審理法院：東莞市第三人民法院
案 號：（2016）粵1973刑初1290號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-11-21
審理經(jīng)過
東莞市第三市區(qū)人民檢察院以東三區(qū)檢刑訴〔2016〕1199號起訴書指控被告人袁某1犯非法經(jīng)營罪，于2016年7月4日向本院提起公訴，本院于同月6日立案，依法組成合議庭適用普通程序，分別于2016年9月1日、2016年11月2日公開開庭審理了本案。東莞市第三市區(qū)人民檢察院分別指派代理檢察員林蓉、羅勉出庭支持公訴，被告人袁某1及其辯護(hù)人陳巨延到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
東莞市第三市區(qū)人民檢察院指控，2015年年初開始，被告人袁某1租下東莞市鳳崗鎮(zhèn)XX村XX山莊B26棟別墅，并在沒有得到煙草部門許可的情況下，向張建都（另案處理）購買各種品牌的真、假香煙存放在該別墅進(jìn)行銷售。隨后，袁某1招聘朱某、張某1、高某、薛某等人（均另案處理）幫忙銷售真假香煙以謀取非法利益。截止2016年1月7日，袁某1共銷售出香煙共計(jì)1770715元。
2016年1月7日，公安人員聯(lián)合東莞市煙草稽查人員對袁某1租用的別墅進(jìn)行檢查，當(dāng)場查獲37個品種的假冒偽劣卷煙（共計(jì)84.18萬支，價(jià)值447322.9元）、130個品種的真品卷煙（共計(jì)57.34萬支，價(jià)值384497.2元）以及用以送貨的轎車等物。經(jīng)廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗(yàn)站雪茄煙鑒別檢驗(yàn)，公安機(jī)關(guān)在袁某1所租用的別墅一樓繳獲的39種香煙中，其中的36種香煙系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙；從二樓繳獲的128種卷煙中，有1種卷煙系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，其余的127種卷煙均為真品卷煙。
針對上述指控，公訴機(jī)關(guān)提供了現(xiàn)場勘查筆錄、搜查筆錄，廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗(yàn)站雪茄煙鑒別檢驗(yàn)報(bào)告等鑒定意見書，張某1、朱某等證人證言，香煙、賬冊、涉案車輛等物證，原籍材料等書證，被告人袁某1的供述和辯解等證據(jù)，據(jù)此認(rèn)為被告人無視國法，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等證件，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。提請本院依法判處。
被告人袁某1對公訴機(jī)關(guān)起訴指控的部分事實(shí)、罪名有異議，但辯稱其認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好，如實(shí)供述，請求從輕處罰。
辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控袁某1犯非法經(jīng)營罪的罪名和犯罪事實(shí)有異議，提出如下辯護(hù)意見：一、被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案中，袁某1妻子張某2持有合法的《煙草專賣零售許可證》，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第四十三條的規(guī)定“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個體經(jīng)營或者承包經(jīng)營的，其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償”，故可視為袁某1持有合法的許可證，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公安偵查階段偵查定性為銷售偽劣產(chǎn)品罪，沒有問及袁某1是否有相關(guān)證照，故造成起訴書上定性的偏差。經(jīng)營場所的改變也不影響案件的性質(zhì)，其違反的僅僅是工商行政管理的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)時代實(shí)體店跨地區(qū)經(jīng)營的現(xiàn)象比比皆是。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于被告人李某華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)（煙草）》“被告人李某華持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理”，本案被告人有不在指定地點(diǎn)經(jīng)營的嫌疑（超地域），同理不宜按照非法經(jīng)營罪處理。二、被告人的行為符合銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）的特征，由于本案的煙草并未銷售出去，盡管袁某1有銷售偽劣產(chǎn)品的嫌疑，但檢控方?jīng)]有足夠的證據(jù)證實(shí)袁某1已銷售了多少偽劣產(chǎn)品，不符合定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，只能以銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）論處。三、關(guān)于被告人的量刑，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三倍以上的，或者銷售金額未達(dá)到五萬元，但與未銷售貨值金額合計(jì)達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰”，在未遂狀態(tài)下，對應(yīng)的金額應(yīng)為十五萬元至六十萬元，則相應(yīng)判處兩年以下有期徒刑、拘役或者單處罰金。被告人如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪，悔罪態(tài)度較好，對社會危害性相對較輕，系初犯，家庭還有兩個年幼的小孩需要照顧，且被告人的行為更符合銷售偽劣產(chǎn)品罪，故建議對被告人袁某1從輕處罰，懇請對袁某1作出九個月到一年半左右刑期的處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，2015年年初開始，被告人袁某1租下東莞市鳳崗鎮(zhèn)XX村XX山莊B26棟別墅，存放并銷售各種品牌的真、假香煙，同時還聘用了朱某、張某1、高某、薛某等人（均另案處理）幫忙。
2016年1月7日，公安人員聯(lián)合東莞市煙草稽查人員對袁某1租用的別墅進(jìn)行檢查，當(dāng)場查獲真假卷煙141.52萬支。經(jīng)廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗(yàn)站雪茄煙鑒別檢驗(yàn)和東莞市煙草專賣局認(rèn)定，繳獲的卷煙中共有37種系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，價(jià)值為447322.9元。在現(xiàn)場的電腦中，查出一套用以經(jīng)營的商業(yè)管理軟件，可統(tǒng)計(jì)出截至2016年1月7日，袁某1共銷售出價(jià)值1770715元的香煙，但無法辨別有無假煙及假煙在其中的比例。從查獲的銷售單據(jù)中，也無法辨別真假煙的比例。
本案第一次庭審中，被告人提交了東莞市鳳某XX茶葉商店的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照、煙草專賣零售許可證、結(jié)婚證、戶口本等證據(jù)，證明東莞市鳳某XX茶葉商店的登記經(jīng)營者為張某2、張某2與被告人是夫妻關(guān)系并共同經(jīng)營該商店。在第二次庭審時公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，上述證據(jù)只能證明被告人妻子持有許可證，被告人仍是無證經(jīng)營，且別墅與商店地址不一致，兼有存貨和經(jīng)營的功能，被告人應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。
上述事實(shí)，有現(xiàn)場勘查筆錄、現(xiàn)場圖、現(xiàn)場照片、搜查筆錄、銷售單據(jù)24份、鑒定證明及產(chǎn)品價(jià)格證明、到案經(jīng)過、戶籍材料、房屋租賃合同、銷售單據(jù)、廣東省東莞市煙草專賣局證明、廣東省東莞市煙草專賣局材料，張某1、高某、薛某、朱某、張建都、黃某東、黃某生、羅某2等證人證言，被告人袁某1的供述和辯解等證據(jù)以及本院的庭審筆錄在卷為證。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)是被告人袁某1是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，認(rèn)定該罪名的關(guān)鍵是袁某1有無無證經(jīng)營，對此本院分析如下：第一，本案被告人袁某1的妻子張某2是東莞市鳳某XX茶葉商店的登記經(jīng)營者，該商店具有煙草專賣零售許可證?；诙说姆蚱揸P(guān)系以及袁某1實(shí)際經(jīng)營該店的供述，在沒有反證證明其從未參與經(jīng)營的情況下，宜認(rèn)定袁某1為東莞市鳳某XX茶葉商店的實(shí)際經(jīng)營者或共同經(jīng)營者，袁某1買賣煙草的行為不宜以無證經(jīng)營對待。第二，袁某1在東莞市鳳某XX茶葉商店的登記地點(diǎn)之外買賣煙草，違反了有關(guān)行政管理?xiàng)l例。但參考最高人民法院《關(guān)于被告人李某華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)（煙草）》中“被告人李某華持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營的情形，不宜按照非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理”的精神，該行為屬于超地域經(jīng)營，不宜按照非法經(jīng)營罪處理。因此，指控被告人袁某1犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)和理據(jù)不足，本院不予支持。
本案中，被告人袁某1銷售假冒注冊商標(biāo)且偽劣的卷煙（價(jià)值447322.9元）的事實(shí)清楚、證據(jù)充分，因該批卷煙尚未銷售即被查獲，故其行為符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）兩個罪名的特征，屬于想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處理。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款規(guī)定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三倍以上的，或者銷售金額未達(dá)到五萬元，但與未銷售貨值金額合計(jì)達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰”。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀(jì)要》的意見，偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到15萬元以上不滿20萬元、20萬元以上不滿50萬元、50萬元以上不滿200萬元、200萬元以上的，分別依照刑法第140條規(guī)定的各量刑檔次定罪處罰。本案涉案貨值金額為447322.9元，處于刑法第140條中“二十萬元以上不滿五十萬元”的量刑檔次，即以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）論處的對應(yīng)處罰為二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第八條，假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰，貨值金額分別達(dá)到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第214條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰?！吨腥A人民共和國刑法》第二百一十四條規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！北景干姘肛浿到痤~為447322.9元，超過二十五萬元，即以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）論罪應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
綜上，比較被告人袁某1觸犯的兩個罪名，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）的處罰較重，根據(jù)想象競合犯的處理原則，應(yīng)以此罪名定罪，刑期在三至七年。因被告人袁某1系未遂犯，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十三條第二款“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，結(jié)合其犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，本院決定對其比照既遂犯減輕處罰，在三年以下量刑。
暫扣于東莞市公安局鳳某分局的假冒偽劣卷煙（37個品種，共計(jì)84.18萬支），予以沒收，由暫扣機(jī)關(guān)予以銷毀；真品卷煙（130個品種，共計(jì)57.34萬支），予以退回；日產(chǎn)驪威小轎車三部（車牌分別為：粵Ｓ×××××、粵Ｓ×××××、粵Ｂ×××××）、臺式電腦二臺，因無證據(jù)證明其專用于犯罪或主要用于犯罪，應(yīng)予退回。
綜上所述，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十四條、第五十三條、第二十三條的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人袁某1犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑兩年六個月，并處罰金人民幣二十五萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2018年7月6日止；罰金在本判決生效后30日內(nèi)向本院繳納，上繳國庫）；
二、暫扣于東莞市公安局鳳崗分局的假冒偽劣卷煙（37個品種，共計(jì)84.18萬支），予以沒收，由暫扣機(jī)關(guān)予以銷毀；
三、暫扣于東莞市公安局鳳崗分局的真品卷煙（130個品種，共計(jì)57.34萬支）、日產(chǎn)驪威小轎車三部（車牌分別為：粵Ｓ×××××、粵Ｓ×××××、粵Ｂ×××××）、臺式電腦二臺，依法予以退回。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向東莞市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長馮鼎臣
審判員鐘麗麗
人民陪審員殷偉強(qiáng)
裁判日期
二〇一六年十一月二十一日
書記員
書記員梁姿蕾
