審理法院：樂山市中級人民法院
案 號：（2015）樂刑終字第9號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-04-13
審理經(jīng)過
樂山市市中區(qū)人民法院審理樂山市市中區(qū)人民檢察院指控原審被告人方某1、帥某、王某犯非法經(jīng)營罪一案，于2014年11月11日作出（2014）樂中刑初字第123號刑事判決。原公訴機關(guān)樂山市市中區(qū)人民檢察院不服，提出抗訴，原審被告人方某1提出上訴。本院依法組成合議庭，于2015年1月27日、2015年3月18日公開開庭審理了本案，四川省樂山市人民檢察院指派檢察員胡顯春、代理檢察員張槐勤出庭支持抗訴，上訴人（原審被告人）方某1及其辯護人曾文強、宋文倫，原審被告人帥某及其辯護人劉芳，原審被告人王某及其辯護人朱曉南到庭參加訴訟，本案經(jīng)合議庭評議后報經(jīng)審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2012年2月底，被告人方某1以人民幣4萬余元的價格，收購了樂山市市中區(qū)天星路859號門市，用于開設(shè)“叁緣江”酒水行，經(jīng)營煙、酒、茶、飲料，并在工商機關(guān)辦理了營業(yè)執(zhí)照。2013年6月被告人方某1以月薪2，000元雇傭了被告人帥某為該店員工后，使用之前門市業(yè)主劉某的煙草專賣零售許可證進行了煙草經(jīng)營活動。2012年7月16日，樂山市市中區(qū)煙草專賣局以被告人方某1具有無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品的行為，對其作出了罰款人民幣150元的行政處罰；2012年11月6日，該局以被告人方某1具有銷售走私煙草制品的行為，對其作出了責(zé)令其停止銷售走私煙草制品、沒收走私煙草制品，并處罰款人民幣70元的行政處罰。
此后，被告人方某1在日常經(jīng)營活動中，仍然經(jīng)營煙草制品，隨著經(jīng)營數(shù)量以及客戶數(shù)量日漸增大，通過朋友介紹、QQ、短信、電話等方式陸續(xù)從北京、深圳、河北邯鄲、江西等處，購買煙草制品到樂山銷售。其中：從北京購進煙草制品價值共計人民幣538，150元，另有價值人民幣39，300元的煙草制品被雙流煙草專賣局查扣；從深圳“米飯”、河北邯鄲“李社芳”、江西“段乙霖”等購進煙草制品共計價值人民幣674，304元。
被告人王某出于朋友關(guān)系，幫助被告人方某1聯(lián)系北京的煙草制品賣家，協(xié)助被告人方某1從北京購進煙草制品，但其對于被告人方某1無煙草專賣零售許可證并不明知。被告人帥某在受雇傭期間，協(xié)助方某1運輸卷煙、轉(zhuǎn)款取貨、聯(lián)系客戶并獲得報酬。同時，還見過煙草公司向被告人方某1配送過煙草制品，并進行了走訪，其對被告人方某1無煙草零售許可證并不明知。
2013年8月6日，樂山市市中區(qū)煙草專賣局執(zhí)法人員會同樂山市公安局民警在樂山市市中區(qū)桃源路翡翠國際后的一出租房內(nèi)，將正在拆裝煙草制品的被告人方某1以及被告人帥某擋獲，從其庫房內(nèi)查獲兩個批次的涉案卷煙832.6條。經(jīng)四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗站對查獲的煙草制品抽樣檢驗，第一批次的紫云煙為真品卷煙，第二個批次的紫云煙為假冒且偽劣卷煙。經(jīng)樂山市物價局價格認(rèn)證中心對以上兩個批次卷煙的價格進行評估，其總值為人民幣83，260元。
綜上，被告人方某1涉案煙草制品除查扣的外，均已銷售完畢，涉案金額為人民幣1，212，454元，另有被查扣煙草制品價值人民幣39，300元。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為：方某1違反煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政專管部門許可，無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。方某1對公訴機關(guān)指控的犯罪事實無異議，其對行為性質(zhì)的辯解不影響其自愿認(rèn)罪的情節(jié)，可以對其酌情從輕處罰。帥某系被告人方某1的雇員，其在日常工作中，發(fā)現(xiàn)煙草專賣部門曾向方某1配送煙草制品，并進行了走訪，且作為雇員其沒有對方某1有無煙草專賣零售許可證進行審核的義務(wù)，證明帥某具備非法經(jīng)營共同犯罪所要求的“明知”被告人方某1無煙草專賣零售許可證的證據(jù)達不到確實、充分的程度；被告人王某出于朋友關(guān)系，協(xié)助被告人方某1從外地進購煙草專賣品，未參與經(jīng)營與謀利，其自己本身不屬于非法經(jīng)營罪的犯罪主體，但證明被告人王某具備非法經(jīng)營共同犯罪所要求的“明知”被告人方某1無煙草專賣零售許可證的證據(jù)達不到確實、充分的程度，故公訴機關(guān)指控被告人帥某、王某主觀上具有“明知”被告人方某1無煙草賣零售許可證的證據(jù)不足，其指控被告人帥某、王某犯非法經(jīng)營罪的罪名不成立。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十一條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項之規(guī)定，判決：一、被告人方某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣五萬元；二、被告人帥某無罪；三、被告人王某無罪；四、對扣押在案的煙草制品予以沒收。
二審請求情況
樂山市市中區(qū)人民檢察院抗訴認(rèn)為：根據(jù)在案證據(jù)，足以證實帥某、王某主觀上明知或者可能知道方某1非法經(jīng)營行為，原判認(rèn)定二人無罪屬認(rèn)定事實錯誤、適用法律錯誤。建議本院依法改判。
上訴人方某1上訴稱：1.原判認(rèn)定事實錯誤，方某1是合法收購商鋪，原商鋪的“煙草專賣許可證”一并轉(zhuǎn)移，方某1經(jīng)營的煙草一部分是從煙草公司進貨，證實煙草專賣部門事實上同意方某1使用“劉某”的煙草專賣許可證，原判未對以上事實進行準(zhǔn)確認(rèn)定；2.原判適用法律錯誤，煙草專賣部門的錯誤行為導(dǎo)致方某1未及時辦理煙草專賣許可證的變更，方某1的行為只是違反了《煙草專賣許可證管理辦法》等行政法規(guī)，原判卻錯誤適用了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款規(guī)定。故認(rèn)為其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，請求改判方某1無罪。
檢察人員當(dāng)庭提交了樂山市市中區(qū)煙草專賣局、樂山市市中區(qū)煙草公司出具的相關(guān)情況說明，并申請了證人周某、鄭某、黃某乙到庭作證。
方某1質(zhì)證認(rèn)為，作為普通經(jīng)營者，不清楚煙草專賣部門的內(nèi)部分工。
原審被告人帥某、王某未提出質(zhì)證意見。
三原審被告人的辯護人質(zhì)證認(rèn)為，煙草公司與煙草專賣局是一套人馬兩個牌子，關(guān)系緊密相連，對方某1行政處罰后把沒收的煙又返還方某1，令人無法理解；同意方某1變更購煙賬戶，對方某1查處后又供貨，再處罰，又未停止供煙。該說明涉嫌煙草公司違規(guī)為方某1供煙，煙草公司屬于利害關(guān)系方，其單方證言不具有真實性，不能作為證據(jù)使用。
方某1的辯護人當(dāng)庭提交方某1在信用社開設(shè)、用于向煙草公司付款的賬戶及重新辦理的提煙卡，證明方某1在接手商店的同時接手了劉某的煙草專賣許可證和相關(guān)手續(xù)；提交方某1的信用社賬戶關(guān)于購煙的流水，反映了方某1因無證經(jīng)營卷煙被處罰后于2012年6月26日就以方某1的名義重新開戶，并重新辦理了提煙卡；提交樂山煙草公司2012年6月23日和2012年6月30日向方某1送貨的銷售單據(jù)，證實方某1在2012年6月23日最后一次使用劉某賬戶和電話，從2012年6月30日起變更為方某1自己的賬戶、提煙卡和電話。辯稱：1.方某1辦理了個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，以4萬余元價格從他人處受讓了經(jīng)營門市及煙草專賣許可證，事后以受讓的劉某的煙草專賣許可證掛在店中對外開展經(jīng)營活動，方某1銷售煙草系有證經(jīng)營；2.方某1持有他人許可證的經(jīng)營行為得到了行政主管部門的許可：2012年6月18日，樂山市市中區(qū)煙草專賣局以無證經(jīng)營對方某1進行了行政處罰，事后方某1到該局要求變更許可證，因方某1不能拿到劉某本人的身份證原件將劉某的原證注銷，在同一地點又不能申請辦理兩個證件，樂山市市中區(qū)煙草專賣局同意方某1繼續(xù)經(jīng)營，并同意方某1將以方某1名義辦理的購煙賬戶和購煙卡對接劉某的煙草專賣許可證，從2012年6月30日起，煙草專賣局是以方某1的購煙卡和購煙賬戶向方某1供煙并結(jié)算，一直持續(xù)到案發(fā)，且煙草主管部門于2012年9月20日對方某1的行政處罰是走私煙制品而非無證經(jīng)營。故原判認(rèn)定方某1的經(jīng)營未經(jīng)煙草專賣主管部門許可錯誤；3.方某1在得到行政主管部門許可的持證經(jīng)營中，從外地購煙進行經(jīng)營屬于超地域的經(jīng)營情形，依法不屬于犯罪行為；4.違反了國家煙草專賣管理規(guī)定的主體是煙草專賣主管部門而非方某1；5.方某1無非法經(jīng)營的主觀故意，方某1買賣取得他人許可證經(jīng)營的行為系行政違法行為而非犯罪行為。方某1在本案中的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
二審答辯情況
原審被告人帥某及其辯護人辯稱，現(xiàn)有證據(jù)不能證明帥某對于方某1實施或者可能實施非法經(jīng)營行為具有主觀上的明知：帥某2013年6月被方某1雇傭，而方某1在2012年2月開始經(jīng)營叁緣江商行銷售卷煙，方某1的門市上按照煙草局的規(guī)定懸掛了營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣許可證；方某1按照規(guī)定程序向煙草專賣局購煙，煙草專賣局按規(guī)定向方某1配送煙草，定期到方某1的門市進行檢查；帥某對煙草專賣許可證上是方某1還是劉某的名字沒有專門研究符合常理。原判認(rèn)定帥某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪事實清楚，適用法律正確。
原審被告人王某及其辯護人辯稱，王某主觀上不明知方某1不具有經(jīng)營煙草的許可，故不具有和方某1共同從事煙草經(jīng)營的主觀故意和客觀行為，只是為幫忙為方某1聯(lián)系煙草，此過程中王某沒有獲利也沒有參與經(jīng)營，王某的行為不構(gòu)成犯罪；且方某1在兩次接受行政處罰后煙草公司仍用方某1的賬戶配送煙草，事實上認(rèn)可了方某1具有經(jīng)營的主體資格。
檢察人員對方某1的辯護人提交證據(jù)的真實性、合法性無異議，但認(rèn)為不能證實方某1開卡時間是2012年6月26日，無法達到辯護人的證明目的，表示不需要提取方某1開卡情況的相關(guān)證據(jù)，認(rèn)為辯護人提交的證據(jù)只能證明方某1變更了銀行卡，不能證明煙草專賣局默認(rèn)他變更卡號的目的。答辯認(rèn)為：1.方某1因無證經(jīng)營受過二次行政處罰，雖然方某1稱是幫煙草專賣局完成任務(wù)，但沒有證據(jù)證實，方某1系明知沒有煙草專賣許可證不能進行經(jīng)營，仍無證經(jīng)營；2.煙草公司向方某1供貨不等于方某1就有了煙草專賣許可，雖然煙草專賣局和煙草公司在組成人員方面有重疊，但不能將煙草公司等同于煙草專賣局，煙草專賣局對方某1行政處罰，煙草公司向其供煙并不矛盾；煙草公司的供貨行為只能認(rèn)定為其對方某1銷售卷煙行為的一種因素，不能借此認(rèn)定為方某1主觀上沒有非法經(jīng)營的故意，方某1在向煙草公司進貨的時候大量從外地進煙，且方某1在外地購煙頻繁更換收貨人，方某1明知沒有專賣證不能從外地購煙；在案證據(jù)能證實方某1非法經(jīng)營的數(shù)額與原判認(rèn)定一致。3.帥某的供述稱其知道方某1從外地進煙，也知曉銷售卷煙需要專賣證，但為了掙錢，沒有管那么多，證實帥某主觀上對方某1是否有煙草專賣許可證不在乎，其明知道從外地購煙會嚴(yán)重擾亂市場秩序，仍放任自己的行為；帥某到方某1門市上班至案發(fā)兩個月，應(yīng)看到方某1門市上掛的煙草專賣許可證上的名字為劉某，應(yīng)當(dāng)知曉該許可證并非方某1。故帥某主觀上明知協(xié)助方某1送煙、轉(zhuǎn)款等行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，但為了掙錢仍放任該危害結(jié)果的產(chǎn)生。4.王某知道從外地進煙可能要承擔(dān)刑事責(zé)任，王某時常到方某1門市去玩，應(yīng)看到方某1門市上掛的煙草專賣許可證上的名字為劉某，應(yīng)當(dāng)知曉該許可證并非方某1，仍提供幫助，故王某主觀上明知協(xié)助方某1從外地購煙等行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，但為了掙錢仍放任該危害結(jié)果的產(chǎn)生。
本院認(rèn)為
對于控辯雙方提交的證據(jù)，本院認(rèn)為，質(zhì)證方均未對對方提交證據(jù)的真實性、合法性提出異議，對以上證據(jù)予以采信。
經(jīng)審理查明，2012年2月底，上訴人（原審被告人）方某1以人民幣4萬余元的價格，收購了樂山市市中區(qū)天星路859號門市，用于開設(shè)“叁緣江”酒水行，經(jīng)營煙、酒、茶、飲料，并在工商機關(guān)辦理了營業(yè)執(zhí)照，方某1使用之前門市業(yè)主劉某的煙草專賣零售許可證及購煙賬戶進行煙草經(jīng)營活動，由樂山市煙草物流部門向方某1門市配送煙草。2012年7月16日，樂山市市中區(qū)煙草專賣局以方某1具有無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品的行為，對其作出了罰款人民幣150元的行政處罰；之后，方某1于2012年6月26日將劉某開設(shè)的購煙賬戶和購煙電話變更為以方某1名義開設(shè)的購煙賬戶和電話，但未對煙草專賣零售許可證進行變更。2012年11月6日，樂山市市中區(qū)煙草專賣局以方某1具有銷售走私煙草制品的行為，對其作出了責(zé)令其停止銷售走私煙草制品、沒收走私煙草制品，并處罰款人民幣70元的行政處罰。2013年6月方某1以月薪2，000元雇傭了原審被告人帥某為該店員工，在此期間至案發(fā)，樂山市市中區(qū)煙草公司仍以劉某之前開設(shè)的“樂山市中心城區(qū)吉鴻酒業(yè)經(jīng)營部”為收貨方為方某1門市配送煙草制品，并定期走訪登記。隨著經(jīng)營數(shù)量以及客戶數(shù)量日漸增大，方某1在向樂山市市中區(qū)煙草公司購貨的同時，通過朋友介紹、QQ、短信、電話等方式陸續(xù)從北京、深圳、河北邯鄲、江西等處，購買煙草制品到樂山銷售。其中：從北京購進煙草制品價值共計人民幣538，150元，另有價值人民幣39，300元的煙草制品被四川省雙流縣煙草專賣局查扣；從深圳“米飯”、河北邯鄲“李社芳”、江西“段乙霖”等購進煙草制品共計價值人民幣674，304元。
原審被告人王某出于朋友關(guān)系，幫助方某1聯(lián)系北京的煙草制品賣家，協(xié)助方某1從北京購進煙草制品；原審被告人帥某在受雇傭期間，協(xié)助方某1運輸卷煙、轉(zhuǎn)款取貨、聯(lián)系客戶并獲得報酬。同時，二原審被告人均見過煙草公司向方某1配送煙草制品，并進行走訪登記。
2013年8月6日，樂山市市中區(qū)煙草專賣局執(zhí)法人員會同樂山市公安局民警在樂山市市中區(qū)桃源路翡翠國際小區(qū)后的一出租房內(nèi)，將正在拆裝煙草制品的方某1、帥某擋獲，從其庫房內(nèi)查獲兩個批次的涉案卷煙832.6條。經(jīng)四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗站對查獲的煙草制品抽樣檢驗，第一批次的紫云煙為真品卷煙，第二個批次249.6條紫云煙為假冒且偽劣卷煙。經(jīng)樂山市物價局價格認(rèn)證中心對以上兩個批次卷煙的價格進行評估，價值人民幣83，260元。方某1涉案煙草制品除查扣的外，均已銷售完畢，涉案金額為人民幣1212，454元，另有被查扣煙草制品價值人民幣39，300元。
上述事實，有經(jīng)一二審?fù)徥咀C、質(zhì)證、認(rèn)證的以下證據(jù)予以證實：
1.受案登記表、立案決定書、案件移送函，證實本案案件來源系由樂山市市中區(qū)煙草專賣局移送偵查機關(guān)，偵查機關(guān)遂立案偵查。
2.偵查機關(guān)出具的《抓獲經(jīng)過》證實，原審被告人方某1、帥某、王某的歸案情況。
3.樂山市市中區(qū)煙草專賣局檢查勘驗筆錄證實，2013年8月6日14時30分至15時30分，樂山市市中區(qū)煙草專賣局執(zhí)法人員會同公安人員對被告人方某1位于樂山市市中區(qū)桃源路翡翠國際后的庫房，進行依法檢查，當(dāng)場將被告人方某1、帥某擋獲，并扣押了兩批次的紫云煙832.6條。
4.樂山市市中區(qū)煙草專賣局《先行登記保存證據(jù)通知書》證實，先行登記保存牌照為川LX5848，發(fā)動機號為1066589的一輛小型普通客車。
5.樂山市煙草專賣局出具的《證明》證實，方某1、王某均未在樂山市持有專賣零售許可證。
6.樂山市市中區(qū)煙草專賣局、樂山市市中區(qū)煙草公司出具的《情況說明》（多份）證實，樂山市市中區(qū)煙草專賣局、樂山市煙草公司市中區(qū)分公司屬于兩個不同的工作機構(gòu)，煙草專賣局下設(shè)專賣科主要負(fù)責(zé)許可證辦理及市場檢查，煙草公司下設(shè)區(qū)域市場營銷部，主管卷煙銷售；專賣科稽查中隊發(fā)現(xiàn)行政案件主要通過市場隨機檢查、舉報投訴及專項行動等方式，案件查處后，將案件錄入專賣管理系統(tǒng)。但該信息系統(tǒng)未與營銷v3系統(tǒng)對接，同時，營銷v3系統(tǒng)只針對持證經(jīng)營戶維護，故方某1案件發(fā)生后，并未在營銷v3系統(tǒng)中反應(yīng)。由于營銷v3系統(tǒng)中持證人劉某所持專賣零售許可證狀態(tài)一直有效，且其正常訂煙生成訂單，故煙草公司對其進行供貨；編號為3511100000585的提貨卡對應(yīng)許可證號為劉某所持煙草專賣許可證。同時，該系統(tǒng)中未能查詢到經(jīng)營姓名為方某1的任何信息；
零售戶到煙草專賣局申辦《煙草專賣零售許可證》，接受煙草專賣稽查大隊監(jiān)管、煙草公司服務(wù)及物流配送服務(wù)；
自2012年客戶劉某辦證起，樂山市市中區(qū)公司只針對劉某本人進行供貨，通過查詢煙草專賣新商貿(mào)系統(tǒng)及v3信息系統(tǒng)得知，系統(tǒng)中從未出現(xiàn)以方某1為名的訂單及任何相關(guān)記錄；方某1在樂山市市中區(qū)煙草專賣局辦理的樂山市市中區(qū)煙草專賣提貨卡對接的客戶名稱為“樂山市中心城區(qū)吉鴻酒業(yè)經(jīng)營部”，負(fù)責(zé)人為“劉某”；
方某1在樂山市市中區(qū)煙草專賣局同意辦理的銀行結(jié)算卡，該銀行卡客戶名稱為“樂山市中心城區(qū)吉鴻酒業(yè)經(jīng)營部”，負(fù)責(zé)人為“劉某”，卷煙經(jīng)營者自行辦理銀行卡后將相關(guān)信息告知其客戶經(jīng)理即可；
樂山市市中區(qū)煙草專賣局網(wǎng)絡(luò)訂煙流程為：登錄系統(tǒng)、進入網(wǎng)上訂貨場景、訂單商品錄入、訂單提交（訂單修改）、結(jié)束。卷煙經(jīng)營者需要獲取登錄賬號和密碼后才能訂煙；
樂山市中心城區(qū)吉鴻酒業(yè)經(jīng)營部從2011年1月13日起至2013年6月6日止在樂山市市中區(qū)煙草專賣局通過網(wǎng)絡(luò)訂煙69次，共計4873條，金額624，806.5元；
變更電子扣款賬戶由營銷人員上門拜訪，由客戶店上人員提供專賣證，在核實專賣證地址與實際地址一致時，可以更改為客戶指定能提供身份證與銀行賬戶對應(yīng)的賬戶辦理電子結(jié)算扣款賬戶進行扣款；指定扣款賬戶本人攜帶專賣證、本人身份證、銀行卡號到煙草公司進行變更，變更行為屬于煙草經(jīng)營正常行為；提貨卡是由樂山煙草物流統(tǒng)一制定并發(fā)放給有效持證零售戶，提貨卡信息與有效持證零售戶專賣證信息一致。
7.樂山市市中區(qū)煙草專賣局《行政處罰決定書》證實，2012年7月16日，該局以方某1具有無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品的行為，對其作出了罰款人民幣150元的行政處罰；2012年11月6日，該局以方某1具有銷售走私煙草制品的行為，對其作出了責(zé)令其停止銷售走私煙草制品、沒收走私煙草制品，并處罰款人民幣70元的行政處罰。
8.個體工商戶登記情況，證實方某1成立的樂山市市中區(qū)“叁緣江”酒水商行經(jīng)營范圍為預(yù)包裝食品銷售。
9.煙草專賣零售許可證（個體）及工商登記報停手續(xù)，證實劉某持有煙草專賣零售許可證及將中心城區(qū)吉鴻酒業(yè)經(jīng)營部個體工商登記予以報停的情況。
10.送貨單證實，2013年6月期間，被告人方某1分別以400元／條、87元／條的價格向黃某乙出售了“蓋中”卷煙90條、“紫云”卷煙100條，共計金額為人民幣44，700元；2013年6月20日，被告人方某1以相同價格向楊某出售了“蓋中”卷煙100條、“紫云”卷煙100條，共計金額為人民幣48，700元；2014年7月份，被告人方某1以相同價格向總共向李某出售了“蓋中”卷煙50條，共計金額為人民幣20，000元，上述送貨單方某1均予以認(rèn)可。
11.調(diào)取證據(jù)通知書及調(diào)取的提貨檢驗簽收憑證、提貨單證實，從德邦物流有限公司樂山分公司（26張）、三江華宇物流有限公司樂山分公司（4張）調(diào)取提貨單共計30張及提貨情況。
12.搜查證及搜查筆錄證實，偵查機關(guān)依法對方某1經(jīng)營的“叁緣江”酒水商行及方某1住所進行搜查，查獲從外渠道進煙的德邦物流貨運單若干，銷售外渠道卷煙的賬本兩本及被告人方某1用網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬的方式支付上級貨款的證據(jù)以及相關(guān)銀行的打款憑證。
13.扣押決定書及扣押清單證實，扣押方某1持有的小型機2臺、移動電話3部、卷煙（紫云煙）832.6條，銀行存取款回執(zhí)及轉(zhuǎn)賬憑證25張，物流公司貨運、提貨單8張、銷售卷煙記錄及賬本2本。
14.協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書及查詢個人活期明細(xì)證實，方某1的建行賬戶621700365000104向萬穎（王某妻子）賬戶6227003650450006822轉(zhuǎn)款的情況。
15.電子證物檢查工作記錄及提取的電子數(shù)據(jù)證實，從扣押的被告人方某1的手機中、電腦中提取聊天記錄及短信記錄，內(nèi)容為方某1與卷煙賣家聯(lián)系購買事宜。
16.樂山市市中區(qū)煙草專賣局關(guān)于“方某1等非法經(jīng)營案”的回復(fù)，證實煙草專賣零售許可證不能轉(zhuǎn)讓及更名，如持證人主體發(fā)生變更，應(yīng)在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu局提起新辦煙草專賣零售許可申請。
17.四川省煙草公司樂山市公司銷售單據(jù)及對賬單，證實方某1于2013年3月9日、3月16日、3月30日、4月6日四次從樂山市煙草公司訂購煙草，且該單據(jù)與戶名為方某1的農(nóng)村信用社對賬單一致。對賬單證實方某1于2013年5月至6月份從樂山市煙草公司訂煙僅有三次，共計金額為人民幣29，182元。
18.協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書及查詢的銀行交易明細(xì)，證實萬穎卡號6227003650450006822建行卡2013年5月至7月份的現(xiàn)金存儲及轉(zhuǎn)賬情況。
19.賬本，證實方某1從北京進購的卷煙批次及價款。
20.雙流縣煙草專賣局扣押王某持有的煙草材料，證實2013年6月22日王某持有的煙草被該局扣押的情況。
21.常住人口登記表，證實方某1、帥某、王某均系已滿十八周歲，具有完全刑事責(zé)任能力。
22.查獲現(xiàn)場照片證實，樂山市市中區(qū)煙草專賣局對被告人方某1經(jīng)營的酒水行及其住所地進行搜查的情況。
23.工作筆記證實，該筆記上記錄了被告人方某1多次從外地購買卷煙的情況。
24.電腦中打印的明細(xì)，證實2013年7月14日至8月5日，被告人方某1先后29次從外地進購卷煙的情況，對此被告人方某1予以認(rèn)可。其中兩次未顯示發(fā)貨金額或發(fā)貨條數(shù)，故無法計算金額，除此之外的27次從外地進購卷煙的合計金額為人民幣674，304元。
25.調(diào)取的提貨單證實，方某1煙草制品的提貨情況。
26.煙草專賣零售許可證樣本，主要證實煙草專賣零售許可證的樣式。
27.樂山市市中區(qū)煙草專賣局出具的情況說明，證實煙草專賣零售許可證不允許轉(zhuǎn)讓、出租、出借等。
28.樂山市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊出具的被告人方某1、帥某的抓獲經(jīng)過，證實被告人方某1、帥某的到案情況及對“叁緣江”酒水行及被告人方某1住所的搜查情況。
29.《樂山市煙草專賣局（公司）客戶服務(wù)手冊》，證實樂山市煙草專賣局稽查人員2012年1月起至2013年3月至對方某1經(jīng)營的位于樂山市市中區(qū)天星路859號的“叁緣江”商行的走訪情況記錄，其中經(jīng)營客戶簽字為劉某。
30.鑒定聘請書、四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗報告證實，經(jīng)四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗證實，被扣押的249.6條“紫云”卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
另被扣押的583條“紫云”卷煙均為真品卷煙。
31.樂市價認(rèn)鑒（2013）61號價格鑒定意見書證實，從方某1處扣押的832.6條“紫云”卷煙價值人民幣83，260元。
32.光盤九張，內(nèi)容為查獲現(xiàn)場庫房、對被告人的訊問及被告人指認(rèn)現(xiàn)場等錄像。
33.證人劉某的證言證實，劉某系方某1經(jīng)營商鋪的原法人代表。2010年下半年在樂山市市中區(qū)天星路859號開了一家名叫“吉鴻煙酒”的商鋪，并辦理了煙草專賣零售許可證，主營卷煙和酒水。后在2011年5月底以人民幣35，000元的價格將此門市與煙草專賣零售許可證一并轉(zhuǎn)讓給他人，并于同年6月20日辦理了此商鋪的注銷手續(xù)。不確定被轉(zhuǎn)讓人是否為方某1。
34.證人黃某乙甲（樂山市市中區(qū)嘉興路的“金宏源煙酒行”法人代表）的證言證實，辦理了煙草專賣零售許可證，商鋪經(jīng)營范圍為煙酒、副食品。方某1于2013年6月份左右開始向其提供卷煙，其中，方某1分別以人民幣400元／條、87元／條的價格向其出售“蓋中”卷煙90條、“紫云”卷煙100條，共計金額為人民幣44，700元。對出示三張方某1向其送貨的單據(jù)確認(rèn)是真實的。
35.證人楊某（樂山市市中區(qū)春華路中段的“恒運副食店”法人代表）的證言證實，2013年6月20日方某1分別以人民幣400元／條、87元／條的價格向其出售“蓋中”卷煙100條、“紫云”卷煙100條，共計金額為人民幣48，700元。對出示二張方某1向其送貨的單據(jù)確認(rèn)真實。
36.證人李某（經(jīng)營“李某超市”）的證言證實，方某1向其出售過卷煙，但不知道方某1卷煙的來源。2013年7月份，在方某1向其出售一批“紫云”卷煙時，其懷疑是假煙，并將此批卷煙退還于他。其對出示一張方某1向其送貨的單據(jù)確認(rèn)是真實的。
37.證人王某的證言證實，男朋友帥某在方某1的店子上打工，主要負(fù)責(zé)送貨和提貨。對出示的送貨單，表示送貨單上的名字與電話是自己的，但簽字不是其簽的，當(dāng)時是帥某借用了她的身份證，其從未到物流公司去提過貨。
38.證人彭某某的證言證實，其系方某1的前女朋友，2012年下半年方某1在聯(lián)運站附近開了一家經(jīng)營煙酒的“叁緣江”煙酒商行。認(rèn)為方某1經(jīng)營的卷煙主要是從煙草公司買的，看到過方某1在煙草專賣局的網(wǎng)頁上訂貨。對于提貨單上的字，其表示不是其簽的，所留電話是方某1的電話，并且其從未去過物流公司。
39.證人周某（樂山市煙草專賣局法規(guī)員）證言證實，煙草專賣局和煙草公司對外是一套機構(gòu)，對內(nèi)是分成兩條線在走，一半是行政執(zhí)法一半是營銷，煙草專賣局主要辦理辦證許可和行政處罰，后續(xù)經(jīng)營是營銷部門在辦理；行政處罰的信息會錄入系統(tǒng)，與煙草專賣許可系統(tǒng)是一個系統(tǒng)不同的模塊，無證經(jīng)營的案件信息會進入系統(tǒng)對無證經(jīng)營的處罰要停止經(jīng)營；營銷系統(tǒng)的持證戶基礎(chǔ)信息由許可證系統(tǒng)導(dǎo)入，是部分對接單方導(dǎo)入，營銷系統(tǒng)與專賣信息是分別獨立的；稽查時要看門店字號，如字號變更只需要做個變更手續(xù)即可；提貨卡發(fā)放是由營銷部門或者物流配送部門辦理；對非法經(jīng)營行為的處罰針對有證和無證有區(qū)別，對有證而借用的行為，可以做停業(yè)處理，對買賣的許可證按無證經(jīng)營處理。
40.證人鄭某（煙草公司銷售，2010年-2013年負(fù)責(zé)樂山市市中區(qū)天星路到通江片區(qū)）證言證實，其工作職責(zé)是對有效持證經(jīng)營戶進行管理。對客戶賬戶變更由客戶經(jīng)理到門市上人員提供銀行賬戶本人的卡和身份證進行變更；提貨卡是2013年初才開始用，卡內(nèi)是煙草專賣信息；只要專賣地址和實際地址一致就要到門店走訪，只認(rèn)專賣地址；知道的客戶信息是通過營銷v3系統(tǒng)，稽查上對借用或者轉(zhuǎn)讓許可證作了處罰，沒有告訴營銷。
41.證人黃某乙（樂山市煙草公司物流送貨部部長）證言證實，全市煙草的配送均由其部門負(fù)責(zé)，客戶在銷售處訂煙，物流遂從銷售系統(tǒng)中提取訂單進行配送，貨款由物流中心收??；送貨單上要反映店名。
42.上訴人方某1的供述與辯解證實，在樂山市市中區(qū)天星路859號開設(shè)了主營煙酒茶飲料的“叁緣江”酒水行，在工商局辦理了營業(yè)執(zhí)照，但一直未在樂山煙草專賣局辦理煙草專賣零售許可證，其在日常經(jīng)營活動中，仍然經(jīng)營煙草制品。其中，在向外地進購卷煙之前，是從樂山市市中區(qū)煙草專賣局進購卷煙。2013年5月下旬，其為了獲取更多的利潤，開始進購?fù)獾責(zé)煵葜破?，除通過王某從北京購買卷煙外，還通過QQ、短信、電話等方式向河北邯鄲的“李社芳”、江西“段乙霖”、深圳的“米飯”等幾個固定的煙草制品賣家，進購了價值人民幣674，304元的煙草制品。供述通過王某從北京進購煙草制品總共九次。其中2013年6月22日進購的150條“中華”卷煙，被四川省雙流縣煙草部門擋獲扣留；2013年6月29日定購的150條“中華”卷煙其已取消購貨；其余七次通過王某從北京進購的煙草制品總價款為53萬余元。供述總共從外地進購煙草制品價值大約110萬元左右。
此外，供述2013年6月，在從外地進購卷煙的過程中，雇傭帥某協(xié)助其運輸卷煙、幫助其轉(zhuǎn)款取貨、聯(lián)系客戶并獲得報酬。還供述了2012年7月16日，其因無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品被樂山市市中區(qū)煙草專賣局行政處罰；2012年11月6日其因銷售走私煙草制品被樂山市市中區(qū)煙草專賣局行政處罰的事實及于2013年8月8日被刑事拘留的事實。
43.原審被告人帥某的供述與辯解證實，自2013年6月份接受方某1的雇傭到“叁緣江”煙酒商行上班，并許諾業(yè)務(wù)提成。明知方某1從外渠道進購煙草制品違反國家規(guī)定，但為了牟利，仍協(xié)助其運輸卷煙、轉(zhuǎn)款取貨、聯(lián)系客戶。此外，供述方某1怕頻繁用一個作為收貨人會被煙草公司察覺，讓其用其女朋友王某的名字作為收貨人。
44.原審被告人王某的供述與辯解證實，從2013年5、6月份開始幫方某1從北京進購煙草制品，并沒有看過方某1的煙草專賣零售許可證，當(dāng)他是“哥們”，出于朋友關(guān)系，共幫方某1購煙六七次，其中“中華”卷煙四五百條，紫云煙八十條，總價款大約二十萬左右。被四川省雙流縣煙草部門扣留的150條“中華”卷煙，其中有50條是自己辦小孩“滿月酒”用的。在幫助方某1購煙的過程中，方某1告知其每次從外地進購煙草制品不得超過10萬，否則逮到要負(fù)刑事責(zé)任。知道從外地進購煙草制品是違反法律規(guī)定的，并告知方某1不要再做這行。沒有幫方某1托運過煙草，都是賣家直接到物流公司托運。
本案事實清楚，證據(jù)確實、充分。
本院認(rèn)為，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為?！吨腥A人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的行為就構(gòu)成非法經(jīng)營罪。《中華人民共和國煙草專賣法》明確規(guī)定，國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。《煙草專賣許可證管理辦法》第四十二條規(guī)定，任何企業(yè)或者個人不得涂改、偽造、變造煙草專賣許可證。不得買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款規(guī)定，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。在案證據(jù)證實，上訴人方某1沒有辦理煙草專賣零售許可證，而使用他人轉(zhuǎn)讓的煙草專賣零售許可證從事煙草經(jīng)營活動，在接受兩次行政處罰后，仍繼續(xù)無證經(jīng)營，并跨區(qū)域購進煙草制品銷售，方某1違反煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政專管部門許可，無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草制品，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人方某1及其辯護人辯稱煙草公司一直在為方某1配送煙草制品，并進行走訪，方某1經(jīng)營卷煙的行為系得到煙草專賣部門的許可，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。經(jīng)查，煙草專賣局和煙草公司分別是具有行政管理職能的行政部門和經(jīng)營企業(yè)，煙草專賣行政主管部門依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?qū)徟?、發(fā)放煙草專賣許可證，并進行有效的監(jiān)督管理，不能把煙草公司配送煙草的企業(yè)經(jīng)營行為等同于煙草專賣局的行政許可行為，方某1及其辯護人辯稱方某1無罪的辯解辯護理由與查明事實和法律規(guī)定不符，不成立，但煙草專賣局和煙草公司在方某1從事煙草銷售期間，仍持續(xù)對方某1經(jīng)營店鋪走訪、稽查和配送卷煙，存在過錯，對上訴人方某1可酌情從輕處罰。方某1如實供述經(jīng)營卷煙的事實，可從輕處罰。
原審被告人帥某在偵查機關(guān)共有6次供述，偵查人員訊問中均未問及帥某是否知道方某1是無證經(jīng)營，帥某供述在方某1店上工作兩個月，其工作是幫方某1在物流公司取貨、為方某1打款給外地賣家、運送卷煙到網(wǎng)吧、茶樓、煙攤，原審被告人帥某系方某1的雇員，其在日常工作中，發(fā)現(xiàn)煙草專賣部門曾向方某1配送煙草制品，并進行走訪，且作為雇員，沒有對方某1有無煙草專賣零售許可證進行審核的義務(wù)，證明帥某具備非法經(jīng)營共同犯罪所要求的“明知”方某1無煙草專賣零售許可證的證據(jù)達不到確實、充分的程度；原審被告人王某出于朋友關(guān)系，幫助方某1從外地購煙草制品，未參與經(jīng)營與謀利，且也曾見煙草專賣部門曾向方某1配送煙草制品，并進行走訪，無充分證據(jù)證明王某具備非法經(jīng)營共同犯罪所要求的“明知”被告人方某1無煙草專賣零售許可證的主觀故意，原審被告人帥某、王某的行為不屬于司法解釋規(guī)定的“共犯”情形，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，抗訴機關(guān)的抗訴理由不成立。
綜上，本院認(rèn)為，原判決認(rèn)定事實和適用法律正確，根據(jù)本案的具體情節(jié)，對方某1的量刑予以改判。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第五十三條、第六十一條、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持樂山市市中區(qū)人民法院（2014）樂中刑初字第123號刑事判決第二、三、四項，即“被告人帥某無罪；被告人王某無罪；對扣押在案的煙草制品予以沒收”；
二、撤銷樂山市市中區(qū)人民法院（2014）樂中刑初字第123號刑事判決第一項，即“被告人方某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年六個月，并處罰金人民幣五萬元”；
三、上訴人（原審被告人）方某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2018年8月7日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李韻梅
審判員龍旭宏
代理審判員王靜
裁判日期
二〇一五年四月十三日
書記員
書記員李丹
