審理法院：佛山市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2018）粵06刑終283號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2018-08-30
審理經(jīng)過
廣東省佛山市南海區(qū)人民法院審理廣東省佛山市南海區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某1、陳某2、周某3、車某4、陳某5、羽某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2018年1月15日作出（2017）粵0605刑初3804號(hào)刑事判決。廣東省佛山市南海區(qū)人民檢察院認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，致適用法律錯(cuò)誤、量刑畸輕，決定并于2018年1月29日向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭，于2018年4月12日公開開庭審理了本案。廣東省佛山市人民檢察院指派檢察員陳嫻英、代理檢察員杜雨潼出庭履行職務(wù)。原審被告人張某1及其辯護(hù)人區(qū)麗容、原審被告人陳某2及其辯護(hù)人陳杰到庭參加訴訟。本案審理期間，廣東省佛山市人民檢察院以補(bǔ)充偵查為由于2018年5月25日申請(qǐng)延期審理，本院于同日作出延期審理決定，2018年6月22日廣東省佛山市人民檢察院補(bǔ)充偵查完畢建議本院恢復(fù)審理，本院于同日作出恢復(fù)審理決定。本案經(jīng)廣東省高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，延長(zhǎng)審理期限兩個(gè)月。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：2017年3月底開始，被告人張某1、陳某2密謀買賣走私卷煙牟利后，由陳某2聯(lián)系“杰仔”（另案處理）購(gòu)買卷煙，“杰仔”先后安排被告人周某3、車某4、陳某5、羽某6，在未取得煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證的情況下，駕車將走私卷煙由廣西運(yùn)至佛山市南海區(qū)西樵鎮(zhèn)三廠大道隔涌張家村迎陽里65號(hào)車庫內(nèi)交給張某1、陳某2存儲(chǔ)、銷售。
同年4月12日下午，被告人周某3、車某4駕駛粵Ａ×××××號(hào)小汽車，運(yùn)輸26箱紅雙喜（硬南洋）走私卷煙至上述車庫，交給張某1、陳某2并收取報(bào)酬2600元。張某1、陳某2將該批卷煙存放于車庫內(nèi)。同日18時(shí)許，公安機(jī)關(guān)在上述車庫抓獲張某1、陳某2，并起獲紅雙喜（硬南洋）、紅雙喜（軟南洋）、Marlboro（硬2.0越南圖片版）等走私卷煙共5919條。
同日18時(shí)許，被告人陳某5、羽某6駕駛桂Ｄ×××××號(hào)小汽車，運(yùn)輸紅雙喜（硬南洋）、紅雙喜（軟南洋）、紅雙喜（聽裝南洋國(guó)際版）等走私卷煙共1045條去到上述車庫門口，被公安機(jī)關(guān)人贓并獲。
綜上，被告人張某1、陳某2非法經(jīng)營(yíng)卷煙139.28萬支（非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額32.0853萬元），被告人周某3、車某4非法經(jīng)營(yíng)卷煙26萬支（非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額5.2萬元），被告人陳某5、羽某6非法經(jīng)營(yíng)卷煙20.9萬支（非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額4.48萬元）。
另查明，民警抓獲各被告人時(shí)，從被告人陳某2處扣押了走私煙煙款24700元，從被告人周某3處扣押了當(dāng)次運(yùn)煙的紅色長(zhǎng)安牌（粵Ａ×××××）汽車1輛及運(yùn)輸走私煙的費(fèi)用1300元，從被告人陳某5處扣押了當(dāng)次運(yùn)煙的灰色東風(fēng)牌（桂Ｄ×××××）汽車1輛及運(yùn)輸走私煙的費(fèi)用2200元。
上述事實(shí)，有證人張某、陸某的證言，證人董某、陳某的證言及辨認(rèn)筆錄，搜查筆錄及扣押決定書，相關(guān)扣押清單，鑒別檢驗(yàn)材料，涉案物品照片，常住人口基本信息，抓獲經(jīng)過，廣東省佛山市煙草專賣局移送材料，周某3簽名確認(rèn)的收據(jù)，被告人張某1、陳某2、周某3、車某4、陳某5、羽某6的供述及辨認(rèn)筆錄等證據(jù)予以證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
根據(jù)以上事實(shí)和證據(jù)，原審法院認(rèn)為被告人張某1、陳某2、周某3、車某4、陳某5、羽某6未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品，擾亂市場(chǎng)秩序，其中張某1、陳某2屬情節(jié)特別嚴(yán)重，周某3、車某4、陳某5、羽某6屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。張某1、陳某2以銷售牟利為目的非法經(jīng)營(yíng)走私香煙，而本案走私香煙均已被起獲，故二人系已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯減輕處罰。在周某3等四被告人受雇參與的共同犯罪中，周某3、車某4、陳某5、羽某6均起次要、輔助作用，是從犯，均依法從輕處罰。六被告人歸案后均如實(shí)供述其罪行，均依法從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十三條、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條、第六條之規(guī)定，作出如下判決：
一、被告人張某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。
二、被告人陳某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元。
三、被告人周某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。
四、被告人車某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。
五、被告人陳某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。
六、被告人羽某6犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。
七、從被告人陳某2處扣押的走私煙煙款24700元、從被告人周某3處扣押的運(yùn)輸走私煙費(fèi)用1300元、從被告人陳某5處扣押的運(yùn)輸走私煙費(fèi)用2200元，均予以沒收，上繳國(guó)庫；扣押的紅色長(zhǎng)安牌（粵Ａ×××××）汽車1輛及灰色東風(fēng)牌（桂Ｄ×××××）汽車1輛，非專門用于犯罪的工具，由扣押機(jī)關(guān)自行處理。
抗訴機(jī)關(guān)廣東省佛山市南海區(qū)人民檢察院提出抗訴稱原審判決認(rèn)為被告人張某1、陳某2以銷售牟利為目的非法經(jīng)營(yíng)走私香煙，而本案走私香煙均已被起獲，故二人系犯罪未遂，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，致適用法律錯(cuò)誤、量刑畸輕。廣東省佛山市人民檢察院檢察員出庭發(fā)表支持抗訴意見，認(rèn)為原審認(rèn)定被告人張某1、陳某2系犯罪未遂屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，致適用法律錯(cuò)誤、量刑畸輕，應(yīng)予糾正。
原審被告人張某1辯稱本案查獲的香煙尚未銷售，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。其辯護(hù)人辯稱本案僅僅是購(gòu)買回來走私香煙存儲(chǔ)在倉庫尚未進(jìn)行銷售即被公安機(jī)關(guān)查獲，只能構(gòu)成犯罪未遂，檢察機(jī)關(guān)抗訴認(rèn)為張某1所犯非法經(jīng)營(yíng)罪是既遂錯(cuò)誤；認(rèn)為張某1長(zhǎng)期倉儲(chǔ)、銷售走私卷煙沒有事實(shí)依據(jù)；桂Ｄ×××××車內(nèi)的香煙不應(yīng)計(jì)入張某1的犯罪數(shù)額。
原審被告人陳某2辯稱一審判決正確，應(yīng)予維持。其辯護(hù)人辯稱非法經(jīng)營(yíng)罪應(yīng)以實(shí)際銷售作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，陳某2的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂；陳某2并未長(zhǎng)期倉儲(chǔ)、銷售走私卷煙；一審判決已經(jīng)考慮陳某2作為主犯應(yīng)承擔(dān)的罪責(zé)，一審判決符合罪刑相適應(yīng)的原則，陳某2認(rèn)罪態(tài)度好，是初犯，懇請(qǐng)維持一審判決。
本院查明
經(jīng)審理查明，2017年3月底開始，原審被告人張某1、陳某2密謀買賣走私卷煙牟利后，由陳某2聯(lián)系“杰仔”（另案處理）購(gòu)買卷煙，“杰仔”先后安排原審被告人周某3、車某4、陳某5、羽某6在未取得煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證的情況下，駕車將走私卷煙由廣西運(yùn)至佛山市南海區(qū)西樵鎮(zhèn)三廠大道隔涌張家村迎陽里65號(hào)車庫內(nèi)交給張某1、陳某2存儲(chǔ)、銷售。
同年4月12日下午，原審被告人周某3、車某4駕駛粵Ａ×××××號(hào)小汽車，運(yùn)輸26箱紅雙喜（硬南洋）走私卷煙至上述車庫，交給張某1、陳某2并收取報(bào)酬2600元。張某1、陳某2將該批卷煙存放于車庫內(nèi)。同日18時(shí)許，公安機(jī)關(guān)在上述車庫抓獲張某1、陳某2、周某3、車某4，并起獲紅雙喜（硬南洋）、紅雙喜（軟南洋）、Marlboro（硬2.0越南圖片版）等走私卷煙共5919條。
同日18時(shí)許，原審被告人陳某5、羽某6駕駛桂Ｄ×××××號(hào)小汽車，運(yùn)輸紅雙喜（硬南洋）、紅雙喜（軟南洋）、紅雙喜（聽裝南洋國(guó)際版）等走私卷煙共1045條去到上述車庫門口，被公安機(jī)關(guān)人贓并獲。
民警抓獲各原審被告人時(shí)，從原審被告人陳某2處扣押了走私煙煙款24700元，從原審被告人周某3處扣押了當(dāng)次運(yùn)煙的紅色長(zhǎng)安牌（粵Ａ×××××）汽車1輛及運(yùn)輸走私煙的費(fèi)用1300元，從原審被告人陳某5處扣押了當(dāng)次運(yùn)煙的灰色東風(fēng)牌（桂Ｄ×××××）汽車1輛及運(yùn)輸走私煙的費(fèi)用2200元。
綜上，案發(fā)當(dāng)日查獲的涉案卷煙共計(jì)139.28萬支，其中包括原審被告人周某3、車某4運(yùn)輸?shù)木頍?6萬支，原審被告人陳某5、羽某6運(yùn)輸?shù)木頍?0.9萬支。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)予以證實(shí)：
1.證人張某的證言。主要內(nèi)容：其反映了將西樵鎮(zhèn)三廠大道隔涌張家村迎陽里65號(hào)車庫提供給張某1使用的事實(shí)。
2.證人董某（民警）的證言及辨認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：我在巡警大隊(duì)情報(bào)中隊(duì)工作，2017年4月12日20時(shí)左右，我聯(lián)合佛山市煙草專賣局在南海區(qū)西樵鎮(zhèn)抓獲了一個(gè)涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪的運(yùn)送、販賣走私香煙的團(tuán)伙。當(dāng)天晚上，我們到了西樵鎮(zhèn)三廠大道隔涌張家村迎陽里65號(hào)附近，大家按照事先的安排隱藏好。到了20時(shí)，我們看到一輛紅色的長(zhǎng)安牌粵Ａ×××××小車到了65號(hào)車庫前并開進(jìn)了車庫。過了半個(gè)小時(shí)左右，有一名男子敲車庫的門像是找人，車庫門打開后，里面有好多紙箱裝著的香煙。我馬上帶著預(yù)伏民警和煙草專賣局工作人員沖進(jìn)車庫，把車庫內(nèi)的四名男子控制住。我們發(fā)現(xiàn)粵Ａ×××××小車正在卸煙，而車庫內(nèi)還擺著其他幾十箱的香煙。駕駛長(zhǎng)安小車的兩名男子叫做周某3、車某4，車庫內(nèi)的兩名男子叫張某1、陳某2。我們從陳某2身上查獲了現(xiàn)金24700元，在車庫外敲門的男子叫陳某。我們正在清點(diǎn)時(shí)，外面監(jiān)視的偵查人員報(bào)告說又有一輛汽車來到車庫附近的巷口，可能發(fā)現(xiàn)車庫內(nèi)好多人，一名男子下車觀察情況。我馬上帶人從車庫出來，迎著男子走過去。那男子一見我們馬上反身往停車的方向走。我們馬上控制住這名男子，同時(shí)還控制了車內(nèi)駕車的男子。我們?cè)诟瘪{駛的位置又發(fā)現(xiàn)了二十幾箱香煙。駕駛汽車的男子叫陳某5，而我們控制住的下車查看情況的男子叫羽某6。證人董某辨認(rèn)了在車庫內(nèi)被抓獲的原審被告人張某1、陳某2、周某3、車某4，以及在車庫附近小巷被抓獲的原審被告人羽某6、陳某5，另辨認(rèn)了陳某。
3.證人陸某（煙草專賣局工作人員）的證言。主要內(nèi)容：內(nèi)容與證人董某的證言基本一致。證人陸某辨認(rèn)了被抓獲的六名原審被告人及陳某。
4.證人陳某的證言及辨認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：其反映了案發(fā)當(dāng)時(shí)因借車去敲陳某2倉庫門時(shí)被民警抓獲，后看到民警在陳某2倉庫里搜獲香煙的事實(shí)。證人陳某辨認(rèn)了原審被告人陳某2、陳某5、羽某6（外甥，一起在倉庫門前被抓獲）。
5.搜查筆錄及扣押決定書，相關(guān)扣押清單，鑒別檢驗(yàn)材料，涉案物品照片，常住人口基本信息，抓獲經(jīng)過，廣東省佛山市煙草專賣局移送材料，周某3簽名確認(rèn)的收據(jù)。
6.原審被告人張某1的供述及辨認(rèn)筆錄。供稱：我和陳某2一起合股做走私香煙的買賣，我負(fù)責(zé)提供場(chǎng)地同銷售渠道，陳某2負(fù)責(zé)聯(lián)系走私香煙過來給我，同時(shí)陳某2也會(huì)有一些銷售渠道，賺了錢我們平分。運(yùn)輸走私香煙的車輛和香煙都是陳某2負(fù)責(zé)聯(lián)系，從2017年4月3日后開始送煙并放到我位于佛山市南海區(qū)西樵鎮(zhèn)民樂隔涌張家村迎陽里65號(hào)的車庫內(nèi)存放，一部分已經(jīng)被我放在裕興士多店內(nèi)賣掉，剩下的都被扣押了，65號(hào)車庫內(nèi)被查獲的香煙是屬于我和陳某2的。當(dāng)晚被抓獲的另外三名男子，花名叫“經(jīng)理”的人是找陳某2，花名“阿三”（“經(jīng)理”的弟弟）的人同他的外甥曾經(jīng)一起開車給我和陳某2送過兩次走私煙，每次都是25箱左右，時(shí)間是2017年4月8、9號(hào)左右，他們相隔四五天就送一次，香煙都是紅雙喜牌，均送到65號(hào)車庫內(nèi)。另外兩名駕駛紅色面包車的司機(jī)之前來過兩次，也是運(yùn)送走私煙給我同陳某2的。原審被告人張某1辨認(rèn)了原審被告人陳某2、周某3（送煙司機(jī)）、車某4（送煙司機(jī)）、陳某（外號(hào)“經(jīng)理”）、陳某5（外號(hào)“阿三”、送煙的人）、羽某6（“阿三”外甥，送煙的人），辨認(rèn)了存放走私煙的地點(diǎn)及存放的走私煙。
7.原審被告人陳某2的供述及辨認(rèn)筆錄。供稱：我知道“杰仔”（湛江人，手機(jī)號(hào)碼136××××4252）能以低價(jià)拿到走私煙，于是我和張某1在2017年3月份一起商量在“杰仔”那里弄點(diǎn)走私香煙過來佛山這邊賣。我負(fù)責(zé)聯(lián)系“杰仔”叫他送煙過來，張某1就負(fù)責(zé)將煙銷售出去，掙得的錢我們兩人分。每次我們需要煙，我就會(huì)打電話給“杰仔”，告訴我們這次需要的煙的數(shù)量和種類，“杰仔”準(zhǔn)備好了煙后，會(huì)叫人駕駛小汽車從廣西防城港將煙運(yùn)至佛山南海西樵，司機(jī)到了西樵會(huì)打電話問我在哪里接貨，我就將倉庫的地址告訴他。當(dāng)司機(jī)到了倉庫門口就打電話給我叫我開門，我就打開倉庫門讓司機(jī)倒車進(jìn)倉庫，我與張某1還有開車的司機(jī)一起將煙搬下車，放在倉庫內(nèi)，卸完煙后我就將煙款現(xiàn)金交給司機(jī)，叫他們拿回去給“杰仔”，之后那些司機(jī)就開車回防城港了?！敖茏小币还蚕蛭覀冞\(yùn)送了六車煙，被抓當(dāng)晚是兩車煙，另外四車煙是被抓前幾晚運(yùn)過來的，第一次運(yùn)煙過來是3月下旬。運(yùn)來的煙一般是放在張某1在西樵民樂村開的裕興士多店內(nèi)賣和批發(fā)給人家，我和張某1販賣這些走私煙共非法收入3萬多元。我和張某1在2017年4月12日20時(shí)許在西樵鎮(zhèn)民樂隔涌張家村迎陽里65號(hào)車庫內(nèi)被抓，現(xiàn)場(chǎng)被抓的還有兩名開紅色面包車進(jìn)到車庫運(yùn)煙的司機(jī)，以及車庫外面的三名男子及一輛面包車。駕駛紅色面包車的兩名男子之前運(yùn)送過兩次，每次他們兩人都是一起來的，車庫外面的三名男子分別是陳某5和羽某6，陳某5共運(yùn)送三次煙過來，第一次是他自己一人，第二和第三次就是和他外甥羽某6過來送煙。民警和煙草局人員當(dāng)場(chǎng)在車庫內(nèi)查扣了幾十箱香煙，在我身上查獲了準(zhǔn)備給煙款的現(xiàn)金24700元。原審被告人陳某2辨認(rèn)了原審被告人陳某5、羽某6、張某1、車某4（送煙司機(jī)）、周某3（送煙司機(jī)）及陳某，辨認(rèn)了存放走私煙的地點(diǎn)及存放的走私煙。
8.原審被告人周某3（司機(jī)）的供述及辨認(rèn)筆錄。供稱：其供述了受“阿斌”（又名“杰哥”、“蝦公”，手機(jī)號(hào)碼136××××4252）雇傭兩次同車某4從廣西防城港運(yùn)輸走私卷煙到佛山給接貨人的事實(shí)，并反映第二次為案發(fā)當(dāng)天運(yùn)送紅雙喜（硬裝南洋香煙）26箱，到達(dá)接貨人倉庫卸完煙后準(zhǔn)備離開時(shí)被民警沖進(jìn)來抓獲。原審被告人周某3辨認(rèn)了原審被告人張某1（接貨人）、陳某2（接貨人“葉叔”）、車某4（同車司機(jī)），辨認(rèn)了其運(yùn)輸香煙所駕駛的汽車（紅色長(zhǎng)安牌，車牌號(hào)粵Ａ×××××）及存放走私煙的地點(diǎn)（65號(hào)車庫）、存放的走私煙、起獲的收據(jù)和對(duì)講機(jī)。
9.原審被告人車某4（司機(jī)）的供述及辨認(rèn)筆錄。供稱：其供述了受“杰哥”（又叫“蝦公”，手機(jī)號(hào)碼136××××4252）雇傭三次同其他人從廣西防城港運(yùn)輸走私卷煙到佛山給接貨人的事實(shí)，并反映第三次為案發(fā)當(dāng)天與原審被告人周某3運(yùn)送紅雙喜（硬裝南洋香煙）26箱，到達(dá)接貨人倉庫卸完煙后準(zhǔn)備離開時(shí)被民警沖進(jìn)來抓獲。原審被告人車某4辨認(rèn)了原審被告人陳某2（接貨人“老陳”）、張某1（接貨人）、周某3（同車司機(jī)），辨認(rèn)了其運(yùn)輸香煙所駕駛的汽車（紅色長(zhǎng)安牌，車牌號(hào)粵Ａ×××××）及存放走私煙的地點(diǎn)（65號(hào)車庫）、存放的走私煙。
10.原審被告人陳某5的供述及辨認(rèn)筆錄。供稱：其反映了受他人雇傭后于案發(fā)當(dāng)天駕駛車輛（搭載羽某6）從廣西防城港送貨去到廣東佛山南海西樵的張家村迎陽里65號(hào)后正準(zhǔn)備離開時(shí)被民警抓獲，民警當(dāng)場(chǎng)在其車上起獲香煙的事實(shí)。原審被告人陳某5辨認(rèn)了陳某及原審被告人陳某2、羽某6，辨認(rèn)了其所駕駛的運(yùn)輸香煙的汽車及車內(nèi)存放的走私煙。
11.原審被告人羽某6的供述及辨認(rèn)筆錄。供稱：反映了與其三舅陳某5兩次開車從廣西貴港運(yùn)送走私香煙來佛山市的事實(shí)，其中第二次系案發(fā)當(dāng)天，其二人駕車來到佛山的一條村路邊，其下車查看前方200米左右的房子的情況時(shí)被便衣民警抓獲，車上的香煙也全部被扣押。原審被告人羽某6辨認(rèn)了陳某及原審被告人陳某5，辨認(rèn)了其所乘坐的運(yùn)輸香煙的小車及車內(nèi)存放的香煙。
對(duì)于抗訴機(jī)關(guān)及出庭檢察員提出原審認(rèn)定張某1、陳某2系犯罪未遂屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤的意見以及原審被告人張某1、陳某2及其辯護(hù)人提出查獲的香煙尚未銷售，張某1、陳某2應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂的辯解和辯護(hù)意見，經(jīng)查，非法經(jīng)營(yíng)罪不同于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，非法經(jīng)營(yíng)行為包括銷售行為但不限于銷售行為，故非法經(jīng)營(yíng)罪不應(yīng)當(dāng)以完成銷售行為獲利作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人實(shí)施并完成生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸或者銷售煙草專賣品的任一行為，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪既遂，行為人是否完成銷售行為，只是造成危害社會(huì)后果的程度不同而已，并不影響非法經(jīng)營(yíng)罪既遂的成立。在本案中，張某1、陳某2均供稱案發(fā)前二人已經(jīng)多次購(gòu)入走私卷煙運(yùn)送到65號(hào)車庫，并銷售出部分卷煙牟利，雖然被查獲的卷煙尚未賣出，但張某1、陳某2已經(jīng)完成以銷售為目的購(gòu)買、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)等行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的既遂，原審認(rèn)定張某1、陳某2構(gòu)成犯罪未遂不當(dāng)?？乖V機(jī)關(guān)及出庭檢察員的意見有事實(shí)和法律依據(jù)，予以采納；原審被告人張某1、陳某2及其辯護(hù)人提出的上述辯解和辯護(hù)意見理據(jù)不足，不予采納。
對(duì)于原審被告人張某1、陳某2的辯護(hù)人提出張某1、陳某2并未長(zhǎng)期倉儲(chǔ)、銷售走私卷煙的辯護(hù)意見，經(jīng)查，原審被告人陳某2供稱其與張某12017年3月商量非法經(jīng)營(yíng)走私香煙，第一次運(yùn)煙過來是3月下旬，案發(fā)當(dāng)晚被抓獲的司機(jī)均運(yùn)過兩次煙以上，運(yùn)來的煙一般是放在裕興士多店內(nèi)賣和批發(fā)給人家，其和張某1販賣這些走私煙共非法收入3萬多元；原審被告人張某1供稱從2017年4月3日后開始送煙并放到佛山市南海區(qū)西樵鎮(zhèn)民樂隔涌張家村迎陽里65號(hào)的車庫內(nèi)存放，一部分已經(jīng)被其放在裕興士多店內(nèi)賣掉，案發(fā)當(dāng)晚被抓獲的司機(jī)均運(yùn)過兩次煙以上。上述供述證實(shí)原審被告人張某1、陳某2自三月底或四月初開始，多次收到周某3、車某4、陳某5、羽某6送過來的走私香煙并放置在佛山市南海區(qū)西樵鎮(zhèn)三廠大道隔涌張家村迎陽里65號(hào)車庫內(nèi)，一部分香煙已經(jīng)賣掉，剩下的于2017年4月12日被查獲的事實(shí)。該辯護(hù)意見與查明事實(shí)不符，不予采納。
對(duì)于原審被告人張某1的辯護(hù)人提出桂Ｄ×××××車內(nèi)的香煙不應(yīng)計(jì)入張某1的犯罪數(shù)額的辯護(hù)意見，經(jīng)查，原審被告人張某1、陳某2的供述及辨認(rèn)筆錄均證實(shí)案發(fā)當(dāng)晚駕駛桂Ｄ×××××車的司機(jī)陳某5、羽某6曾兩次以上給他們送煙；原審被告人羽某6也供稱曾兩次到佛山送煙；原審被告人陳某5證實(shí)其受他人雇傭送煙去到廣東佛山南海西樵的張家村迎陽里65號(hào)后正準(zhǔn)備離開時(shí)被民警抓獲。上述證據(jù)足以證實(shí)原審被告人陳某5、羽某6所駕駛的桂Ｄ×××××車輛中運(yùn)輸?shù)淖咚较銦熅歉鶕?jù)交易習(xí)慣送貨至涉案的65號(hào)車庫給張某1、陳某2，且運(yùn)貨車輛已到達(dá)倉庫門口，是否完成交接不影響犯罪事實(shí)的認(rèn)定，該車走私香煙的數(shù)量應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。該辯護(hù)意見理據(jù)不足，不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，原審被告人張某1、陳某2、周某3、車某4、陳某5、羽某6無視國(guó)家法律，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品，擾亂市場(chǎng)秩序，其中張某1、陳某2屬情節(jié)特別嚴(yán)重，周某3、車某4、陳某5、羽某6屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。在原審被告人周某3、車某4、陳某5、羽某6受雇參與的共同犯罪中，周某3、車某4、陳某5、羽某6均起次要、輔助作用，是從犯，均依法從輕處罰。原審被告人張某1、陳某2、周某3、車某4、陳某5、羽某6歸案后均如實(shí)供述其罪行，均依法從輕處罰?？乖V機(jī)關(guān)及出庭檢察員的意見有事實(shí)和法律依據(jù)，予以采納；原審被告人張某1、陳某2及其辯護(hù)人提出的辯解和辯護(hù)意見理據(jù)不足，不予采納。綜上，原判認(rèn)定的基本犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，但認(rèn)定張某1、陳某2構(gòu)成犯罪未遂有誤導(dǎo)致量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條、第六條及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2017）粵0605刑初3804號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng)對(duì)原審被告人張某1、陳某2的定罪部分及第三至七項(xiàng)。
二、撤銷廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2017）粵0605刑初3804號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng)對(duì)原審被告人張某1、陳某2的量刑部分。
三、原審被告人張某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2022年4月11日止。罰金從本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)繳納。）
四、原審被告人陳某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2022年4月11日止。罰金從本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)周勁
審判員張華偉
審判員黃志慶
裁判日期
二〇一八年八月三十日
書記員
書記員李澤蔚
