審理法院：自貢市自流井區(qū)人民法院
案 號：（2016）川0302刑初342號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2016-12-07
審理經(jīng)過
自貢市自流井區(qū)人民檢察院以自井檢公訴刑訴（2016）320號起訴書指控被告人鄭某某、何某某、曾某某犯非法經(jīng)營罪，于2016年10月28日向本院提起公訴。本院受理后，依法適用普通程序并組成合議庭，于2016年11月18日公開開庭審理了本案。自貢市自流井區(qū)人民檢察院指派檢察員李莉出庭支持公訴，被告人鄭某某、何某某、曾某某及辯護(hù)人高槐、幸鑫、王應(yīng)龍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
自貢市自流井區(qū)人民檢察院指控，被告人鄭某某、何某某、曾某某均未取得煙草專賣許可證而經(jīng)營煙草制品。2015年12月23日，被告人鄭某某雇傭陳某某、孟某某（均取保候?qū)彛{駛豫LG7698貨車從河南漯河運(yùn)送291箱假冒偽劣煙草制品至四川成都，其中云煙（紫）161箱，銷售價(jià)1250元每箱，大前門（硬）55箱，銷售價(jià)800元每箱，牡丹（軟）55箱，銷售價(jià)1000元每箱，紅塔山（硬經(jīng)典100）28箱，銷售價(jià)1000元每箱，被告人鄭某某將銷售價(jià)格為328250元的假冒偽劣煙草制品銷售給何某某以及成都一方姓買家。被告人鄭某某此次運(yùn)往成都的291箱假冒偽劣煙草制品中，包括被告人何某某于2015年11月底以145500元的價(jià)格在被告人鄭某某處購進(jìn)133箱偽劣煙草制品，其中，云煙（紫）50箱2500條、紅塔山（硬經(jīng)典100）33箱1650條、牡丹（軟）50箱2500條。
運(yùn)輸途中，被告人鄭某某駕駛豫LVM858豐田轎車跟車押送該批煙草制品至成都。被告人何某某指派被告人曾某某前往高速路服務(wù)區(qū)與鄭某某接頭，并支付其200元工資。接頭后，被告人鄭某某在曾某某的指引下前往萬達(dá)廣場盛世仙境洗浴中心與何某某見面。被告人曾某某與陳某某、孟某某一起駕駛貨車前往成都市高新區(qū)中和街道應(yīng)龍社區(qū)四組的倉庫卸貨。2015年12月25日，成都市煙草專賣局高新區(qū)分局執(zhí)法人員聯(lián)合四川省公安廳治安總隊(duì)的民警在成都市高新區(qū)中和街道應(yīng)龍社區(qū)路邊將貨車擋獲，查獲貨車內(nèi)的煙草制品云煙、大前門、牡丹、紅塔山四個(gè)品種共計(jì)14950條，經(jīng)煙草部門鑒定為假冒偽劣煙草制品，核定價(jià)值1153518.5元。
指控證據(jù)有，接受刑事案件登記表、立案決定書；指定管轄決定書等法律文書；人口信息表；案件移送函、移送材料；成都市煙草專賣局專賣監(jiān)督管理處證明；扣押筆錄及扣押物品清單；涉案煙草制品核價(jià)表；到案情況說明；證人陳某某、孟某某、譚某、劉某某等人的證言；被告人鄭某某、何某某、曾某某的供述和辯解；鑒定意見：四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)報(bào)告；搜查筆錄、辨認(rèn)筆錄；視聽資料：訊問被告人的同步錄音錄像等證據(jù)證實(shí)。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人鄭某某、何某某、曾某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人鄭某某犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，自動投案并如實(shí)供述自己的罪行，系自首；被告人何某某、曾某某犯罪情節(jié)嚴(yán)重，二人系共同犯罪，被告人何某某系主犯，被告人曾某某系從犯。
被告人鄭某某對指控?zé)o異議，表示認(rèn)罪。
被告人何某某對指控?zé)o異議，表示認(rèn)罪。
一審答辯情況
辯護(hù)人高槐認(rèn)為，1、對起訴書指控何某某構(gòu)成非法經(jīng)營罪無異議；2、被告人何某某當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，并如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，可從輕處罰。
被告人曾某某辯稱，案發(fā)前自己不明知涉案的這批煙草是假冒偽劣煙草制品。
辯護(hù)人幸鑫、王應(yīng)龍認(rèn)為，被告人曾某某案發(fā)前并不知道這批涉案煙草是假冒偽劣煙草制品，因此，被告人曾某某不構(gòu)成犯罪。
本院查明
經(jīng)審理查明，2015年11月被告人何某某與被告人鄭某某聯(lián)系購買一批偽劣煙草制品，雙方約定采用賒銷的方式進(jìn)行。被告人鄭某某、何某某在未取得煙草經(jīng)營許可證的情況下，于2015年12月23日，由被告人鄭某某雇傭陳某某、孟某某駕駛牌號為豫LGxxxx貨車從河南省漯河市運(yùn)送299箱煙草制品前往四川省成都市，被告人鄭某某駕駛牌號為豫LVMxxx豐田轎車跟車押送該批煙草制品至成都市。當(dāng)日，被告人何某某帶被告人曾某某前往成都市天府新區(qū)新興鎮(zhèn)小橋村四組一租賃倉庫，告知曾某某明天要進(jìn)一批偽劣煙草制品存放于倉庫，要求曾某某到時(shí)為其帶路。
2015年12月24日晚，被告人何某某指派被告人曾某某前往高速路服務(wù)區(qū)與被告人鄭某某接頭，并支付曾某某報(bào)酬200元以及叫其轉(zhuǎn)交給河南司機(jī)7000元煙草運(yùn)費(fèi)。接頭后，被告人鄭某某前往成都市萬達(dá)廣場“盛世仙境”洗浴中心與被告人何某某見面。被告人曾某某則帶領(lǐng)陳某某、孟某某駕駛貨車前往成都市天府新區(qū)新興鎮(zhèn)小橋村四組的倉庫卸貨。當(dāng)晚，成都市煙草專賣局高新區(qū)分局執(zhí)法人員聯(lián)合四川省公安廳治安總隊(duì)民警在成都市高新區(qū)中和街道應(yīng)龍社區(qū)路邊將貨車擋獲。查獲貨車內(nèi)的煙草制品299箱，共計(jì)14950條。其中云煙（紫）161箱、大前門（硬）55箱、牡丹（軟）55箱、紅塔山（硬經(jīng)典100）28箱。
所查獲的煙草制品中，被告人鄭某某按照事前與買方約定，應(yīng)將128箱銷售給被告人何某某，其中云煙（紫）50箱2500條、每箱銷售價(jià)格1250元，紅塔山（硬經(jīng)典100）28箱1400條、每箱銷售價(jià)格1000元，牡丹（軟）50箱2500條，每箱銷售價(jià)格1000元，128箱煙草制品銷售價(jià)格共計(jì)140500元。被告人何某某欲將上述所購買的煙草制品分別加價(jià)150元至250元的價(jià)格進(jìn)行銷售。
被告人鄭某某另將171箱煙草制品銷售給成都市一方姓買家，其中云煙（紫）111箱5550條、每箱銷售價(jià)格1250元，牡丹（軟）5箱250條，每箱銷售價(jià)格1000元，大前門（硬）55箱2750條，每箱銷售價(jià)格800元，171箱煙草制品銷售價(jià)格共計(jì)187750元。
綜上，以上查獲的299箱煙草制品對外銷售總金額為328250元，經(jīng)四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站認(rèn)定，查獲煙草制品均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
2015年12月24日民警在查獲現(xiàn)場將被告人曾某某抓獲；2016年1月5日被告人何某某被抓獲；2016年7月25日被告人鄭某某主動到公安機(jī)關(guān)投案。
認(rèn)定上述事實(shí)有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證明：
1、公安機(jī)關(guān)受案登記表、立案決定書等法律書；
2、指定管轄決定書（2016）川刑轄第44號，證明本案由四川省高級人民法院指定由本院管轄；
3、到案說明，證明2015年12月24日晚，成都市煙草專賣局高新分局接到群眾舉報(bào)，在成都市高新區(qū)綜合街道應(yīng)龍社區(qū)四組擋獲一輛解放牌貨車，在車內(nèi)查獲假冒偽劣煙草制品290余箱，并將涉案人員曾某某擋獲，對卷煙、車輛先行登記保存。2016年1月5日18時(shí)30分，成都鐵路公安處廣漢車站派出所民警李熙在廣漢北火車站進(jìn)站口發(fā)現(xiàn)形跡可疑的何某某并將其抓獲。2016年7月25日，鄭某某到自貢市公安局直屬分局投案自首；
4、人口信息表，證明被告人何某某、曾某某、鄭某某達(dá)到了刑事責(zé)任年齡；
5、案件移送函，證明2015年12月25日，成都市煙草專賣局高新區(qū)分局將該案以及查獲的14950條香煙，其中云煙（硬紫）8050條，大前門（硬）2750條、牡丹（軟）2750條、紅塔山（硬經(jīng)典100）1400條、豫LGxxxx解放牌重型倉柵式貨車一部移送四川省公安廳直屬公安局；
6、證明材料，成都市煙草專賣局專賣監(jiān)督管理處出具證明，證實(shí)何某某、曾某某、鄭某某、陳某某、孟某某均未在成都市行政區(qū)域內(nèi)辦理煙草專賣零售許可證；
7、現(xiàn)場清查照片、證據(jù)登記保存通知書、物品清單、扣押決定書，證明2015年12月25日，成都市高新區(qū)煙草專賣局工作人員在高新區(qū)中和街道擋獲一輛車牌為豫LG7698的貨車，經(jīng)檢查，在車內(nèi)發(fā)現(xiàn)一批可疑紙箱，在紙箱內(nèi)發(fā)現(xiàn)煙草制品，因現(xiàn)場偏僻，征得陳某某同意后，與陳某某一起將車開往成都煙草八里莊庫房，經(jīng)清單，成都市高新區(qū)煙草專賣局對云煙（硬紫）8050條、大前門（硬）2750條、牡丹（軟）2750條、紅塔山（硬經(jīng)典100）1400條、大型貨車進(jìn)行了證據(jù)保存。2016年1月7日，自貢市公安局直屬分局對上述14950條煙草制品、大型貨車進(jìn)行了扣押；
8、證人陳某某證言，證明2015年12月22日，一個(gè)姓鄭的老板打自己電話，叫自己跑一趟成都，拉一車貨過去，給了1萬元報(bào)酬，包括過路費(fèi)、油費(fèi)和工資。自己帶上老表孟某某，一起到漯河市107國道十字路口等，沒多久一輛紅色解放牌大貨車就開到自己面前，鄭老板說就是開這輛車去成都，接著車又開走了，大約過了一個(gè)小時(shí)，車開回來，自己和孟某某就開著這車去成都。鄭老板一路都給自己打電話問自己到什么地方了，后來我們在成都的一個(gè)服務(wù)區(qū)見到了鄭老板，他在一輛黑色轎車?yán)?，他說出了高速，會有人接車，后來自己把車開下了高速，在路邊一個(gè)四川口音的人上了我們的車，他在給自己帶路，孟某某就在后排躺著，這個(gè)人在車上接了幾個(gè)電話。我們快到一個(gè)小鎮(zhèn)的時(shí)候，自己接到鄭老板電話，問自己車后面是不是有車跟著我們，讓我們在路邊等一下。大約10分鐘，我們將車開到一個(gè)小鎮(zhèn)里，不到5分鐘，帶路的人叫自己開出小鎮(zhèn)，在離小鎮(zhèn)不遠(yuǎn)處，又開到路邊的一個(gè)岔路口，將車停了，帶路的人叫我們等一下，他去看看再下貨，他剛下車兩三分鐘，我們就被查獲了。他們開箱檢查，查到一車紙箱，里面全是香煙，煙草工作人員說是假煙，有290多箱，每箱50條；
9、證人孟某某的證言，證明2015年12月23日，自己的表哥陳某某叫自己幫他押貨，一次給自己1500元報(bào)酬，職責(zé)就是跟著，當(dāng)司機(jī)，當(dāng)搬運(yùn)。2015年12月23日下午4點(diǎn)，自己和陳某某在漯河市龍城鎮(zhèn)等，車到后，自己和陳某某就開著豫LGxxxx紅色解放牌大貨車往四川開，12月24日中午，就進(jìn)入四川境內(nèi)，途中，陳某某打了很多次電話，一般都是回答到哪里了。大約晚上21時(shí)以前，我們在高速路出口前的服務(wù)區(qū)停了車，和一輛停在里面的黑色轎車上的人見了面，黑車上的人說等一會，電話沒打通，打通了再走。陳某某接了電話后我們的車又往前開，車下了高速路，上了一個(gè)講四川口音的，這時(shí)，自己就在后排睡覺了，有一次自己仿佛聽見四川人打電話說后面有什么車跟著，自己下車去問問可不可以下貨，他下車沒幾分鐘，就有公安和煙草執(zhí)法人員來出示了證件，叫我們開貨廂檢查，這時(shí)自己才知道車內(nèi)的紙箱里面都是香煙，滿滿的一車，煙草專賣局的人說是假煙。有紅色的硬云煙、金色紅塔山、牡丹和大前門等香煙；
10、證人譚某的證言，證明自己在大豐鎮(zhèn)安靖糧油批發(fā)市場做干雜生意，一個(gè)何姓男子在推銷假煙，雖然沒有做成生意但我們互留了電話。2015年9月下旬，何姓男子給自己自己打電話介紹一個(gè)作假煙的福建人給自己認(rèn)識，商談假煙的事情，過了十來天，何姓男子電話約自己到成都市武侯區(qū)簇橋鄉(xiāng)藍(lán)庭酒店二樓和福建老板談假煙生意。自己和林姓老板談好，在他那里購買龍鳳呈祥、紫云煙、牡丹，都以30元的價(jià)格賣給自己，自己接到貨以現(xiàn)金方式支付，自己和林老板互留電話后離開。自己回遂寧老家找下家趙老板談好龍鳳呈祥和紫云煙以40元的價(jià)格銷售給他，后互留電話號碼。過了幾天自己回成都，電話聯(lián)系林老板，要求要龍鳳呈祥、紫云煙的樣品，每種4包左右。自己拿到樣品后就通過快遞給遂寧趙姓男子郵寄了6包假煙，自己留了2包。2015年10月8、9號左右趙姓男子收到假煙，就電話給自己決定在自己這里購買，我們電話里協(xié)商，第一次在自己這里購買龍鳳呈祥25條、紫云煙25條，自己都以40元一條的價(jià)格銷售給他，假煙由自己送到遂寧高速出口交易，一手交錢一手交貨，現(xiàn)金支付。自己和趙姓男子談好價(jià)格，10月9號自己聯(lián)系林老板，以1500元購買龍鳳呈祥、紫云煙各25條，約好當(dāng)天在雙流文昌路交易，他告訴自己送假煙的車是一臺力帆白色越野車和車牌，車牌自己想不起了，是川A的牌照。大約過了一個(gè)小時(shí)，林老板通知自己，車子到了文昌路口，叫自己去找。自己駕駛川JYxxxx長安面包車找到力帆越野車，問一個(gè)中年人是不是送貨的，然后把50條煙搬到自己的車上。自己將假煙存放于成都市雙流縣烏江路211號14棟1單元4樓8號自己家里，自己后來聯(lián)系遂寧趙姓男子，10月10日19時(shí)許，在遂寧高速收費(fèi)站出口，自己將煙交給接貨的男子，支付自己2000元，各自離開。之后自己銷售過4次假煙給趙姓男子，第四次在遂寧告訴路口被煙草執(zhí)法人員和警察抓獲。以后自己就沒有做了。自己在林老板購買的假煙有四次，第一次就是剛才這次，第二次龍鳳呈祥和紫云煙各50條，第三次龍鳳呈祥100條，紫云煙50條，第四次龍鳳呈祥、紫云煙各50條、牡丹10條。共計(jì)龍鳳呈祥225條、紫云煙175條、牡丹10條。自己在林老板那里買過，四次共計(jì)12000元；
11、證人劉某某的證言，證明自己的店面位于成都市天府新區(qū)新興鎮(zhèn)小橋村4組210號2棟12號，2015年11月底，自己租給了一個(gè)外省男子，40來歲，我們沒有簽合同，他交了7000元租金給張某某，他租的12號和13號兩個(gè)店面，12號是自己的，13號是張某某的，我們平分的租金。他說租來堆放建筑材料；
12、證人張某某的證言，證明自己的店面和劉某某挨著（13號），一個(gè)外省男子租了我們的倉庫，是2015年11月租的，他當(dāng)時(shí)和劉某某談的，12月20日，他叫來7000元租金，自己和劉某某平分了。他說租來堆放建筑材料；
13、被告人何某某的供述，2016年1月5日，自己在火車站被警察盤查并抓獲。自己從2015年11月份開始購買假煙銷售。成都市武侯區(qū)機(jī)投鎮(zhèn)一個(gè)男子向自己買假煙，自己就聯(lián)系福建云霄縣賣假煙的人分兩次購買，然后通過快遞公司運(yùn)到成都，自己把這些煙放在成都市火葬場旁邊的倉庫。自己聯(lián)系好機(jī)投鎮(zhèn)的男子后，就叫曾某某從倉庫里拉假煙出來，送到約定的地方，這個(gè)男子自己或者叫人來接貨。曾某某送貨時(shí)有時(shí)自己喊他把假煙的貨款帶回來給自己；自己在福建云霄縣購買的七箱假煙是通過快遞運(yùn)到成都，銷售給機(jī)投鎮(zhèn)買家，有云煙（紫）三箱，價(jià)格1500元一箱，黃鶴樓一箱，價(jià)格1800元一箱、玉溪（硬）一箱，價(jià)格1800元一箱，牡丹一箱，1200元一箱，驕子（藍(lán)）一箱，1500元一箱，共10800元，這批假煙自己是分四次喊曾某某分別給機(jī)投鎮(zhèn)的買家。2015年11月，自己又通過河南的鄭某某購買假煙，假煙的貨款等自己將假煙銷售出去后再付給他，運(yùn)費(fèi)7000元自己出，200元報(bào)酬給曾某某。后來在2015年12月25日晚，自己買的假煙被煙草執(zhí)法人員查獲，其中的133箱假煙是自己的，其他的假煙是別人的，自己這次購買了云煙（紫）50箱（2500條）、紅塔山（金）33箱（1650條）、牡丹50箱（2500條），共計(jì)133箱（6650條），自己向鄭某某購買的價(jià)格是1250元一箱、紅塔山1000元一箱，牡丹的購買價(jià)格1000元一箱，購買價(jià)格共計(jì)145500元。這批假煙自己是準(zhǔn)備賣給機(jī)投鎮(zhèn)的買家，自己給機(jī)投鎮(zhèn)的買家說過有一批河南假煙到成都，到了再賣給買家。自己出售價(jià)格為云煙（紫）是1500元一箱，紅塔山（金）是1200元一箱，牡丹是1150元一箱。2015年12月24日晚，自己接到鄭某某電話，說假煙已運(yùn)到成都，叫自己派人去接走133箱假煙，于是自己安排曾某某到成都琉璃立交旁，自己給了他7000元運(yùn)費(fèi)，又給了200元報(bào)酬給曾某某，由曾某某轉(zhuǎn)交給河南的司機(jī)。曾某某和鄭某某在成都內(nèi)宜高速服務(wù)區(qū)接頭，由曾某某上運(yùn)輸假煙的貨車，帶司機(jī)開車到自己的倉庫，正準(zhǔn)備將133箱假煙搬進(jìn)倉庫就被抓了。這批煙自己事先就聯(lián)系好了賣給成都市武侯區(qū)機(jī)投鎮(zhèn)的兩個(gè)買家，這兩個(gè)買家自己喊不出名字，之前自己賣過幾箱假煙給他們；之前，自己分四次安排曾某某銷售給機(jī)投鎮(zhèn)買家的，曾某某按照自己的指示去交易，交易地點(diǎn)在機(jī)投鎮(zhèn)加油站，是現(xiàn)金交易，曾某某每次收到假煙款后會交給自己。自己租倉庫的時(shí)候，是自己和曾某某一起去租的，租好后自己告訴他明天有133箱假煙到成都，喊他到時(shí)候把自己買的這些假煙存放在倉庫里。曾某某當(dāng)然知道他接送的是假煙，因?yàn)樽约汉退?015年12月23日租倉庫時(shí)，自己就告訴他租這個(gè)倉庫是用來存放過兩天到的133箱假煙的，而且曾某某以前還幫自己賣過（運(yùn)輸）四次假煙，他知道自己進(jìn)的這133箱貨是假冒偽劣煙草制品；
這批煙是跟鄭某某買的，買煙的目的是想掙錢，自己和鄭某某商量好等自己賣掉卷煙后再給他錢；
14、被告人曾某某的供述，何老板要送假煙出去賣時(shí)，就會聯(lián)系自己，自己開的海馬牌轎車去接他，然后到成都市火葬場旁邊的倉庫，他去取假煙，并安排自己把煙送到他指定的地方，在快到時(shí)，何老板就下車，喊自己把車往前再開幾百米，就會有一個(gè)三輪摩托車來拿貨，自己把貨交給三輪摩托車司機(jī)。自己不收取送煙的貨款，都是何老板和買貨的人交付。自己送了四次假煙，有兩次是一箱，有一次兩箱、還有一次是三箱，每箱有50條假煙，有云煙（紫），還有無其他品牌自己記不清了。自己每送一次，何老板給自己100元。這四次拿煙的倉庫在12月中旬已經(jīng)拆遷，后來他在羅家巷旁邊租了一個(gè)倉庫。2015年12月23日下午，何老板帶自己去了倉庫這個(gè)地點(diǎn)，倉庫里面沒放任何東西，何老板告訴自己明天晚上要拉假煙放在這個(gè)倉庫，并讓自己晚上去接拉假煙的貨車。2015年12月24日晚上20時(shí)左右，何老板打電話給自己，喊自己到成都萬達(dá)廣場去拿錢并去接煙，自己去了后，他給了自己7200元，其中200元是自己的工資，剩下的7000元交給河南運(yùn)輸假煙來的司機(jī)，他找了一個(gè)本田野的，送自己到了成自瀘赤高速路出口，自己上了運(yùn)輸假煙的貨車，并將車帶到何老板早上帶自己去看的羅家巷旁的倉庫，準(zhǔn)備將假煙搬進(jìn)倉庫，就被查獲了。貨車上是黃色長方形的箱子，里面都是假煙，大概有200多箱。因?yàn)樽约呵懊娓^煙，所以自己曉得這批煙是假煙，這次車上大概200多箱，一箱大概50條，但自己不知道何老板有無煙草專賣許可證，幫他送煙，他賣煙的價(jià)格自己也不清楚；
15、被告人鄭某某的供述，證明2015年11月左右，何某某找自己聯(lián)系買假煙，自己找到漯河做假煙生意的吳小輝，他同意銷售假煙給成都的何某某。之后自己跟何某某口頭約定云煙（紫色）1250元一箱，牡丹（軟）1000元一箱、紅塔山（硬）1000元一箱、大前門（硬）822元一箱，用賒銷的方式銷售，等何某某將煙賣出去后再付款。吳小輝同意了自己和何某某的協(xié)議，并將自己的手機(jī)號碼給一個(gè)叫小王的人，煙準(zhǔn)備好之后小王聯(lián)系自己。之后自己得知吳小輝在老家死了。12月左右，小王聯(lián)系自己假煙已經(jīng)備齊，12月22日下午可以裝車，但要自己開貨車去裝車，裝好煙后將車交給司機(jī)。12月21日，自己找到陳某某租用他的貨車，用這個(gè)車運(yùn)煙去成都，約定運(yùn)輸費(fèi)用1萬元，自己墊付5000元，到了成都何某某付5000元。22日晚，自己叫陳某某開車到漯河107國道一個(gè)加油站，叫他把車交給小王。小王將煙裝好后把車交給陳某某。自己駕駛轎車走前面，陳某某駕駛貨車走后面，上高速時(shí)起霧封路，就沒有走。23日下午，我們開車從河南經(jīng)過陜西到了成都，一路上自己都在跟陳某某打電話，到了成都，自己聯(lián)系何某某，約定在成都高速一個(gè)服務(wù)區(qū)交易。自己先到服務(wù)區(qū)，來了一個(gè)四川口音的中年男子，他說是何老板安排來接貨的，自己電話安排陳某某到服務(wù)區(qū)接這個(gè)中年男子，由中年男子帶陳某某去卸貨，之后中年男子支付剩下的運(yùn)費(fèi)5000元。安排好后，自己到成都二環(huán)路萬達(dá)廣場“盛世仙境”洗腳房與何某某碰頭，何某某到后，他接到電話說假煙被查獲了，自己開車就跑了。這次運(yùn)輸了290箱假煙，都是賣給何某某的，自己押運(yùn)假煙能夠得到5000元報(bào)酬，但何某某還沒有支付給自己。自己沒有經(jīng)營、運(yùn)輸煙草的相關(guān)資質(zhì)。自己也不清楚陳某某、孟某某是否知道在運(yùn)輸假煙。2016年7月25日，自己到公安機(jī)關(guān)來投案。此次共運(yùn)輸假煙290箱，種類有云煙（紫）、牡丹（軟）、紅塔山（硬）、大前門（硬）。價(jià)格是云煙（紫）1250元一箱、牡丹（軟）1000元一箱、紅塔山（硬）1000元一箱、大前門（硬）800元一箱。何某某聯(lián)系自己訂了133箱，共3種假煙，云煙（紫）50箱、牡丹（軟）50箱、紅塔山（硬）33箱。云煙（紫）1250元一箱、牡丹（軟）1000元一箱、紅塔山（硬）1000元一箱。何某某買的這133箱假煙，總共金額14萬元左右。余下的157箱是吳小輝銷售給一個(gè)姓方的男子。這個(gè)姓方的男子是給吳小輝直接聯(lián)系的，吳小輝沒有死之前，告訴自己姓方的聯(lián)系電話，叫自己幫忙把假煙押運(yùn)給他，后吳小輝死亡了，是由自己完成吳小輝的意思，售銷給何某某133箱假煙、銷售給姓方的男子157箱假煙。還沒聯(lián)系方姓男子就被查獲，然后自己把手機(jī)扔掉了；
16、抽樣取證物品清單、檢驗(yàn)報(bào)告，證明經(jīng)四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站，查獲送檢的四個(gè)品種的煙草制品，對抽樣的香煙進(jìn)行檢測，結(jié)論均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙；
17、辨認(rèn)筆錄（何某某、曾某某），證明何某某對曾某某、鄭某某、王剛（買煙的人）的辨認(rèn)。曾某某對孟某某（貨車司機(jī)）、何某某、鄭某某的辨認(rèn)；辨認(rèn)筆錄（陳某某），證明陳某某對孟某某的辨認(rèn)，陳某某對鄭某某的辨認(rèn)；辨認(rèn)筆錄（譚某），證明譚某辨認(rèn)出何某某就是介紹自己認(rèn)識另外的做假煙的生意的人；辨認(rèn)筆錄（劉某某、張某某），證明劉某某、張某某對何某某進(jìn)行了辨認(rèn)；辨認(rèn)筆錄，證明鄭某某辨認(rèn)出何某某是何老板，分別辨認(rèn)出孟某某、陳某某是貨車司機(jī)；辨認(rèn)出曾某某是到成都高速服務(wù)區(qū)接貨的中年男子；
18、檢查筆錄證明2015年12月25日，成都市高新區(qū)煙草專賣局工作人員在高新區(qū)中和街道擋獲一輛車牌為豫LG7698的貨車，經(jīng)檢查，在車內(nèi)發(fā)現(xiàn)一批可疑紙箱，在紙箱內(nèi)發(fā)現(xiàn)煙草制品，因現(xiàn)場偏僻，征得陳某某同意后，與陳某某一起將車開往成都煙草八里莊庫房，經(jīng)清單，成都市高新區(qū)煙草專賣局對云煙（硬）8050條、大前門（硬）2750條、牡丹（軟）2750條、紅塔山（硬經(jīng)典100）1400條、大型貨車進(jìn)行了證據(jù)保存；
19、視聽資料，訊問各被告人的同步錄音錄像。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”、第三條第一款“非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’第（一）項(xiàng)，非法經(jīng)營罪數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的”；第三條第二款“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴(yán)重’第（一）項(xiàng)，非法經(jīng)營罪數(shù)額在二十五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的”；第四條“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價(jià)格的，按照其銷售或者購買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額”的規(guī)定，被告人鄭某某在未取得煙草經(jīng)營許可證的情況下，銷售、運(yùn)輸偽劣煙草制品的金額為328250元，其非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。被告人何某某在未取得煙草經(jīng)營許可證的情況下，收購偽劣煙草制品欲進(jìn)行銷售，非法經(jīng)營金額為140500元，被告人曾某某明知被告人何某某所經(jīng)營偽劣煙草制品，還為其提供幫助，應(yīng)予共犯追究刑事責(zé)任。故被告人何某某、曾某某非法經(jīng)營數(shù)額均達(dá)五萬元以上，屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。公訴機(jī)關(guān)的指控成立。
鑒于公訴機(jī)關(guān)提交的證據(jù)無法證明本案被告人鄭某某、何某某的違法所得，故依法不予并處罰金刑。
依照《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的規(guī)定，本案被告人何某某、曾某某屬共同故意犯罪。
依照《中華人民共和國刑法》第二十六條第一款“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”的規(guī)定，被告人何某某指使、安排曾某某實(shí)施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
依照《中華人民共和國刑法》第二十七條“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或免除處罰”的規(guī)定，被告人曾某某是受何某某指使、安排下實(shí)施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系從犯。依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
依照《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款“犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，被告人鄭某某案發(fā)后主動到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，具有自首情節(jié)，依法可從輕或者減輕處罰。
依照《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”的規(guī)定，被告人何某某案發(fā)后能如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。
依照《中華人民共和國刑法》第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”的規(guī)定，對本案查獲偽劣煙草制品應(yīng)當(dāng)予以沒收。
關(guān)于被告人曾某某及其辯護(hù)人提出其案發(fā)前并不知道這批涉案煙草是偽劣煙草制品，故被告人曾某某不構(gòu)成犯罪的意見。經(jīng)查，被告人曾某某在偵查階段的多次供述中承認(rèn)其是知道這批涉案煙草系偽劣煙草制品，此供述也得到同案被告人何某某的印證，現(xiàn)被告人曾某某及其辯護(hù)人沒有提出新的事實(shí)和證據(jù)證明其主張。故辯護(hù)理由不成立，本院不予采納。
被告人何某某辯護(hù)人的辯護(hù)理由符合本案事實(shí)和法律，本院予以采納。
據(jù)此，對被告人鄭某某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一款、第六十四條和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項(xiàng)、第四條之規(guī)定判處；
對被告人何某某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第六十七條第三款、第六十四條和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項(xiàng)、第四條之規(guī)定判處；
對被告人曾某某依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十四條和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）項(xiàng)、第四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人鄭某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月25日起至2019年7月24日止。）
二、被告人何某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2017年7月6日止。）
三、被告人曾某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金600元，罰金于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)向本院繳納；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2016年12月24日止。）
四、本案查獲的299箱假冒偽劣煙草制品予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向四川省自貢市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長安利
人民陪審員賴靜容
人民陪審員余德華
裁判日期
二〇一六年十二月七日
書記員
書記員張微
