審理法院：大連市普蘭店區(qū)人民法院
案 號(hào)：（2017）遼0214刑初267號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2018-01-26
審理經(jīng)過
大連市金州區(qū)人民檢察院以金檢公訴刑訴〔2017〕330號(hào)起訴書指控被告人王某某、楊某某、陳某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2017年7月27日向本院提起公訴，后變更公訴機(jī)關(guān)，由大連市普蘭店區(qū)人民檢察院以普檢公訴刑訴〔2017〕371號(hào)起訴書指控被告人王某某、楊某某、陳某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，并建議對(duì)被告人楊某某、陳某某適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和普通程序進(jìn)行審理，對(duì)被告人楊某某在有期徒刑二年六個(gè)月至三年幅度內(nèi)，對(duì)被告人陳某某在有期徒刑二年至二年六個(gè)月幅度內(nèi)量刑，并處罰金，同時(shí)對(duì)被告人楊某某、陳某某適用緩刑。本院受理后，依法組成合議庭，適用普通程序，向被告人楊某某、陳某某告知了依法享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果，公開開庭審理了本案。大連市普蘭店區(qū)人民檢察院指派檢察員王麗娜出庭支持公訴，被告人王某某及其辯護(hù)人吳彥彬、那瀛瀛，被告人楊某某、陳某某到庭參加了訴訟。期間，經(jīng)大連市中級(jí)人民法院批準(zhǔn)，延長(zhǎng)審理期限三個(gè)月。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
大連市普蘭店區(qū)人民檢察院指控，被告人王某某在未取得煙草專賣許可證、煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證的情況下，多次從丹東市運(yùn)輸走私卷煙至大連市。被告人楊某某和被告人陳某某（二人系夫妻關(guān)系）多次從被告人王某某處購(gòu)買走私的卷煙用于銷售。
2016年4月12日23時(shí)左右，被告人王某某在明知自己沒有煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證和其所運(yùn)輸?shù)木頍熛底咚綗煹那闆r下，仍駕駛其×××號(hào)商務(wù)車將卷煙運(yùn)輸至被告人楊某某和被告人陳某某位于大連市金州區(qū)擁軍小區(qū)11號(hào)樓1單元樓下的倉(cāng)庫(kù)門口。后被告人楊某某和被告人陳某某將走私煙往倉(cāng)庫(kù)內(nèi)搬運(yùn)時(shí)，被大連市煙草專賣局執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)查獲，共查獲CRAVEN“A”等八個(gè)品種走私煙共計(jì)1005條。經(jīng)認(rèn)定，每條走私煙價(jià)值人民幣（以下幣種同）126.23元。被告人王某某、楊某某、陳某某涉案價(jià)值126861.15元。
2016年9月7日3時(shí)許，被告人王某某根據(jù)事先與被告人楊某某、陳某某的交易約定，從丹東市運(yùn)輸走私煙至大連市，在大連市金州區(qū)聯(lián)勝街113號(hào)附近進(jìn)行交易時(shí)，被告人王某某和被告人楊某某被大連市煙草專賣局執(zhí)法人員和大連市公安局經(jīng)偵支隊(duì)民警當(dāng)場(chǎng)抓獲。后在被告人王某某駕駛的機(jī)動(dòng)車內(nèi)查獲CRAVEN“A”卷煙1000條，“日出”卷煙500條。其中，被告人楊某某和被告人陳某某此次欲從被告人王某某處購(gòu)買上述品牌走私卷煙各10件，共1000條，雙方約定購(gòu)買價(jià)格為23800元。經(jīng)認(rèn)定，每條卷煙價(jià)值為126.23元。被告人王某某涉案價(jià)值為189345元；被告人楊某某和陳某某涉案價(jià)值126230元。
綜上，被告人王某某非法經(jīng)營(yíng)走私卷煙價(jià)值316206.15元；被告人楊某某和被告人陳某某非法經(jīng)營(yíng)走私卷煙價(jià)值253091.15元。
2016年9月8日，被告人陳某某被大連市公安局金州分局電話傳喚到案。
針對(duì)上述指控事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示了相關(guān)物證、書證、證人證言、被告人的供述與辯解、鑒定意見、辨認(rèn)筆錄及照片、檢查筆錄等證據(jù)。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人王某某明知沒有煙草準(zhǔn)運(yùn)證和煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證不得從事煙草承運(yùn)、銷售，被告人楊某某、陳某某明知未經(jīng)許可不得從事走私煙銷售，而三人為謀取非法利益，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)，從事走私卷煙的運(yùn)輸、銷售活動(dòng)，且情節(jié)特別嚴(yán)重，侵犯了國(guó)家限制買賣物品和經(jīng)營(yíng)許可證的市場(chǎng)管理制度，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條之規(guī)定，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人楊某某、陳某某系未遂。被告人陳某某系自首。
被告人王某某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名均提出異議，認(rèn)為自己只是賺取運(yùn)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)屬于非法運(yùn)輸煙草行為，而不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
被告人王某某的辯護(hù)人提出，公訴機(jī)關(guān)指控王某某構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足。被告人王某某只有運(yùn)輸卷煙的行為，沒有銷售卷煙的行為，指控楊某某、陳某某多次從王某某處購(gòu)買卷煙證據(jù)不足。關(guān)于第一節(jié)事實(shí)，已經(jīng)由大連市煙草專賣局作出了行政處罰，認(rèn)定王某某涉嫌無(wú)煙草專賣準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草，陳某某構(gòu)成銷售卷煙行為，可以看出王某某與陳某某系兩種性質(zhì)行為；王某某在2016年4月12日8時(shí)45分已被查獲，到次日10時(shí)才被釋放，沒有作案時(shí)間。其次，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪必須有經(jīng)營(yíng)煙草許可證，陳某某有煙草零售許可證，而且案值遠(yuǎn)高于5萬(wàn)元，但煙草局沒有將該節(jié)事實(shí)移送公安機(jī)關(guān)處理，且作出完全不同的定性；關(guān)于第二節(jié)事實(shí)，只有楊某某、陳某某的口供，系孤證，沒有其他證據(jù)，不能作為定案依據(jù)。再次，根據(jù)關(guān)于辦理煙草刑事案件司法解釋相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照銷售或購(gòu)買的價(jià)格認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，公訴機(jī)關(guān)既然認(rèn)定購(gòu)買價(jià)格是23800元，就應(yīng)該以該數(shù)額為準(zhǔn)，而23800元尚不構(gòu)成犯罪；關(guān)于第二起事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)指控王某某賣了1000條卷煙給楊某某、陳某某，但并不能認(rèn)定剩下的500條煙是用來(lái)出售的，即使是用來(lái)出售也屬于犯罪未遂。非法經(jīng)營(yíng)必須有買賣行為，王某某從何處買的，多少錢買的都不清楚。綜上，王某某不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
本院查明
經(jīng)審理查明，被告人楊某某、陳某某二人系夫妻關(guān)系，陳某某經(jīng)營(yíng)的小娟食雜商店包括卷煙等商品。二人為謀取非法利潤(rùn)，共謀從王某某處購(gòu)進(jìn)走私卷煙予以銷售，由陳某某負(fù)責(zé)決定購(gòu)煙的品種和數(shù)量，楊某某負(fù)責(zé)與王某某聯(lián)系議定品種、數(shù)量和價(jià)款，并進(jìn)行交易。2016年4月12日23時(shí)左右，被告人王某某駕駛×××號(hào)牌商務(wù)車將走私卷煙運(yùn)至大連市金普新區(qū)（原金州區(qū)，以下同）擁軍小區(qū)11號(hào)樓1單元被告人楊某某、陳某某的住處附近，與被告人楊某某進(jìn)行交易。當(dāng)被告人楊某某將從王某某處取得的走私卷煙欲往倉(cāng)庫(kù)內(nèi)搬運(yùn)時(shí)，被大連市煙草專賣局執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)檢查，被查獲的無(wú)“中國(guó)煙草總公司專賣”字樣卷煙CRAVEN“A”250條，朝鮮煙655條，BlackGalleon100條，共計(jì)1005條。經(jīng)大連市煙草專賣局認(rèn)定，涉案卷煙每條價(jià)值126.23元。王某某、楊某某、陳某某該次非法經(jīng)營(yíng)無(wú)標(biāo)識(shí)外國(guó)卷煙價(jià)值126861.15元。
2016年9月7日3時(shí)許，王某某根據(jù)事先與楊某某通過電話達(dá)成的合意，再次駕駛×××號(hào)牌商務(wù)車將從丹東地區(qū)獲取的走私卷煙運(yùn)至大連市金普新區(qū)聯(lián)勝街附近。后在與楊某某進(jìn)行交易時(shí)，被大連市煙草專賣局和大連市公安局執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)查獲，王某某在持楊某某交付的用黑色塑料袋包裝的貨款23800元逃跑途中被執(zhí)法人員抓獲。執(zhí)法人員從王某某駕駛的車內(nèi)查獲無(wú)標(biāo)識(shí)外國(guó)卷煙CRAVEN“A”1000條，“日出”500條，共計(jì)1500條。其中，楊某某、陳某某欲從王某某處購(gòu)進(jìn)CRAVEN“A”500條，“日出”500條，共計(jì)1000條。經(jīng)大連市煙草專賣局認(rèn)定，涉案卷煙每條價(jià)值126.23元。王某某該次非法經(jīng)營(yíng)無(wú)標(biāo)識(shí)外國(guó)卷煙價(jià)值189345元，楊某某、陳某某該次非法經(jīng)營(yíng)無(wú)標(biāo)識(shí)外國(guó)卷煙價(jià)值126230元。
綜上，被告人王某某非法經(jīng)營(yíng)無(wú)標(biāo)識(shí)外國(guó)卷煙總計(jì)316206.15元，被告人楊某某、陳某某非法經(jīng)營(yíng)無(wú)標(biāo)識(shí)外國(guó)卷煙總計(jì)253091.15元。
另查，案發(fā)后，涉案無(wú)標(biāo)識(shí)外國(guó)卷煙2505條、贓款23800元和王某某的作案工具手機(jī)兩部（三星白色一部、OPPO粉色一部）已分別被大連市煙草專賣局和大連市公安局金州分局依法扣押。被告人楊某某到案后如實(shí)供述了自己及同案犯的主要罪行；被告人陳某某于2016年9月8日經(jīng)大連市公安局金州分局電話傳喚到案，并如實(shí)供述了自己及同案犯的主要犯罪事實(shí)。本院審理期間，被告人楊某某、陳某某分別繳納了罰金30000元。
上述事實(shí)，有已經(jīng)庭審質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1、常住人口基本信息，證實(shí)被告人王某某、楊某某、陳某某案發(fā)時(shí)已達(dá)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任年齡以及本案證人的身份情況。
2、案件來(lái)源、抓捕經(jīng)過，證實(shí)本案由大連市煙草專賣局移送至公安機(jī)關(guān)，被告人王某某、楊某某系被抓獲到案，被告人陳某某系經(jīng)電話傳喚主動(dòng)到案。
3、指認(rèn)照片，證實(shí)被告人王某某、楊某某分別對(duì)公安機(jī)關(guān)從王某某駕駛的×××號(hào)牌江淮牌灰色小型普通客車中扣押的香煙進(jìn)行了指認(rèn)；被告人楊某某、陳某某分別對(duì)公安機(jī)關(guān)扣押的涉案贓款23800元進(jìn)行了指認(rèn)。
4、接受證據(jù)材料清單、現(xiàn)金繳款單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于2016年9月8日將證人李某上交的涉案贓款23800元存入賬戶。
5、扣押清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于2016年9月8日將從王某某車中查獲的CRAVEN“A”卷煙1000條、“日出”卷煙500條，以及王某某的作案工具手機(jī)兩部（三星白色一部、OPPO粉色一部）予以扣押。
6、車輛信息查詢截圖，證實(shí)王某某駕駛的用來(lái)運(yùn)輸走私卷煙的×××號(hào)牌江淮牌灰色小型普通客車登記所有人為大連意林達(dá)養(yǎng)護(hù)院。
7、被告人楊某某的通話記錄清單，證實(shí)楊某某（手機(jī)號(hào)碼152XXXXXXXX）與王某某（手機(jī)號(hào)碼171XXXXXXXX）于2016年9月6日10時(shí)09分至9月7日3時(shí)36分之間共通話7次。
8、大連市煙草專賣局作出的大煙處〔2016〕第1014號(hào)行政處罰決定書及相關(guān)證據(jù)材料，證實(shí)：2016年4月12日，大連市煙草專賣局執(zhí)法人員從楊某某、陳某某位于大連市金州區(qū)擁軍小區(qū)11號(hào)樓1單元的倉(cāng)房?jī)?nèi)查獲無(wú)“中國(guó)煙草總公司專賣”字樣卷煙CRAVEN“A”250條，多品種朝鮮煙655條，BlackGalleon100條，經(jīng)鑒定均系真品卷煙，價(jià)值共計(jì)126861.15元。大連市煙草專賣局對(duì)陳某某作出沒收CRAVEN“A”等8個(gè)品種共計(jì)1005條走私卷煙、取消從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格的行政處罰。
9、國(guó)家煙草專賣局文件《關(guān)于武漢等13市煙草專賣局行政級(jí)別問題的通知》（國(guó)煙人[1996]第129號(hào)），證實(shí)大連市煙草專賣局行政級(jí)別為副省級(jí)。
10、大連市煙草專賣局出具的《辦理煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證說明》，證實(shí)運(yùn)輸卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，應(yīng)當(dāng)持有煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證；申辦煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證的主體僅是合法的煙草專賣品生產(chǎn)企業(yè)或者批發(fā)企業(yè)，不對(duì)個(gè)人簽發(fā)煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證。
11、調(diào)取證據(jù)清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)于2016年6月28日從孟某處調(diào)取多條朝鮮走私卷煙的事實(shí)。
12、大連市金州區(qū)煙草專賣局證明，證實(shí)王某某、楊某某均不持有煙草專賣零售許可證，被告人陳某某以“小娟食品店”名義申辦的煙草專賣零售許可證已于2016年6月13日被注銷。
13、企業(yè)機(jī)讀檔案登記資料，證實(shí)大連金州區(qū)金座商廈小娟食品店經(jīng)營(yíng)者為陳某某，成立于2011年4月27日，經(jīng)營(yíng)范圍包括煙銷售。
14、大連市煙草專賣局作出的大煙處〔2016〕第1013號(hào)行政處罰決定書及相關(guān)證據(jù)材料，證實(shí)：2016年4月12日，大連市煙草專賣局執(zhí)法人員從被告人王某某駕駛的車輛號(hào)牌為×××的車內(nèi)查獲走私卷煙CRAVEN“A”500條、朝鮮煙（日出）550條，兩個(gè)品種共計(jì)1050條，經(jīng)鑒定均系真品卷煙，價(jià)值共計(jì)132541.50元。大連市煙草專賣局以無(wú)煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證承運(yùn)煙草專賣品為由對(duì)王某某作出沒收違法所得運(yùn)費(fèi)七百元的行政處罰。
15、東港市公安局行政處罰決定書，證實(shí)王某某曾因吸食毒品于2015年3月29日被該局處以罰款五百元的行政處罰。
16、證人榮某（王某某的姐夫）的證言，證實(shí)：王某某于2016年9月6日開著灰色江淮瑞豐牌面包車，拉著其一起到丹東，王某某沒有去招攬從丹東往大連返程的客人或聯(lián)系往回運(yùn)貨的事，二人一直在一起。9月7日0時(shí)30分左右，王某某從鴨綠江邊接到一批貨物，裝了滿滿一車，大概有30紙箱左右，在從丹東往大連走的路上，王某某告訴其拉的是走私的朝鮮香煙，大約4點(diǎn)左右兩人來(lái)到金州一個(gè)小區(qū)，王某某和一個(gè)光頭男人耳語(yǔ)后，將香煙往對(duì)方車上搬，剛搬兩箱就被執(zhí)法人員抓住了。
17、證人李某的證言，證實(shí)：2016年9月7日上午，在金州區(qū)站前街道友好街32-5號(hào)自家菜地中，其撿到一個(gè)裝有23800元現(xiàn)金的黑色塑料袋，里面全是100元面值的紙幣，有兩捆，警察當(dāng)著其面進(jìn)行了清點(diǎn)，厚的一捆是13800元，薄的一捆是10000元，都是用皮筋捆的，錢上附有一張紙條，上面寫著“貓10×1530=15300紅日10×850=850023800欠1萬(wàn)”等字樣，遂打電話報(bào)警，并將23800元錢交給警方的事實(shí)。
18、證人孟某的證言，證實(shí)：其曾于2016年4月至6月間多次從王某某處購(gòu)買朝鮮走私卷煙，大概買過5種類型，有日出、平壤、路、江山、鴨綠江，總共有5、6件（箱）左右。王某某與其進(jìn)行交易的時(shí)候開的是灰色的江淮商務(wù)車。
19、證人崔某（系大連市煙草專賣局稽查隊(duì)執(zhí)法人員）的證言，證實(shí)：大連市煙草專賣局的執(zhí)法人員得知王某某要在2016年9月7日凌晨跟買煙的人交易，遂跟蹤王某某駕駛的×××號(hào)牌商務(wù)車。當(dāng)日3點(diǎn)30分左右，當(dāng)執(zhí)法人員開車趕到金州區(qū)聯(lián)勝街113號(hào)附近胡同里時(shí)，看到王某某和一個(gè)男子正在從王某某駕駛的車上往下搬貨，當(dāng)時(shí)王某某手中還拿了一個(gè)黑色塑料袋，王某某看到有人來(lái)了，立刻跑了，跑到一棟南面有個(gè)菜園子的樓附近時(shí)，就沒看到王某某手中的黑色塑料袋了。其還證實(shí)，被查獲的黑貓和紅日走私卷煙屬于無(wú)品牌卷煙，根據(jù)大連市煙草專賣局涉案卷煙價(jià)格管理規(guī)定，應(yīng)按照每年初價(jià)格主管部門發(fā)布的大連煙草上年度國(guó)產(chǎn)卷煙、進(jìn)口卷煙的平均價(jià)格計(jì)算。
20、證人田某的證言，證實(shí)其曾從陳某某處拿過走私卷煙。
21、被告人王某某的供述與辯解，證實(shí)：其平時(shí)開的是車牌號(hào)為×××的灰色瑞豐面包車，并用該車于2016年3月、4月、7月、8月、9月間給楊某某送過6次煙，還曾賣給孟某走私卷煙。2016年4月12日，其在金州久日隆飯店附近交給楊某某21箱走私朝鮮卷煙，剛交完貨即被執(zhí)法人員抓獲，并被處理了。同年9月6日半夜左右，其和姐夫榮某在丹東鴨綠江邊拉到30箱朝鮮走私卷煙，一箱50條，大約在9月7日3點(diǎn)到達(dá)金州區(qū)糧庫(kù)附近聯(lián)勝街老宋頭燒烤旁邊胡同，其就把貨往楊某某車上搬，只搬了兩箱就被執(zhí)法人員查獲，其逃跑時(shí)把裝錢的黑色塑料袋跑掉了。其辯解稱，每次都是一個(gè)叫“海哥”的人讓其把煙送到大連給楊某某的，自己只是負(fù)責(zé)運(yùn)輸，賺取運(yùn)費(fèi)，不接貨款。
22、被告人楊某某的供述與辯解，證實(shí)：自2016年3月開始至9月7日期間，其和妻子陳某某多次從王某某手中購(gòu)買走私卷煙賣給他人，每次都由陳某某決定進(jìn)煙的品種和數(shù)量，由其通過電話與王某某事先聯(lián)系好品種、數(shù)量和價(jià)款，且只與王某某一人聯(lián)系。其中4月12日在大連市金州區(qū)擁軍小區(qū)11號(hào)其住所附近倉(cāng)庫(kù)交易時(shí)，被執(zhí)法人員查獲，從倉(cāng)庫(kù)內(nèi)查獲走私朝鮮卷煙1005條。2016年9月7日3時(shí)30分，其與王某某約好要20箱煙，并事先準(zhǔn)備好貨款23800元，分成兩沓，都是百元面值，還寫了張紙條，紙條上寫有“黑毛”、“紅日”字樣。雙方在金州區(qū)聯(lián)勝街老宋頭燒烤胡同里進(jìn)行交易，其先把裝錢的黑色塑料袋給了王某某，王善隨后把車后備箱打開，正準(zhǔn)備卸貨的時(shí)候被執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，王某某拿著黑色塑料袋順著胡同跑了。
23、被告人陳某某的供述與辯解，證實(shí)：其和丈夫楊某某多次從王某某處購(gòu)買走私朝鮮卷煙賣給他人，每次都是由其決定進(jìn)煙的品種、數(shù)量，并準(zhǔn)備好貨款，然后由楊某某和王某某聯(lián)系數(shù)量、價(jià)錢，并進(jìn)行交易。2016年4月12日，其從王某某處購(gòu)買了19箱煙，有紅日、黑毛，但被煙草專賣局查獲并沒收了。9月6日，其告訴楊某某和王某某聯(lián)系要20箱煙，10箱黑毛，每箱1530元；10箱紅日，每箱850元，一共23800元。其用皮筋把錢捆成兩捆，每捆10000元，剩余3800元單獨(dú)一小捆，并寫了一張紙條，內(nèi)容為“黑毛10×1530=15300、紅日10×850=8500”字樣，然后用黑色塑料袋包好。9月7日3點(diǎn)多鐘，王某某給楊某某打電話去接貨，其后發(fā)生什么就不清楚了。其還證實(shí)，曾給過田某一箱朝鮮走私煙。
24、遼寧省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心出具的檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)2016年4月12日從楊某某、陳某某處查獲的CRAVEN“A”、朝鮮煙、Blackgalleon等卷煙，以及2016年9月7日從王某某車上查獲的“日出”、CRAVEN“A”卷煙均為真品卷煙。
25、大連市煙草專賣局涉案卷煙價(jià)格證明,證實(shí)執(zhí)法機(jī)關(guān)于2016年4月12日從楊某某、陳某某處查獲的CRAVEN“A”、朝鮮煙、Blackgalleon等卷煙，以及2016年9月7日從王某某車上查獲的“日出”、CRAVEN“A”卷煙單價(jià)均為126.23元/條。
26、鑒定意見通知書，證實(shí)大連市煙草專賣局和公安機(jī)關(guān)已將上述鑒定意見告知了被告人王某某、楊某某、陳某某。
27、辨認(rèn)筆錄及照片，證實(shí)證人孟某，被告人楊某某、陳某某分別對(duì)賣給其走私卷煙的被告人王某某進(jìn)行了辨認(rèn)。
28、大連市煙草專賣局證據(jù)先行登記保存通知書、檢查筆錄，證實(shí)大連市煙草專賣局執(zhí)法人員分別于2016年4月12日和9月7日將從楊某某、陳某某處查獲的無(wú)“中國(guó)煙草總公司專賣”字樣的卷煙1005條，以及從王某某車中查獲的無(wú)標(biāo)識(shí)外國(guó)卷煙1500條先行予以登記保存。
29、遼寧省罰沒款收據(jù)，證實(shí)被告人楊某某、陳某某在本院審理期間分別繳納了罰金30000元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人王某某、楊某某、陳某某違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，且非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額已達(dá)二十五萬(wàn)元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，三被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人王某某、楊某某、陳某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控罪名成立。關(guān)于被告人王某某及其辯護(hù)人提出的王某某不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的辯解和辯護(hù)意見，經(jīng)查，綜合王某某、楊某某二人的通話記錄，執(zhí)法部門查獲卷煙的時(shí)間、品種、數(shù)量和價(jià)款，證人榮某、李某的證言，以及被告人楊某某、陳某某的供述等在案證據(jù)，足以認(rèn)定王某某非法銷售無(wú)標(biāo)識(shí)朝鮮卷煙2005條給楊某某、陳某某二人的事實(shí)成立。被告人楊某某的多次供述基本內(nèi)容穩(wěn)定一致，結(jié)合被告人陳某某的供述、通話記錄等其他證據(jù)，能夠認(rèn)定每次購(gòu)煙均由楊某某與王某某本人聯(lián)系，議定買賣卷煙的品種、數(shù)量和價(jià)款的事實(shí)，可見雙方之間的交易特征符合買賣行為的性質(zhì)，而非運(yùn)輸行為。王某某的供述與證人孟某的證言也相互印證，證實(shí)王某某曾銷售走私朝鮮卷煙給孟某，從而進(jìn)一步佐證王某某運(yùn)載走私卷煙的主觀目的并非為了賺取運(yùn)費(fèi)，而是從事非法銷售，謀取非法利潤(rùn)。王某某關(guān)于卷煙為他人所賣，自己只賺取運(yùn)費(fèi)的辯解，與在案其他證據(jù)不吻合，既有悖交易習(xí)慣，又無(wú)據(jù)佐證。關(guān)于王某某及辯護(hù)人提出的2016年4月12日從楊某某、陳某某處查獲的1005條走私煙與王某某無(wú)關(guān)，大連市煙草專賣局已將王某某認(rèn)定為無(wú)煙草準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草行為的辯護(hù)意見，經(jīng)查，王某某、楊某某系在案發(fā)當(dāng)日進(jìn)行交易時(shí)被執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)查獲，根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)檢查結(jié)果和楊某某、陳某某的供述，足以認(rèn)定被查獲的1005條走私香煙系王某某販賣給二人的事實(shí)成立。大連市煙草專賣局作為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)王某某違法行為性質(zhì)的認(rèn)定，并不影響本案對(duì)王某某犯罪行為的認(rèn)定。關(guān)于辯護(hù)人提出的涉案卷煙為有品牌煙、犯罪數(shù)額應(yīng)按雙方約定價(jià)23800元計(jì)算的辯護(hù)意見，經(jīng)查，大連市煙草專賣局作為煙草專賣管理職能部門，依據(jù)相關(guān)規(guī)定將涉案卷煙認(rèn)定為無(wú)法查清品牌規(guī)格的類型并作出的價(jià)格認(rèn)定，符合法律規(guī)定，可以作為定案的依據(jù)。案發(fā)后，楊某某、陳某某雖供述執(zhí)法機(jī)關(guān)查獲的23800元系交給王某某的貨款，但該筆款項(xiàng)是否為王某某的全部銷售價(jià)格，無(wú)據(jù)印證，故公訴機(jī)關(guān)按照無(wú)法查清銷售價(jià)格情形指控王某某的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于辯護(hù)人提出的本罪主體應(yīng)是具有煙草經(jīng)營(yíng)許可證人員的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，非法經(jīng)營(yíng)罪的主體要件并非限定為特殊主體，具有刑事責(zé)任能力的被告人王某某作為一般主體亦可構(gòu)成本罪。綜上，對(duì)被告人王某某及辯護(hù)人提出的上述辯解及辯護(hù)意見，本院不予采納。被告人王某某為謀取非法利潤(rùn)，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，且非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以該罪對(duì)其定罪科刑。被告人王某某、楊某某、陳某某在非法經(jīng)營(yíng)過程中，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)的卷煙253091.15元（即2005條）部分，具有共同的犯罪故意，系共同犯罪。被告人王某某在第二起犯罪中尚未售出的卷煙63115元（即500條）部分，屬犯罪未遂，對(duì)該部分犯罪事實(shí)可予從輕處罰。被告人楊某某、陳某某系犯罪未遂，可予從輕處罰。被告人楊某某到案后能如實(shí)供述自己及同案犯的主要罪行，被告人陳某某經(jīng)公安機(jī)關(guān)傳喚后主動(dòng)投案并如實(shí)供述自己及同案犯的主要犯罪事實(shí)，系自首，均可從輕處罰。被告人楊某某、陳某某在本院審理期間主動(dòng)繳納了罰金，可予酌定從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條，第二十三條，第二十五條，第五十二條，第五十三條，第六十四條，第六十七條第一款、第三款，第七十二條第一款，第七十三條第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項(xiàng)、第四條第（一）款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人王某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年二個(gè)月，并處罰金人民幣四萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2021年11月7日止；罰金于判決生效后十日內(nèi)繳納）
二、被告人楊某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金已繳納）
三、被告人陳某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算；罰金已繳納）
四、已被扣押的無(wú)標(biāo)識(shí)外國(guó)卷煙二千五百零五條（其中CRAVEN“A”一千二百五十條，朝鮮煙六百五十五條，BlackGalleon一百條，“日出”五百條）、贓款人民幣二萬(wàn)三千八百元、被告人王某某的作案工具手機(jī)兩部（三星白色一部、OPPO粉色一部）予以沒收，由扣押機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向大連市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本四份。
審判人員
審判長(zhǎng)馬曉暉
人民陪審員石玉雙
人民陪審員王梅
裁判日期
二〇一八年一月二十六日
書記員
書記員吳天秀
