審理法院：開化縣人民法院
案 號(hào)：（2017）浙0824刑初270號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2017-12-29
審理經(jīng)過
浙江省開化縣人民檢察院以開檢公訴刑訴〔2017〕253號(hào)起訴書指控被告人孫某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，被告人孫某1、薛某2、岳某3、龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6犯詐騙罪，于2017年11月23日向本院提起公訴。本院適用普通程序，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。開化縣人民檢察院指派檢察員方旭明、繆書錦出庭支持公訴，被告人孫某1及其辯護(hù)人季慧孌、許成順、被告人薛某2及其辯護(hù)人劉建平、被告人岳某3及其辯護(hù)人姜細(xì)發(fā)、被告人龐某4及其辯護(hù)人邵增昌、被告人邱某4及其辯護(hù)人吳遠(yuǎn)、被告人宋某5及其辯護(hù)人高岳，被告人桂某 6及其辯護(hù)人方紅星到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
公訴機(jī)關(guān)指控：
（一）非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪事實(shí)
2016年3月至2016年11月，被告人孫某1成立泰鶴集團(tuán)（未注冊(cè)登記）作為青島銀智億電子商務(wù)有限公司的代理商，組織人員利用QQ招攬客戶到大連再生資源交易所平臺(tái)進(jìn)行大連油（重油）現(xiàn)貨投資，實(shí)為期貨交易，且未經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)，共造成客戶損失（含手續(xù)費(fèi)）450萬余元。
（二）詐騙罪犯罪事實(shí)：
2016年11月，蘇州聚之藤楓商貿(mào)有限公司（簡(jiǎn)稱聚之藤楓公司）、蘇州恒泰聚鑫商貿(mào)有限公司（簡(jiǎn)稱恒泰聚鑫公司）、蘇州恒泰聚德商貿(mào)有限公司（簡(jiǎn)稱恒泰聚德公司）經(jīng)諸暨博陽投資管理有限公司（簡(jiǎn)稱博陽公司）鎮(zhèn)江營(yíng)業(yè)部副經(jīng)理陸某（另案處理）招商，成為博陽公司（系華東林業(yè)產(chǎn)權(quán)交易所099機(jī)構(gòu)）的營(yíng)業(yè)部。同年12月14日，陸某與杭州江林投資管理有限公司（簡(jiǎn)稱江林公司）簽訂大紅袍操作協(xié)議，次日被告人孫某1、薛某2、岳某3支付150萬元護(hù)盤資金給江林公司，經(jīng)博陽公司獲得江林公司所持有的華東林業(yè)產(chǎn)權(quán)交易所上市產(chǎn)品的大紅袍莊家操盤賬戶。后三家公司為賺取客戶虧損，分別雇傭業(yè)務(wù)員張某4、李某8、周某4、張某5、胡某、陳某7、崔某2、鄧某潔、章堂侃、顧某2、李某9、范某1、孟某等人（均另案處理），將QQ包裝成成功中年男性，添加中年女性客戶為好友，通過聊天獲取信任，并將客戶帶到恒泰聚鑫公司架設(shè)的直播間內(nèi)聽課，授課老師為曹某、范園園、秦某（均另案處理），授課老師在授課過程中，與公司其他人員扮演的客戶進(jìn)行互動(dòng)，逐步誘導(dǎo)客戶到華東林業(yè)產(chǎn)權(quán)交易所投資大紅袍產(chǎn)品，各公司部門經(jīng)理協(xié)助客戶開戶，公司總監(jiān)（被告人龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6等人）以直播間老師身份指導(dǎo)客戶操作，先通過與操盤手（被告人薛某2等人）配合讓客戶小額盈利，后根據(jù)指令對(duì)客戶進(jìn)行反向指導(dǎo)，造成客戶巨大虧損。經(jīng)查，聚之藤楓公司共造成客戶虧損1942729.47元，恒泰聚鑫公司共造成客戶虧損760325.06元，恒泰聚德公司共造成客戶虧損577893.05元。
案發(fā)后，被告人薛某2、岳某3、龐某4、邱某4被抓獲歸案；被告人孫某1、宋某5、桂某 6自動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人孫某1未經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)，開發(fā)客戶進(jìn)行期貨交易，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。被告人孫某1、薛某2、岳某3、龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相，利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。被告人孫某1、宋某5、桂某 6自首投案，并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，被告人薛某2、岳某3、龐某4、邱某4歸案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白。被告人龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6在共同犯罪中起次要作用，系從犯。詐騙部分，被告人孫某1、薛某2對(duì)三公司所有的詐騙金額負(fù)擔(dān)，即328萬余元，被告人岳某3詐騙的金額為聚之滕某的194萬余元，被告人龐某4、邱某4詐騙的金額為恒泰聚鑫的76萬余元、被告人宋某5、桂某 6詐騙的金額為恒泰聚德57萬余元。建議以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人孫某1有期徒刑五年至六年，并處罰金，以詐騙罪判處被告人孫某1有期徒刑十三年至十五年，并處罰金，依法數(shù)罪并罰。以詐騙罪判處被告人薛某2有期徒刑十二年至十四年，并處罰金。以詐騙罪判處被告人岳某3有期徒刑十年至十二年，并處罰金。以詐騙罪判處被告人龐某4有期徒刑六年至八年，并處罰金。以詐騙罪判處被告人邱某4有期徒刑六年至八年，并處罰金。以詐騙罪判處被告人宋某5有期徒刑五年至七年，并處罰金。以詐騙罪判處被告人桂某 6有期徒刑五年至七年，并處罰金。
一審答辯情況
被告人孫某1對(duì)起訴書指控犯罪事實(shí)無異議，對(duì)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪無異議，對(duì)構(gòu)成詐騙罪有異議。
辯護(hù)人季慧孌辯護(hù)意見是：一、對(duì)被告人孫某1構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)和罪名無異議。二、對(duì)指控被告人孫某1構(gòu)成詐騙罪有異議，認(rèn)為不構(gòu)成詐騙罪，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪，理由是：1、本案三家公司的行為本質(zhì)在于幫助博陽公司從事做市商，不構(gòu)成詐騙，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。2、護(hù)盤不等于控盤，更不等于操控價(jià)格，只是行情漲跌的影響因素之一；孫某1等人操控大紅袍價(jià)格的證據(jù)不足；無法確定客戶虧損與薛某2等人操盤行為之間的因果關(guān)系；孫某1沒有實(shí)施詐騙犯罪的主觀認(rèn)知，孫某1在案發(fā)前并未認(rèn)識(shí)到其做市商的行為系詐騙犯罪，不具有實(shí)施詐騙犯罪的主觀認(rèn)知；本案不存在“虛假盤”、代客操作、技術(shù)干預(yù)等非法情形。3、聚之藤楓公司、恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司的行為名為現(xiàn)貨交易，實(shí)為做市商，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪。三、量刑上：1、泰鶴集團(tuán)、恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司的股東并非孫某1一人，還包括龐某4、邱某4、桂某 6、宋某54人。2、非法經(jīng)營(yíng)罪，孫某1違法所得認(rèn)定應(yīng)以獲利金額計(jì)算。3、孫某1的詐騙數(shù)額應(yīng)扣除轉(zhuǎn)讓給秦某的聚之藤楓公司股份的涉案金額，扣除兩波“殺客”時(shí)間段外的客戶虧損、手續(xù)費(fèi)、過夜費(fèi)，扣除客戶交易過程中的手續(xù)費(fèi)、過夜費(fèi)。4、孫某1系自首。5、初犯。6、認(rèn)罪態(tài)度較好、積極退贓，扣押的賬戶里330萬元可認(rèn)定為孫某1等人的退贓，用以彌補(bǔ)被害人損失，另外，王某4賬戶在2017年5月24日的余額，均應(yīng)認(rèn)定為孫某1等人的退贓金額。案發(fā)后，本案多名涉案人員均進(jìn)行了退贓，共計(jì)767776元，加上公安機(jī)關(guān)已經(jīng)扣押的330萬元，孫某1等人的退贓金額已經(jīng)達(dá)到406776元。7、本案被扣押財(cái)物中的凱迪拉克車輛（皖Ｆ×××××）為孫某1父親個(gè)人為其兒媳購(gòu)買，系個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，不屬于扣押范圍，依法應(yīng)予以返還。綜上，被告人孫某1的行為不構(gòu)成詐騙罪，建議對(duì)其行為作出公正客觀的認(rèn)定，并結(jié)合其依法減輕、從輕的情節(jié)，對(duì)其的自由刑和罰金均能夠從輕處罰。并舉證機(jī)車車發(fā)票，證明車輛系案發(fā)前購(gòu)買。
被告人薛某2對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)和罪名均有異議。
辯護(hù)人劉建平的辯護(hù)意見是：一、被告人薛某2的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，辯護(hù)人同意孫某1律師的辯護(hù)意見。二、薛某2雖然出資45萬元，但造成客戶損失是三家公司共同協(xié)作的結(jié)果，不是薛某2作為操盤手所能決定的。三、雇傭業(yè)務(wù)員、公司人員設(shè)置、工資、提成分配均不是薛某2所安排和決定的。四、薛某2指令各指導(dǎo)老師反向操作，與事實(shí)不符，薛某2提供的只是大盤走勢(shì)。操盤只能影響大盤波動(dòng)，不能控制大盤走勢(shì)。五、本案電信網(wǎng)絡(luò)犯罪有別于其他電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。六、薛某2有初犯、坦白、退贓及查扣的贓物能彌補(bǔ)被害人損失到位，從輕處罰的情節(jié)。七、計(jì)算犯罪數(shù)額應(yīng)扣除手續(xù)費(fèi)、倉息和小部分贏利部分。建議對(duì)被告人薛某2從輕處罰。
被告人岳某3對(duì)于其作為第三被告人有異議，其起了投資作用。
辨認(rèn)人姜細(xì)發(fā)的辯護(hù)意見是：一、被告人岳某3的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，更符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，其贊同孫某1的辯護(hù)意見，實(shí)際上三家公司和泰鶴公司的運(yùn)營(yíng)模式是一樣的。二、在事實(shí)部分，電子數(shù)據(jù)有瑕疵，達(dá)不到證明要求。手續(xù)費(fèi)、倉息應(yīng)予剔除。違法所得岳某3分得3萬元又用于公司經(jīng)營(yíng)，實(shí)際并未獲得分紅。三、岳某3只負(fù)責(zé)發(fā)放工資的后勤工作，公司經(jīng)營(yíng)沒有決定權(quán)，只有被支配權(quán)，作用低于其余六被告人，起次要、輔助作用，系從犯。四、有坦白、主觀惡性不深、法律意識(shí)淡薄，悔罪表態(tài)明顯、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，退贓等從輕處罰情節(jié)，建議從輕或減輕處罰。
被告人龐某4對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)和罪名均無異議。
辯護(hù)人邵增昌的辯護(hù)意見是：一、被告人龐某4系從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕或從輕處罰。1、陸某并沒有向龐某4推銷大紅袍項(xiàng)目，龐某4對(duì)此不知情；2、在談大紅袍上市運(yùn)營(yíng)權(quán)以及簽訂代理協(xié)議時(shí)，龐某4沒有參與，也不知情；3、龐某4至今也不懂怎樣操作和控制大紅袍的價(jià)格走向，其也沒有學(xué)習(xí)過相關(guān)技術(shù)，在這個(gè)犯罪過程中，操盤手操縱大紅袍價(jià)格上漲和下跌是主要環(huán)節(jié)，其它環(huán)節(jié)都是次要環(huán)節(jié)，在其他環(huán)節(jié)操作的龐某4屬于次要環(huán)節(jié)；4、龐某4并沒有往大紅袍項(xiàng)目上注入過護(hù)盤資金；5、被告人孫某1告訴龐某4經(jīng)營(yíng)大紅袍是正規(guī)業(yè)務(wù)，又因?yàn)閷?duì)大紅袍的價(jià)格操作是保密的，龐某4開始不知道他們的行為是詐騙，以為大紅袍是合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，龐某4的主觀罪過比較輕。二、龐某4參與詐騙數(shù)額是30萬，不是70萬，應(yīng)屬于數(shù)額巨大，依法在三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑。龐某4雖然是總監(jiān)職位，但他只參與公司三部的業(yè)務(wù)，沒有參與一部的業(yè)務(wù)，因?yàn)橐徊坑辛硪晃豢偙O(jiān)邱某4參與，三部對(duì)應(yīng)的大紅袍客戶損失金額是30多萬元，因此，龐某4參與金額只有30萬元。三、龐某4沒有在大紅袍上分的一分錢的贓款。四、龐某4歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。綜上，請(qǐng)求合議庭對(duì)龐某4處三年有期徒刑。
被告人邱某4對(duì)起訴書指控的犯罪事實(shí)和罪名均無異議。
辯護(hù)人吳遠(yuǎn)的辯護(hù)意見是：一、被告人邱某4的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，其同意孫某1辯護(hù)律師的辯護(hù)意見。1、原油和大紅袍都是基于合法的交易平臺(tái)，而不是虛構(gòu)的平臺(tái)；2、兩種經(jīng)營(yíng)模式手段一樣；3、操盤只能影響價(jià)格，不能控制價(jià)格；4、造成客戶虧損的充分證據(jù)只有50幾萬，不到70幾萬，缺少被害人筆錄和銀行記錄的應(yīng)予剔除，后臺(tái)電子數(shù)據(jù)有重大瑕疵，不能作為定案依據(jù)。二、邱某4沒有取得實(shí)際股權(quán)。其只負(fù)責(zé)一部，與三部相對(duì)獨(dú)立，不發(fā)生業(yè)務(wù)交集和配合、受益提成，邱某4只對(duì)其參與部分負(fù)責(zé)。三、量刑情節(jié)：邱某4起次要、輔助作用，系從犯。第一波殺客時(shí)，邱某4沒有參與，大紅袍至今沒有提成。邱某4系初犯，退賠等情節(jié)。并舉證車輛管理所查詢記錄證明邱某4所有C320H8車系案發(fā)前購(gòu)買。
被告人宋某5對(duì)其起訴書指控的罪名無異議，提出第一波帶單其沒有參與。
辯護(hù)人高岳的辯護(hù)意見是：一、公訴機(jī)關(guān)指控被告人宋某5犯詐騙罪事實(shí)不清，證據(jù)不足。1、被告人宋某5不具有非法占有公私財(cái)物的主觀故意；2、被告人宋某5不存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的客觀行為；3、被告人宋某5不是被控行為的犯罪主體。三、被告人宋某5系自首、從犯、中止犯。四、被告人宋某5平時(shí)一貫表現(xiàn)良好，案發(fā)后積極配合司法活動(dòng)，認(rèn)罪悔罪，并已退出違法所得12000元。
被告人桂某 6對(duì)起訴書指控的罪名無異議，對(duì)犯罪金額、責(zé)任劃分有異議，提出其有一部分是沒有參與的，且案發(fā)前一個(gè)星期其已經(jīng)放假。
辯護(hù)人方紅星的辯護(hù)意見是：一、被告人桂某 6的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，如果本案構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，則辯護(hù)人認(rèn)為桂某 6的行為不認(rèn)為是犯罪。二、如果法庭認(rèn)定各被告人構(gòu)成詐騙罪，則被告人桂某 6有以下情節(jié)：1、桂某 6不應(yīng)該對(duì)公司造成的全部虧損負(fù)責(zé)，而僅應(yīng)該對(duì)31912.69元的客戶虧損負(fù)責(zé)。2、桂某 6在本次共同犯罪中，既不是犯意提起者，也非出資參與者，也未全程參與犯罪活動(dòng)，其系從犯。三、桂某 6系自首、初犯。四、桂某 6真誠(chéng)認(rèn)罪、悔罪。
本院查明
經(jīng)審理查明：
一、非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪事實(shí)
2016年3月至2016年11月，被告人孫某1成立泰鶴集團(tuán)（未注冊(cè)登記）作為青島銀智億電子商務(wù)有限公司的代理商，組織業(yè)務(wù)員利用QQ招攬客戶到大連再生資源交易所平臺(tái)進(jìn)行大連油（重油）現(xiàn)貨投資，實(shí)為期貨交易，且未經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)，共造成客戶損失（含手續(xù)費(fèi)）4500000元。
2017年6月8日開化縣公安局凍結(jié)青島銀智億電子商務(wù)有限公司在大連再生資源交易所資金1800000元。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，被告人孫某1、龐某4的供述、同案犯范園園、章某、張某4的供述，被害人徐某、王某1、齊某、顧某1、陳某1陳述，證人寧某、王某3、崔某1、等人證言，大連再生資源交易所相關(guān)文件及協(xié)議、會(huì)員資格申請(qǐng)書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等、協(xié)助凍結(jié)財(cái)產(chǎn)通知書，大連油電子數(shù)據(jù)等證據(jù)證實(shí)，被告人孫某1及其辯護(hù)人亦無異議，本院予以確認(rèn)。
二、詐騙罪犯罪事實(shí)：
2016年11月，聚之藤楓公司、恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司經(jīng)博陽公司鎮(zhèn)江營(yíng)業(yè)部副經(jīng)理陸某招商，成為博陽公司（系華東林業(yè)產(chǎn)權(quán)交易所099機(jī)構(gòu)）的營(yíng)業(yè)部。同年12月14日，陸某與江林公司簽訂大紅袍操作協(xié)議，次日被告人孫某1、薛某2、岳某3支付150萬元護(hù)盤資金給江林公司，經(jīng)博陽公司獲得江林公司所持有的華東林業(yè)產(chǎn)權(quán)交易所上市產(chǎn)品的大紅袍莊家操盤賬戶使用權(quán)。后三家公司為賺取客戶虧損，分別雇傭業(yè)務(wù)員張某4、李某8、周某4、張某5、胡某、陳某7、崔某2、鄧某潔、章堂侃、顧某2、李某9、范某1、孟某等人（均另案處理），將QQ包裝成成功中年男性，添加中年女性客戶為好友，通過聊天獲取信任，并將客戶帶到恒泰聚鑫公司架設(shè)的直播間內(nèi)聽課，授課老師為曹某、范園園、秦某（均另案處理），授課老師在授課過程中，與公司其他人員扮演的客戶進(jìn)行互動(dòng)，逐步誘導(dǎo)客戶到華東林業(yè)產(chǎn)權(quán)交易所投資大紅袍產(chǎn)品。各公司總監(jiān)分別對(duì)應(yīng)公司各部經(jīng)理，享受該部業(yè)績(jī)的提成，其中被告人龐某4對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)恒泰聚鑫公司三部經(jīng)理章某（另案處理），被告人邱某4對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)的恒泰聚鑫公司一部經(jīng)理宋某（另案處理），被告人宋某5對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)的恒泰聚德公司三部經(jīng)理汪成成（另案處理），被告人桂某 6對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)的恒泰聚德公司一部經(jīng)理范某2（另案處理）。各公司部門經(jīng)理協(xié)助客戶開戶，公司總監(jiān)（被告人龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6及秦某等人）以直播間老師身份指導(dǎo)客戶操作，先通過與操盤手（被告人薛某2等人）配合讓客戶小額盈利，后根據(jù)指令對(duì)客戶進(jìn)行反向指導(dǎo)，造成客戶巨大虧損。經(jīng)查，聚之藤楓公司共造成客戶虧損1942729.44元，恒泰聚鑫公司共造成客戶虧損761325.06元，恒泰聚德公司共造成客戶虧損577893.05元。其中被告人龐某4對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)的恒泰聚鑫公司三部共造成客戶虧損361431.39元，被告人邱某4對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)的恒泰聚鑫公司一部共造成客戶虧損399893.67元，被告人宋某5對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)的恒泰聚德公司三部共造成客戶虧損546901元，被告人桂某 6對(duì)應(yīng)負(fù)責(zé)的恒泰聚德公司一部共造成客戶虧損30992.05元。
案發(fā)后，被告人薛某2、岳某3、龐某4、邱某4被抓獲歸案；被告人孫某1、宋某5、桂某 6自動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案。2017年5月24日，開化縣公安局凍結(jié)了王某4在華東林業(yè)產(chǎn)權(quán)交易所帳號(hào)資金1500000元。
另查明，按照協(xié)議約定，涉案三家公司可獲得客戶交易手續(xù)費(fèi)的64%和客戶虧損的90%計(jì)算，恒泰聚鑫公司非法獲利674932.45元，恒泰聚德公司非法獲利511484.87元，聚之藤楓公司非法獲利1728074.25元，合計(jì)2914491.57元。
被告人宋某5于2017年6月20日被安徽省蕭縣看守所羈押。
被告人桂某 6于2017年6月16日至6月20日被昆明鐵路公安處看守所羈押。
在本院審理過程中，被告人孫某1退贓20000元，被告人薛某2退贓40000元，被告人岳某3退贓30000元，被告人龐某4退贓5000元，被告人邱某4退贓5000元，被告人宋某5退贓12000元，被告人桂某 6退贓10000元。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的書證戶籍證明、無前科證明、虛擬身份登記表格、到案經(jīng)過、大紅袍相關(guān)制度、協(xié)議，被告人孫某1、薛某2、岳某3、龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6的供述、同案犯陸某、姜某3、秦某、曹某、范園園、宋某、朱某3、章某、汪成成、范某2、盧某、桂定騰、孫某3、張某6、鄧某杰、顧某2、李某9、范某1、章堂侃、張某4、李某8、周某4、張某5、胡某、孟某、崔某2、黃某3、王某9、朱某4、劉某8、蔡某、陳某7、焦某、劉某9、楊某2、陳某8、崔某3、魯某、李某10、陳某9、管某的供述，被害人國(guó)某、莫某、趙某、譚某、史某、周某1、陳某2、尤某、李某1、李某2、劉某1、陽某、甘某、華某、嚴(yán)某1、丁某1、楊某1、劉某2、馬某1、黃某1、高某、李某3、姜某1、劉某3、曾某、米某、陳某3、朱某1、王某2、劉某4、鄒某1、沈某、付某、肖某、李某4、黃某2、邵某、劉某5、陳某4、申某、李某5、張某1、李某6、潘某、鄒某2、周某2等人的陳述，證人姜某2、劉某6、丁某2、杜某1、王某4、陳某5、張某2、杜某2、劉某7、王某5、馬某2、王某6、孫某1、周某3、孫某2、李某7、朱某1、錢某、嚴(yán)某2、朱某2、王某7、金某、夏某、陳某6、張某3、王某8、鞏某、薛某、岳某等人證言，書證承諾書、大紅袍相關(guān)制度文件、協(xié)議等、協(xié)助凍結(jié)財(cái)產(chǎn)通知書，接受證據(jù)材料清單及手機(jī)截屏、聊天記錄、銀行交易明細(xì)、大紅袍電子數(shù)據(jù)等證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
針對(duì)各被告人的辯解和辯護(hù)人的辯護(hù)意見，根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，本院綜合評(píng)判意見如下：
1、被告人孫某1、薛某2、岳某3、龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6的行為是詐騙罪還是非法經(jīng)營(yíng)罪的認(rèn)定問題。
詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，從而騙取被害人數(shù)額較大的財(cái)物。本案中各被告人的供述、同案犯的供述、受害人陳述及證人杜某1等人證言可以相互印證，證實(shí)大紅袍產(chǎn)品的價(jià)格是可由被告人薛某2及姜某3使用護(hù)盤資金控制漲跌。①薛某2等人所掌握的操盤賬戶具有唯一性，是唯一能以莊家身份操作的莊家號(hào)，在購(gòu)買比例和資金杠桿上，與一般客戶的賬號(hào)具有不對(duì)等性，交易機(jī)制對(duì)一般客戶的單邊購(gòu)買量具有5%的限制，而莊家沒有限制，一般客戶的資金杠桿為5倍，莊家為10倍，即莊家和客戶同樣資金量的情況下，具有雙倍優(yōu)勢(shì)，沒有購(gòu)買量限制，并非對(duì)等關(guān)系。②客戶投資方向的可控性：通過前期客戶身份的選取傾向、客戶與業(yè)務(wù)員的感情培養(yǎng)、直播間老師的實(shí)盤演示、先讓客戶賺取小額收益等方式，客戶對(duì)指導(dǎo)老師的信任度非常高，薛某2等人操盤控制價(jià)格大幅漲跌前，已讓總監(jiān)以老師的身份對(duì)客戶進(jìn)行反向指導(dǎo)并截圖，及向陸某要取數(shù)據(jù)，對(duì)客戶的投資量有較為清晰的掌握，因此對(duì)操盤時(shí)需要?jiǎng)佑玫馁Y金量有較高的精準(zhǔn)度，操盤的方向與客戶投資方向必然相反。③經(jīng)調(diào)取的大紅袍后臺(tái)數(shù)據(jù)顯示，截止案發(fā)當(dāng)日盤內(nèi)共有客戶761人，其中王某4莊家號(hào)1人，696、969機(jī)構(gòu)的客戶和老鼠倉號(hào)共計(jì)83人，其余600余人，屬第三方人員，但該600余人未受到孫某1等人的反向指導(dǎo)，投資方向、投資時(shí)間均不確定，實(shí)際上在孫某1等人二次殺客期間，也沒有發(fā)生因該方投資者大筆操作而對(duì)價(jià)格走勢(shì)產(chǎn)生影響的情況，薛某2等人操縱價(jià)格最終造成的結(jié)果是客戶大額虧損，莊家獲利，暫未受損的僅有剛?cè)虢鹞创蠊P操作的客戶和小賺后馬上撤離的極少數(shù)客戶。被告人薛某2及姜某3等人的行為客觀上也實(shí)際使用了護(hù)盤資金控制大紅袍價(jià)格的漲跌。被告人孫某1、薛某2等人為非法獲取他人錢財(cái)，隱瞞可通過護(hù)盤資金控制大紅袍價(jià)格的漲跌，通過架設(shè)直播間等方式，誘導(dǎo)各受害人，使受害人陷入以為依照老師指導(dǎo)可以賺錢的認(rèn)識(shí)，從而根據(jù)指導(dǎo)進(jìn)行了某一方向的投資，從而賺取客戶大額虧損。綜上，參與該產(chǎn)品的業(yè)務(wù)員、經(jīng)理、總監(jiān)、股東、講師、操盤手均為整個(gè)詐騙行為的一個(gè)環(huán)節(jié)，通過相互配合完成詐騙行為，因此均構(gòu)成詐騙罪。
2、大紅袍等電子數(shù)據(jù)能否作為定案依據(jù)問題。
最高人民法院?最高人民檢察院?公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第十四條?收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)制作筆錄，記錄案由、對(duì)象、內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、過程，并附電子數(shù)據(jù)清單，注明類別、文件格式、完整性校驗(yàn)值等，由偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。有條件的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行錄像。本案中，雖沒有制作筆錄，但有調(diào)取證據(jù)通知書及調(diào)取證據(jù)清單，在調(diào)取證據(jù)清單上已對(duì)內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時(shí)間、地點(diǎn)等作了記錄，電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）也加蓋了公章，雖形式上存有瑕疵，也沒有錄像，但因涉及秘密，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭也作出了合理解釋，依照該《規(guī)定》第二十七條之規(guī)定，可以采用。且該證據(jù)也與被告人及同案犯供述、受害人陳述及銀行明細(xì)相吻合，可以作為本案的定案依據(jù)。
3、涉案金額及違法所得認(rèn)定問題。
詐騙犯罪的犯罪金額，應(yīng)以被害人因犯罪行為直接所致經(jīng)濟(jì)損失認(rèn)定，即被害人的手續(xù)費(fèi)和客戶虧損應(yīng)予認(rèn)定為犯罪金額。尚未被相關(guān)機(jī)構(gòu)發(fā)放的手續(xù)費(fèi)、客損提成，也是被害人的經(jīng)濟(jì)損失，不應(yīng)在違法所得中扣除。
4、被告人岳某3、龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6是否屬于從犯問題。
被告人岳某3系聚之藤楓公司股東，雖其在公司具體事務(wù)中只負(fù)責(zé)后勤，但其出資行為在公司詐騙活動(dòng)中所起作用相當(dāng)，不屬于次要、輔助作用，不符合從犯的規(guī)定。被告人龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6雖對(duì)各部負(fù)責(zé)，但在各部詐騙活動(dòng)中所起作用相當(dāng)，不屬于次要、輔助作用，亦不符合從犯的規(guī)定。
5、被告人宋某5等人是否屬于犯罪中止問題。
本院認(rèn)為
法律規(guī)定,在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。本案中被告人宋某5對(duì)已經(jīng)造成客戶損失的犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，詐騙犯罪行為已經(jīng)即遂，因此,本院認(rèn)為不屬于犯罪中止。
6、關(guān)于被告人邱某4、桂某 6等人對(duì)不在公司期間犯罪應(yīng)否認(rèn)定問題。
被告人邱某4、桂某 6雖不在公司期間，但對(duì)其負(fù)責(zé)的部門收益享有提成，應(yīng)對(duì)其對(duì)應(yīng)部門全部負(fù)責(zé)，應(yīng)認(rèn)定為犯罪。
7、關(guān)于被告人孫某1是否公司股東及轉(zhuǎn)讓秦某股份問題。
本院認(rèn)為:一、從被告人孫某1的供述可以證實(shí)，被告人孫某1成立了恒泰聚鑫公司、恒泰聚德公司，雖股東沒有注冊(cè)到孫某1名下，但被告人孫某1是實(shí)際控制人，該事實(shí)得到被告人被告人龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6供述的印證。二、股份轉(zhuǎn)讓給秦某即使成立，因被告人孫某1系本案的犯意提起者及實(shí)施者，應(yīng)對(duì)全部犯罪后果負(fù)擔(dān)。故都不能減輕被告人孫某1的責(zé)任。
綜上，對(duì)各被告人及各辯護(hù)人相關(guān)辯解、辯護(hù)意見，本院不予采納。
8、關(guān)于扣押的車輛問題：
相關(guān)辯護(hù)人舉證票據(jù)、
本院認(rèn)為，被告人孫某1未經(jīng)國(guó)家主管部門批轉(zhuǎn)，開發(fā)客戶進(jìn)行期貨交易，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人孫某1、薛某2、岳某3、龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)騙取他人財(cái)物，其中被告人孫某1、薛某2、岳某3、宋某5犯罪數(shù)額特別巨大，被告人龐某4、邱某4、桂某 6詐騙數(shù)額巨大，其行為均已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，本院予以支持。在共同詐騙犯罪中，各被告人所起作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯。公訴機(jī)關(guān)及辯護(hù)人所提出被告人岳某3、龐某4、邱某4、宋某5、桂某 6系從犯的意見，本院不予采納。被告人孫某1、宋某5、桂某 6自動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，本院依法對(duì)被告人孫某1從輕處罰，對(duì)被告人宋某5、桂某 6減輕處罰。被告人薛某2、岳某3、龐某4、邱某4歸案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法從輕處罰。各被告人均有退贓表現(xiàn)，按各自退贓表現(xiàn)酌情從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)及相關(guān)量刑意見和各辯護(hù)人相關(guān)辯護(hù)意見，本院予以采納。被告人孫某1一人犯數(shù)罪，予以數(shù)罪并罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十四條、第六十五條、第六十七條第一、三款、第六十九條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人孫某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金500000元；犯詐騙罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金800000元，決定執(zhí)行有期徒刑十四年六個(gè)月（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年6月5日起至2031年12月4日止），并處罰金1300000元，罰金限本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。
二、被告人薛某2犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2029年5月15日止），并處罰金700000元，罰金限本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。
三、被告人岳某3犯詐騙罪，判處有期徒刑十年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月27日起至2027年5月26日止），并處罰金350000元，罰金限本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。
四、被告人龐某4犯詐騙罪，判處有期徒刑六年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2023年5月16日止），并處罰金200000元，罰金限本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。
五、被告人邱某4犯詐騙罪，判處有期徒刑六年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月17日起至2023年5月16日止），并處罰金200000元，罰金限本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。
六、被告人宋某5犯詐騙罪，判處有期徒刑五年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2022年6月19日止），并處罰金200000元，罰金限本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。
七、被告人桂某 6犯詐騙罪，判處有期徒刑二年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年6月20日起至2019年6月15日止），并處罰金700000元，罰金限本判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。
八、扣押、凍結(jié)在案的贓款2300000元及各被告人退賠款計(jì)122000元，返還各受害人，不足部分繼續(xù)追繳。
九、作案工具電腦、手機(jī)，予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向衢州市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本八份。
審判人員
審判長(zhǎng)朱敏
人民陪審員葛平
人民陪審員鄭新蓮
裁判日期
二〇一七年十二月二十九日
書記員
代書記員胡歡
