被告人涂某1伙同被雇傭的被告人涂某至江西省景德鎮(zhèn)市工行、農(nóng)行將上述人民幣56,000元取出。其中：被告人涂某在農(nóng)行取款人民幣20,000元。
2016年10月26日，被告人涂某1、涂某被抓獲歸案，公安機關(guān)從被告人涂某1處扣押手機卡32張，抄錄“重金求子”詐騙劇本的作業(yè)簿3張等。
上述事實有公訴機關(guān)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實，本院予以確認：
1.被告人涂某1供述，其用張某1名義辦理了4臺pos機，并用張某1工行、農(nóng)行、建行、中行卡各綁定1臺pos機，其那邊有很多詐騙的人，擔(dān)心這些人到其pos機上刷卡，其被抓到，其就找到張某1幫忙以他名義辦理的銀行卡、手機卡及pos機。他人來刷卡，其拿現(xiàn)金給他人，其收取手續(xù)費1.5%-2%，pos機綁定銀行卡進賬后，第二天其帶著涂某二人去南昌、東鄉(xiāng)、鷹潭、景德鎮(zhèn)等地銀行將進賬的錢取出，其和涂某不在本地銀行取錢，是怕這些錢是詐騙來的錢，余干縣打擊電信詐騙力度很大，怕被查到。通過辨認銀行取款監(jiān)控8月1日去景德鎮(zhèn)農(nóng)行取款2萬元，是其和涂某一起去的，取款人是涂某，其將車子停在離銀行很遠的地方，涂某坐摩的去取款的，其怕車子被暴露害怕被抓。涂某知道他幫取的款是其幫人家刷pos機的錢，其每天付他400元工資。同時供述，其家中扣押的三張劇本是其在網(wǎng)上抄來的，以“重金求子”的方式進行詐騙，其曾照劇本試了詐騙，但沒成功。32張中國聯(lián)通4G手機卡是其買的，其也是想用來詐騙的。
2、被告人涂某的供述，2016年8月涂某1找其幫取款，其跟他去取錢發(fā)現(xiàn)他將車停在別的地方，銀行卡名字是張某1，其覺得不對，問他，他讓其不要多管閑事，其侄子也提醒其，讓其不要幫涂某1取錢，可能有詐騙來的錢，但其想到每天能掙到200元，就幫他做了。其共幫涂某1取款十多次，共取款20余萬元。經(jīng)辨認監(jiān)控，其中2016年8月1日其幫涂某1在景德鎮(zhèn)農(nóng)行取款人民幣2萬元。
3、被害人孫某的陳述，2016年7月中旬，其在網(wǎng)上認識一個自稱“劉某”的香港老板，雙方聊了十幾天，“劉某”說和其談得來，要其和他玩二個月，就給其600,000元。2016年7月31日8時許，“劉某”在QQ上發(fā)給其他到高淳XX大酒店的位置。其要求見他，他說已委托“陳律師”幫匯款了，等收到錢再見面，并將“陳律師”電話發(fā)給其，其就和“陳律師”聯(lián)系，并將其身份證號碼、銀行卡號發(fā)給“陳律師”。后“陳律師”提出要交稅，付公證費，交押金，付解凍費等，自2017年7月31日起，其向“陳律師”提供的一個農(nóng)行卡（卡號為：62×××76，戶名為高某1）賬戶內(nèi)9次轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金存款共計人民幣244，000元。匯款后，其就無法聯(lián)系“劉某”和“陳律師”，其知道被騙了。
4、書證及視聽資料：（1）孫某匯款的銀行憑證，銀行交易明細，張某1pos機申請資料，高某1農(nóng)行卡交易明細及該卡通過pos機刷卡的交易詳情，張某1工行卡、農(nóng)行卡交易明細及農(nóng)行景德鎮(zhèn)分行營業(yè)部取款監(jiān)控視頻等證據(jù)，證實2016年7月31日高某1卡被被告人涂某1使用的pos機刷卡套現(xiàn)56,000元，其中綁定的張某1工行卡入賬36,000元、農(nóng)行卡入賬20,000元，8月1日被告人涂某在農(nóng)行景德鎮(zhèn)分行從張某1農(nóng)行卡取款20,000元。
5.被告人涂某1、涂某的辨認筆錄。
6、南京市公安局高淳分局出具的扣押清單、抓獲經(jīng)過。
7、被告人涂某1、涂某的戶籍資料等證據(jù)。
本院認為
本院認為，被告人涂某1違反國家規(guī)定，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，虛構(gòu)交易的方式，使用pos機向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)特別嚴重；明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍幫助他人套現(xiàn)，數(shù)額巨大，其行為已觸犯刑律，分別構(gòu)成非法經(jīng)營罪，詐騙罪。被告人涂某明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，仍幫助取款，數(shù)額較大，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成詐騙罪。被告人涂某1判決宣告前，一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人涂某1、涂某伙同他人實施詐騙行為，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人涂某1積極實施套現(xiàn)、雇傭他人取款等行為，起主要作用，系主犯，依法應(yīng)按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人涂某受涂某1雇傭參與取款，起次要作用，系從犯，依法應(yīng)從輕處罰。被告人涂某1、涂某歸案后，如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，屬坦白，依法可從輕處罰。南京市高淳區(qū)人民檢察院指控被告人涂某1犯非法經(jīng)營罪、詐騙罪，被告人涂某犯詐騙罪，事實清楚、證據(jù)確實充分，本院予以支持。但指控被告人涂某1犯詐騙罪，數(shù)額較大；指控被告人涂某1在共同犯罪中起次要作用，系從犯，沒有法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。理由：（1）相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，電信、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額3萬元以上為數(shù)額巨大，被告人涂某1參與詐騙數(shù)額56，000元，應(yīng)認定“數(shù)額巨大”。（2）被告人涂某1明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，積極幫助實施套現(xiàn)，雇傭他人取款，為詐騙犯罪行為最終目的實現(xiàn)起到關(guān)鍵作用，不屬于從犯地位，應(yīng)認定主犯。關(guān)于被告人涂某1的辯護人提出被告人涂某1刷卡支付現(xiàn)金的銀行卡全是借記卡，無透支功能，未造成銀行和個人損失，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的辯護意見。經(jīng)查，信用卡是指由銀行等單位發(fā)行的具有消費支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等功能的電子支付卡，涂某1刷卡套現(xiàn)的借記卡是銀行發(fā)行的電子支付卡，屬于刑法規(guī)定的信用卡范疇，被告人涂某1為謀取非法利益，虛構(gòu)交易，向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，數(shù)額達500萬元以上，屬情節(jié)特別嚴重；刷卡套現(xiàn)是否造成損失不影響該罪的成立，其行為符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，故該辯護意見不予采納。關(guān)于其提出被告人涂某1行為不構(gòu)成詐騙罪，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的辯護意見。經(jīng)查，相關(guān)司法解釋規(guī)定明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，幫助套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以共同犯罪論處。從被告人涂某1、涂某的供述，扣押的物證詐騙劇本，數(shù)十張電話卡及其取款地點舍近取遠，所處環(huán)境系當(dāng)?shù)仉娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙的多發(fā)地區(qū)等均能證實，被告人涂某1對他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪主觀上應(yīng)當(dāng)是明知的，且他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的當(dāng)日被告人涂某1即幫助從pos機套現(xiàn)，積極幫助他人非法占有詐騙資金，因此，被告人涂某1的行為應(yīng)認定詐騙共犯，應(yīng)以詐騙罪定罪，故該辯護意見不予采納。對其提出的其他辯護意見，經(jīng)查屬實，應(yīng)予采納。關(guān)于被告人涂某的辯護人提出被告人涂某不構(gòu)成詐騙罪，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的辯護意見。經(jīng)查，被告人涂某在涂某1的雇傭下，幫助取款，取款地點舍近取遠，取款使用的銀行卡也不是涂某1本人的，其也懷疑所取款系詐騙款，但其為謀利，仍幫助實施取款行為，被告人涂某對他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙主觀上應(yīng)當(dāng)認定“明知”，其行為構(gòu)成詐騙共犯，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪認定，故該辯護意見不予采納；對其提出的其他辯護意見，經(jīng)查屬實，應(yīng)予采納。據(jù)此，本院為維護市場經(jīng)濟秩序，保護公民財產(chǎn)不受侵犯，打擊犯罪，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項，第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十九條，第六十七條第三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人涂某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年三個月，并處罰金人民幣二十萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣一萬元，決定執(zhí)行有期徒刑八年(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2024年10月25日止），并處罰金人民幣二十一萬元（限于本判決生效之日起30日內(nèi)繳納）。
被告人涂某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年10月26日起至2018年4月25日止），并處罰金人民幣五千元（限于本判決生效之日起30日內(nèi)繳納）。
二、責(zé)令被告人涂某1退出非法經(jīng)營的違法所得人民幣100，892元（以非法經(jīng)營金額的1.5%計算），依法上繳國庫；責(zé)令被告人涂某1、涂某退賠詐騙贓款人民幣56,000元（其中被告人涂某以2萬元為限），依法發(fā)還被害人孫某。
三、隨案移送的上衣1件、蘋果手機1部、銀行卡2張，系被告人涂某1個人物品，發(fā)還被告人涂某1；黑色手機1部，系被告人涂某個人物品，發(fā)還被告人涂某；入網(wǎng)協(xié)議1份，作業(yè)本2本，作業(yè)本紙1張，宣傳單1扎，手機卡32張，銀行回單1張，手機2部（一綠、一白，非智能手機），主機硬盤、主機機箱、路由器、網(wǎng)關(guān)各1個，系作案工具，依法沒收，予以銷毀。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長徐梅珍
人民陪審員孔令嘉
人民陪審員邢海濤
裁判日期
二〇一七年八月十日
書記員
書記員邢影
