審理法院：平度市人民法院
案 號(hào)：（2015）平刑重字第3號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2015-12-14
審理經(jīng)過(guò)
被告人王某，農(nóng)民。2010年2月11日因犯非法經(jīng)營(yíng)罪被山東省新泰市人民法院判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣15000元；2010年7月5日因犯非法經(jīng)營(yíng)罪被山東省沂水縣人民法院判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣25000元，同時(shí)撤銷(xiāo)2010年2月11日山東省新泰市人民法院刑事判決，決定執(zhí)行有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣40000元；2010年10月18日因犯非法經(jīng)營(yíng)罪被山東省濰坊市坊子區(qū)人民法院判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金人民幣60000元，同時(shí)撤銷(xiāo)山東省新泰市人民法院2010年2月11日刑事判決書(shū)，決定執(zhí)行有期徒刑二年零三個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣75000元，2014年4月29日被山東省濰坊市坊子區(qū)人民法院通過(guò)審判監(jiān)督程序撤銷(xiāo)山東省濰坊市坊子區(qū)人民法院2010年10月18日刑事判決，以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金人民幣60000元，并撤銷(xiāo)山東省沂水縣人民法院2010年7月5日刑事判決，決定執(zhí)行有期徒刑二年零六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣100000元（罰金已繳納）。2013年9月28日因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪被刑事拘留，同年10月31日被逮捕?，F(xiàn)羈押于平度市看守所。
辯護(hù)人孫書(shū)華，山東天正平律師事務(wù)所律師。
一審請(qǐng)求情況
山東省平度市人民檢察院以平檢公刑訴（2014）第323號(hào)起訴書(shū)指控被告人王某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2014年6月9日向本院提起公訴，同年8月7日，以發(fā)現(xiàn)漏罪為由向本院提起追加起訴決定。本院受理后于2014年12月6日作出（2014）平刑初字第406號(hào)刑事判決，平度市人民檢察院提出抗訴，經(jīng)山東省青島市中級(jí)人民法院審理于2015年4月8日作出（2014）青刑二抗字第1號(hào)刑事裁定，撤銷(xiāo)本院（2014）平刑初字第406號(hào)刑事判決，發(fā)回本院重新審判。本院于2015年5月15日受理后，2015年11月17日，山東省平度市人民檢察院以平檢公刑變?cè)V（2015）5號(hào)變更起訴決定書(shū)對(duì)指控的事實(shí)予以變更，本院依法另行組成合議庭，適用普通程序，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。山東省平度市人民檢察院指派檢察員馬曉東出庭支持公訴，被告人王某及其辯護(hù)人孫書(shū)華到庭參加訴訟。本案審理過(guò)程中，公訴機(jī)關(guān)以需要補(bǔ)充偵查為由建議延期審理一次。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
山東省平度市人民檢察院指控，1、自2012年1月份至2013年6月份，被告人王某在未取得煙草專(zhuān)賣(mài)許可證情況下，多次從河南省許昌市襄城縣宋二得（已判刑）處購(gòu)買(mǎi)了377450元人民幣的煙絲，對(duì)外銷(xiāo)售。
2、自2012年3月份至同年6月份，被告人王某在未取得煙草專(zhuān)賣(mài)許可證情況下，三次從河南省許昌市襄城縣杜某甲（已判刑）處購(gòu)買(mǎi)了69700元人民幣的煙絲，對(duì)外銷(xiāo)售。
2013年9月28日，平度市公安局刑警大隊(duì)在王某位于平度市門(mén)村鎮(zhèn)王家疃村租房處、平度市門(mén)村鎮(zhèn)唐田村木器廠(chǎng)（原建筑公司）院內(nèi)倉(cāng)庫(kù)中、平度市門(mén)村鎮(zhèn)唐田村王某住宅院內(nèi)及倉(cāng)庫(kù)內(nèi)查獲煙絲共計(jì)17900公斤。
3、2013年3月14日，平某（現(xiàn)在逃）通過(guò)陳某（另案處理）經(jīng)營(yíng)的“半島貨運(yùn)站”托運(yùn)煙絲1100公斤，陳某委托從事貨物運(yùn)輸?shù)膭⒛常戆柑幚恚┯秘涇?chē)將煙絲運(yùn)送至平度，后被告人王某及其妻子楊浩娟帶領(lǐng)兩人在平度市李園街道辦事處王家疃村的租房處卸貨時(shí)，被公安人員當(dāng)場(chǎng)查獲。經(jīng)鑒定，被查獲煙絲的價(jià)值人民幣65208元。
庭審中，公訴人訊問(wèn)了被告人，宣讀并出示了接受刑事案件登記表，報(bào)案記錄，破案經(jīng)過(guò)，證人證言，被告人供述，鑒定意見(jiàn)，戶(hù)籍證明等證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人王某非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任，該在緩刑考驗(yàn)期間犯新罪，同時(shí)適用《中華人民共和國(guó)刑法》第七十七條第一款，建議在法定刑幅度內(nèi)量刑。
一審答辯情況
被告人王某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名沒(méi)有異議，但對(duì)涉案煙草的價(jià)值持有異議，認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的價(jià)值過(guò)高，第一、二起中涉案煙草制品的價(jià)格應(yīng)當(dāng)以每市斤1.4元計(jì)算，第三起中涉案煙絲的價(jià)格為每市斤3.2元。請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰。其辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名沒(méi)有異議，但對(duì)涉案煙草的價(jià)值持有異議，認(rèn)為：1、被告人王某被查扣的煙草制品的種類(lèi)、質(zhì)量依法應(yīng)予以檢驗(yàn)，將沒(méi)有使用價(jià)值的煙草制品從查扣的數(shù)量中扣除；2、被告人王某從宋二得、杜某甲、李某甲、平某處購(gòu)買(mǎi)的煙草制品均在被查扣的17900公斤煙草制品范圍內(nèi)。3、被查扣的17900公斤煙草制品依法應(yīng)當(dāng)予以查清價(jià)格確定案值。公訴人在原一審要求法院認(rèn)定被告人所非法經(jīng)營(yíng)的煙草制品的價(jià)格是每公斤2.8元；4、王某付給宋二得的377450元不應(yīng)認(rèn)定為煙絲款；5、王某付給杜某甲的69700元不應(yīng)認(rèn)定為煙絲款；6、被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，依法可從輕處罰。7、被告人王某的犯罪行為沒(méi)有達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重的程度。
本院查明
經(jīng)審理查明，1、自2012年1月份至2013年6月份，被告人王某在未取得煙草專(zhuān)賣(mài)許可證情況下，多次從河南省許昌市襄城縣宋二得（已判刑）處購(gòu)買(mǎi)了50余噸的煙絲，價(jià)格1400元／噸-2000元／噸不等。王某通過(guò)郵政銀行先后多次匯給被告人宋二得賬戶(hù)包括購(gòu)煙款在內(nèi)的人民幣共計(jì)377450元，對(duì)外銷(xiāo)售。
2、自2012年3月份至同年6月份，被告人王某在未取得煙草專(zhuān)賣(mài)許可證情況下，三次從河南省許昌市襄城縣杜某甲（已判刑）處購(gòu)買(mǎi)了69700元人民幣的煙絲，對(duì)外銷(xiāo)售。
2013年9月28日，平度市公安局刑警大隊(duì)在王某位于平度市門(mén)村鎮(zhèn)王家疃村租房處、平度市門(mén)村鎮(zhèn)唐田村木器廠(chǎng)（原建筑公司）院內(nèi)倉(cāng)庫(kù)中、平度市門(mén)村鎮(zhèn)唐田村王某住宅院內(nèi)及倉(cāng)庫(kù)內(nèi)查獲煙絲共計(jì)17900公斤。
3、2013年3月14日，平某（另案處理）通過(guò)陳某（另案處理）經(jīng)營(yíng)的“半島貨運(yùn)站”托運(yùn)煙絲1100公斤，陳某委托從事貨物運(yùn)輸?shù)膭⒛常戆柑幚恚┯秘涇?chē)將煙絲運(yùn)送至平度，后被告人王某及其妻子楊浩娟帶領(lǐng)至兩人在平度市李園街道辦事處王家疃村的租房處卸貨時(shí)，被公安人員當(dāng)場(chǎng)查獲，涉案煙絲的價(jià)格為每公斤人民幣6.4元，價(jià)值共計(jì)人民幣7040元。
另查明，被告人王某此前被判刑中，已實(shí)際羈押4個(gè)月零21天。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證、確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
（一）書(shū)證
1、接受刑事案件登記表、報(bào)案記錄、破案經(jīng)過(guò)，證實(shí)本案的案發(fā)經(jīng)過(guò)；
2、戶(hù)籍證明，證實(shí)被告人的身份情況；
3、辦案說(shuō)明，證實(shí)被告人不是網(wǎng)上逃犯；
4、平度市煙草專(zhuān)賣(mài)局證明，證實(shí)被告人王某未辦理煙草專(zhuān)賣(mài)零售許可證；
5、扣押物品清單、煙絲稱(chēng)重記錄、稱(chēng)重單等，證實(shí)從被告人處查獲的煙草制品的種類(lèi)及數(shù)量；
6、協(xié)助查詢(xún)財(cái)產(chǎn)通知書(shū)、銀行轉(zhuǎn)賬憑證及銀行交易明細(xì)等，證實(shí)2012年1月份至2013年6月份期間，被告人王某先后向全紅艷、駱黃生、宋二得等人的銀行賬戶(hù)匯款的事實(shí)；
7、刑事判決書(shū)，證實(shí)被告人曾因非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品多次被判處刑罰的情況，上述判決中認(rèn)定被告人非法經(jīng)營(yíng)的煙絲的價(jià)格均為每公斤2.8元；
8、山東省煙草專(zhuān)賣(mài)局魯煙計(jì)（2013）9號(hào)文件，證實(shí)山東省2012年度烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價(jià)格為每公斤39.52元。
（二）證人證言
1、證人李某乙證言，證實(shí)其2009年曾將部分煙草公司不收的級(jí)外煙葉出售給被告人王某，數(shù)量共6-7噸，價(jià)格為每公斤1元左右；
2、證人于某證言，證實(shí)其2009年曾出售給被告人王某5噸左右的煙葉，價(jià)格為每公斤0.8元；
3、證人馬某證言，證實(shí)其2008年-2009年曾出售給被告人王某1700余市斤煙葉，大部分價(jià)格為每公斤0.8元左右，有些稍微好點(diǎn)的也不超過(guò)每公斤1.6元；
4、證人杜某乙的證言，證實(shí)其于2010年前后及2012年曾經(jīng)多次向平度籍的一個(gè)40歲左右的男人出售過(guò)煙絲，具體數(shù)量記不清了，價(jià)格每噸不到3000元（即每公斤不到3元）；
5、證人宋二得的證言，一是證實(shí)其于2012年3月份至2013年6月份期間，曾經(jīng)多次向平度籍的一個(gè)姓張的男人出售過(guò)煙絲，共計(jì)出售過(guò)七次，每次大約8-9噸，開(kāi)始價(jià)格每噸1400元-1500元，后來(lái)漲到每噸1800元-2000元（即每公斤最多2元）。二是證實(shí)雙方發(fā)生過(guò)小麥、辣椒買(mǎi)賣(mài)業(yè)務(wù)。
6、證人李某甲的證言，證實(shí)其于2010年秋至2011年春，曾經(jīng)多次向被告人王某出售過(guò)煙絲、煙磚，共計(jì)9噸左右，價(jià)格為每噸3300元左右（即每公斤3.2元左右）；另外還賣(mài)給王某1萬(wàn)元左右的核桃；
7、證人陳某的證言，證實(shí)其于2012年年底至2013年3月份，多次為他人從河北省向山東省平度市配車(chē)運(yùn)送過(guò)煙絲，出事后聽(tīng)司機(jī)說(shuō)平度負(fù)責(zé)接貨的人當(dāng)中有一個(gè)女的叫楊娟；
8、證人劉某的證言及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)其于2012年年底至2013年3月份，由陳某配貨，自己多次為他人從河北省向山東省平度市運(yùn)送過(guò)煙絲，經(jīng)辨認(rèn)，指出被告人王某就是平度負(fù)責(zé)接貨的人，并對(duì)位于平度市門(mén)村鎮(zhèn)唐田村、王家疃村、趙家煙村等多處接貨地點(diǎn)進(jìn)行了指認(rèn)；
9、證人趙某甲、滿(mǎn)某的證言及指認(rèn)筆錄，證實(shí)趙某甲于2011年至2013年期間，曾經(jīng)多次幫被告人王某從車(chē)上卸過(guò)煙絲，來(lái)送煙的車(chē)輛大部分是外地的；
10、證人趙某乙的證言及指認(rèn)筆錄，證實(shí)2013年元月份曾將其位于平度市門(mén)村鎮(zhèn)王家疃村的房屋出租給被告人王某用于存放煙絲的事實(shí)；
11、證人張某的證言及指認(rèn)筆錄，證實(shí)2012年春天曾將其位于平度市門(mén)村鎮(zhèn)唐田建筑公司的房屋出租給被告人王某用于存放煙絲的事實(shí)；
12、證人盛某的證言及指認(rèn)筆錄，證實(shí)2012年-2013年期間曾將其位于平度市門(mén)村鎮(zhèn)王家疃村的房屋出租給被告人王某用于存放煙絲的事實(shí)；
13、證人平某的證言及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)其銷(xiāo)售給被告人王某煙絲的事實(shí)。
（三）被告人王某的供述，證實(shí)其多次從當(dāng)?shù)責(zé)熮r(nóng)處、河南籍的煙販宋二得處、李某甲處、杜某甲處購(gòu)買(mǎi)過(guò)煙絲，單價(jià)為每公斤2.8元左右；購(gòu)買(mǎi)平某的煙絲單價(jià)為每公斤6.4元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人王某未經(jīng)許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)受刑罰處罰。該系緩刑考驗(yàn)期間犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)緩刑，數(shù)罪并罰。被告人王某歸案后能如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，可從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持，但指控涉案物品價(jià)值人民幣1126320元不當(dāng)，理由是：最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“非法經(jīng)營(yíng)煙草專(zhuān)賣(mài)品，能夠查清銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)價(jià)格的，按照其銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，無(wú)法查清銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)價(jià)格的，按照下列方法計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額：（1）查獲的卷煙、雪茄煙，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級(jí)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的零售價(jià)格計(jì)算；無(wú)品牌的，按照查獲地省級(jí)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計(jì)算；（2）查獲的復(fù)烤煙葉、煙葉的價(jià)格按照查獲地省級(jí)煙草專(zhuān)賣(mài)行政主管部門(mén)出具的上年度烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價(jià)格計(jì)算；（3）煙絲價(jià)格按照上年度烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價(jià)格的1.5倍計(jì)算?！?，本案中，經(jīng)審理已查清涉案煙草制品的價(jià)格，一、指控的第一起被告人王某從宋二得處購(gòu)買(mǎi)煙絲的案值應(yīng)按50余噸，價(jià)格1400元／噸-2000元／噸不等計(jì)算；二、指控的第三起中，證人平某的證言、被告人的供述均證實(shí)涉案物品的價(jià)格為每公斤6.4元，因此，應(yīng)當(dāng)按照每公斤6.4元的價(jià)格認(rèn)定，案值共計(jì)人民幣7040元。而鑒定部門(mén)沒(méi)有考慮上述證人及被告人的陳述意見(jiàn)，直接根據(jù)上述司法解釋及山東省煙草專(zhuān)賣(mài)局的規(guī)定，認(rèn)定每公斤價(jià)格為59.28元，本院認(rèn)為，該鑒定意見(jiàn)不能作為本案認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的證據(jù)使用。對(duì)指控的第二起被告人王某從杜某甲處購(gòu)買(mǎi)69700元人民幣的煙絲，證人杜某甲陳述與王某沒(méi)有發(fā)生除煙絲以外其它買(mǎi)賣(mài)業(yè)務(wù)，且與王某匯給其款相吻合，被告人及辯護(hù)人雖提出異議，本院不予采信。綜上，公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪數(shù)額不當(dāng)，本院予以糾正。被告人及其辯護(hù)人關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控的價(jià)值過(guò)高的辯解辯護(hù)意見(jiàn)有理，本院予以采納。其關(guān)于被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好、被告人王某的犯罪行為沒(méi)有達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重的程度的辯護(hù)意見(jiàn)有理，本院予以采信。其關(guān)于王某付給杜某甲的69700元不應(yīng)認(rèn)定為煙絲款的辯護(hù)意見(jiàn)被證人杜某甲的證言所否定，本院不予采信；其它辯護(hù)意見(jiàn)本院在量刑時(shí)予以考慮。綜上，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)，第七十七條第一款，第六十九條，第六十七條第三款，第五十二條，第五十三條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
被告人王某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬(wàn)五千元；撤銷(xiāo)山東省濰坊市坊子區(qū)人民法院（2014）坊刑再初字第1號(hào)刑事判決中的緩刑部分，執(zhí)行原判有期徒刑二年零六個(gè)月；決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬(wàn)五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2013年9月28日起至2016年5月6日止。罰金限判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或直接向山東省青島市中級(jí)人民法院提出上訴，書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判長(zhǎng)侯文亭
人民陪審員張淑敏
人民陪審員馬永學(xué)
裁判日期
二〇一五年十二月十四日
書(shū)記員
書(shū)記員王娟
