審理法院：錦州市凌河區(qū)人民法院
案 號：（2014）凌河刑初字第00058號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2014-12-19
一審請求情況
錦州市凌河區(qū)人民檢察院以錦凌檢刑訴（2013）114號起訴書指控被告人常某甲犯詐騙罪、被告人常某、常某甲、李某某、常某乙、王某某、楊某、趙某某犯非法經(jīng)營罪，于2013年8月1日向本院提起公訴，以被告人張某某犯非法經(jīng)營罪于2014年3月14日以錦凌檢刑訴（2014）46號起訴書向本院提起公訴，并于同日移送了對被告人常某甲、常某、李某某、常某乙、王某某、楊某、趙某某非法經(jīng)營案的錦凌檢刑補訴（2014）1號補充起訴決定書，本院分別于2013年8月1日、2014年3月14日立案，依法組成合議庭，公開開庭進行了合并審理。錦州市凌河區(qū)人民檢察院指派檢察員劉曉光、趙佳出庭支持公訴，被告人李某某及其辯護人高亮、被告人常某及其辯護人白海燕、被告人常某甲及其辯護人沈燕銘、被告人常某乙及其辯護人于福旭、被告人趙某某及其辯護人王磊、被告人王某某、被告人張某某及其辯護人孫冰冰、被告人楊某及其辯護人馬宏志到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。
錦州市凌河區(qū)人民檢察院以錦凌檢刑訴（2013）114號起訴書指控：2009年7月，被告人王某某為非法牟利，以電話方式聯(lián)系被告人常某欲從事非法地下“3D”彩票經(jīng)營活動。后常某讓被告人常某甲將王某某帶到北京。三人商量后由常某、常某甲作為上線莊家，由王某某在北京幫助常某、常某甲收單、算賬，由王某某朋友于某某（另案處理）在營口大石橋作為下線拉單發(fā)展投注人員，套用國家“3D”彩票的中獎號碼以自己確定賠率及提成的方式，開始從事非法地下“3D”彩票經(jīng)營活動。為發(fā)展下線，被告人常某乙于2009年8月間介紹營口的被告人李某某為下線，在營口市拉單發(fā)展投注人員；常某通過朋友婁某某（另案處理）為下線在丹東拉單發(fā)展投注人員。期間被告人常某甲、常某雇傭趙某某、楊某等人在北京為其收單、算賬。至2009年12月，北京上線常某、常某甲非法經(jīng)營數(shù)額為6626200元；李某某2009年8月至2009年10月間非法經(jīng)營數(shù)額為691300元。
2009年9月至2010年5月間，被告人常某甲以經(jīng)營房地產(chǎn)生意為由虛構借款用途，先后多次向被害人朱某某、程某某借款共計人民幣360萬元。期間向朱某某借款人民幣60萬元，向程某某借款人民幣300萬元。其后常某甲將所借款項用于非法經(jīng)營地下“3D”彩票而輸?shù)?，造成無法按時歸還的后果。案發(fā)后，常某幫助常某甲償還人民幣360萬元借款。
錦州市凌河區(qū)人民檢察院以錦凌檢刑補訴（2014）1號起訴書補充（2013）114號起訴書指控：被告人常某、常某甲在非法經(jīng)營“3D”地下黑彩期間，雇傭被告人張某某為其負責黑彩資金的往來轉款。利用張某某名下農(nóng)行卡及甄某某名下農(nóng)行卡收取下線匯來的黑彩經(jīng)營利潤共計2990430元。其中2009年9月至2009年10月間收取李某某線匯來的黑彩經(jīng)營利潤1588730元；2009年10月至2009年12月期間收取婁某某線匯來的黑彩經(jīng)營利潤658800元。補充起訴常某、常某甲、常某乙、王某某、楊某、趙某某非法經(jīng)營數(shù)額6992230元；李某某2009年12月期間收取婁某某線匯來的黑彩經(jīng)營利潤658800元。
補充起訴常某、常某甲、常某乙、王某某、楊某、趙某某非法經(jīng)營數(shù)額6992230元；李某某2009年8月至2009年10月間非法經(jīng)營數(shù)額742900元。
錦州市凌河區(qū)人民檢察院以錦凌檢刑訴（2014）46號起訴書指控2009年9月至2009年12月間被告人張某某在被告人常某的指使下在北京市通州區(qū)運河明珠小區(qū)等地，參與常某、常某甲二人經(jīng)營的“3D”地下黑彩活動，幫助其進行地下彩票資金的往來轉款，其參與的非法經(jīng)營總數(shù)額為13618430元。
綜上，公訴機關指控被告人常某、常某甲、常某乙、王某某、楊某、趙某某、張某某非法經(jīng)營數(shù)額13618430元；李某某2009年8月至2009年10月間非法經(jīng)營總額為1434200元。
錦州市凌河區(qū)人民檢察院向本院移送了指控被告人常某、常某甲、李某某、常某乙、趙某某、王某某、張某某、楊某涉嫌非法經(jīng)營犯罪的證據(jù)。公訴機關認為，被告人常某、常某甲、李某某、常某乙、趙某某、王某某、張某某、楊某的行為已構成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪，在該共同犯罪中被告人常某、常某甲、李某某為主犯，被告人常某乙、趙某某、王某某、張某某、楊某為從犯，應根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪處罰。被告人李某某非法經(jīng)營判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前，發(fā)現(xiàn)其判決遺漏部分的非法經(jīng)營事實，應根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十條規(guī)定處罰。
錦州市凌河區(qū)人民檢察院向本院移送了指控被告人常某甲涉嫌詐騙犯罪的證據(jù)。公訴機關認為，被告人常某甲隱瞞真實用途，將借款用于非法經(jīng)營活動致使無法償還借款的行為已構成詐騙罪，應根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規(guī)定處罰。被告人常某甲犯數(shù)罪，應根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十九條規(guī)定處罰。
一審答辯情況
被告人李某某對公訴機關指控的罪名和犯罪事實有異議。辯稱2009年8月至9月間的指控有漏洞，稱其給北京匯的款是生意往來，不是非法經(jīng)營的錢額。2009年11月前其沒有和常某甲、常某一起做過彩票，是2009年11月以后做的彩票。其辯護人的辯護意見是：公訴機關分兩次起訴李某某犯罪數(shù)額總計143.42萬元，公訴機關指控李某某構成非法經(jīng)營罪事實不清、證據(jù)不足。具體意見：（一）指控李某某非法經(jīng)營期間為09年8月初到10月末，10月末李某某的非法經(jīng)營行為已被大石橋法院判決，此時間段產(chǎn)生公訴機關第一次起訴認定的691300元非法經(jīng)營的經(jīng)營額，公訴機關依據(jù)的是各被告人在偵查機關所做的供述，而被告人供述矛盾，無他證支持，且李某某與常某當庭供述經(jīng)徐麗和張某某銀行卡轉給李某某和馮濤的69.13萬元是常某償還李某某的借款和利息，常某與李某某在09年2月有過經(jīng)濟往來，李某某曾拿60萬元到常某的小額貸款公司放貸，8月常某返李某某放貸款，且該款陸續(xù)打回李某某帳戶，此時間段與指控的非法經(jīng)營時間重合，故公訴機關不能作出691300元是非法經(jīng)營額的唯一結論。（二）鑒定報告不能作定罪依據(jù)、本案犯罪數(shù)額不清。根據(jù)本案非法經(jīng)營的流程李某某當天收到其多名下線的投注后，用傳真將投注額和所押的號碼報到莊家那里，但不把投注款項打過去。當晚開獎后，莊家根據(jù)李某某所傳單子算輸贏，如莊家輸就將輸?shù)腻X和下線應得的返水錢給下線打過去，如果莊家贏李某某扣除自己應得的返水錢后把其下線投注的賭資給莊家打過去。因此，李某某的犯罪數(shù)額應是其收受下線的投注額。鑒定報告中鑒定的691300元中多筆款項均是莊家返給李某某的，即該款包括下家贏的錢和給李某某的返水錢，不是李某某所收的投注，因此該鑒定結論無法證明非法經(jīng)營數(shù)額。針對公訴機關第二次補充起訴的74.29萬元，該數(shù)額是李某某分十五次匯到張某某的卡上，但李某某與常某間有經(jīng)濟往來，不排除該十五筆匯款中的一部或全部是兩人之間的經(jīng)濟往來，即公訴機關得不出此74.29萬元全部為非法經(jīng)營數(shù)額的唯一結論，公訴機關須拿出令人信服的計算方法和計算方式，計算出具體的非法經(jīng)營數(shù)額，否則疑罪從無，不能認定李某某有罪。
被告人常某對公訴機關指控的罪名表示認罪，對犯罪事實有異議。其辯解公訴機關指控的犯罪數(shù)額沒有依據(jù)，請求法庭根據(jù)辯護人的意見來認定事實。其辯護人的辯護意見是：公訴機關無直接的證據(jù)來認定本案的非法經(jīng)營數(shù)額，認定被告人構成非法經(jīng)營罪的事實不清、證據(jù)不足。具體意見：（一）1.認定本案犯罪數(shù)額應以下線每日報上線的投注號碼及投注額的報單為直接證據(jù)，但本案報單證據(jù)已全部滅失，即認定本案構成非法經(jīng)營罪的最直接書證已不復存在。2.起訴書認定非法經(jīng)營罪的證據(jù)僅是上線及下線在銀行的往來帳目，往來帳目分為幾種形式，為下線對上線的匯款、上線對下線的匯款、上線和無關人員的匯款、上線與上線之間的匯款。（1）上線與無關人員匯款及上線與上線之間的匯款由于匯款人之間沒有投注與中獎的關系存在，因此這些形式的匯款不是非法經(jīng)營數(shù)額，且匯款額與本案無關。（2）上線對下線的匯款，包括中獎錢款及提出錢款，它不是投注的賭資款項，就一定不是非法經(jīng)營數(shù)額，由于每日的投注額、投注人、投注量均不相同，根據(jù)上線匯給下線的匯款無法計算出每日的投注數(shù)額，從而無法確定非法經(jīng)營數(shù)額。（3）下線匯給上線的款項無法排除其他經(jīng)濟往來，即匯款用途目的不唯一，故無法確定非法經(jīng)營數(shù)額。公訴機關指控的數(shù)額僅根據(jù)銀行流水截取，無他證佐證，故指控事實不清、證據(jù)不足。（二）常某甲詐騙360萬元是否用于本案3D黑彩經(jīng)營且全部賠光，這一事實無法認定。根據(jù)常某甲的供述，2009年9月其向程某某借第一筆款后花費70萬元購買了一臺車，由此可見該筆借款沒有用于黑彩經(jīng)營。2010年以后的借款，從銀行流水明細看，2010年從上線常某甲處給下線的獎勵錢的匯款憑證沒有任何記錄，即該260萬元沒有經(jīng)營黑彩的賠付記錄，用途無從考證，而公訴機關僅憑常某甲一人供述即指控360萬元用于黑彩經(jīng)營且全部賠光沒有任何依據(jù)。
被告人常某甲對公訴機關指控的非法經(jīng)營罪名無異議，認罪。對指控的非法經(jīng)營數(shù)額有意見，辯稱其從事“3D”黑彩系非法，但司法機關是按上線給下線作憑證還是以下線給上線匯款作憑證，不知道定罪依據(jù)是什么，公訴機關未查清數(shù)額，對指控的數(shù)額有意見。對公訴機關指控的詐騙罪名和犯罪事實辯稱沒有詐騙行為，公安機關沒有詳細地調(diào)查從2008年5月開始經(jīng)過三年的時間借款的經(jīng)過、用途，而且其均按借款的日期歸還本息，請求法庭對借款的用途加以詳細的調(diào)查，另外其有自首、立功表現(xiàn)，公訴機關沒有認定。其辯護人的辯護意見是：（一）對非法經(jīng)營罪的數(shù)額有意見。根據(jù)司法實踐，應以投注額作為非法經(jīng)營的數(shù)額，投注額是投注者非法經(jīng)營3D彩票或者非法參與3D彩票活動的人投注的數(shù)額，本案體現(xiàn)不出來。非法所得額應從非法經(jīng)營額里扣除獎勵后為違法所得，而本案對此指控證據(jù)不足。（二）起訴書指控常某甲構成詐騙罪不成立，常某甲沒有詐騙的主觀故意，沒有實施詐騙行為，其對外借款與債權人有借有還、有本有息，即使造成不能歸還的事實，也屬民間借貸糾紛，而非詐騙犯罪。具體理由如下：1、常某甲與常某于2008年5月就因為共同經(jīng)營的食品廠流動資金開始向程某某借款50萬元，且本息按期歸還；2009年臘月二十五、2009年3月常某、常某甲向程某某借款并于同年8月末共償還本息100余萬元。2、起訴書指控的常某甲詐騙360萬元的指控，事實是2009年9月，因經(jīng)營地下黑彩過程中常某自己墊付了170萬元左右，常某讓常某甲向朋友借錢并答應付月息2分用于周轉。常某甲向程某某累計借人民幣本金300萬元，向朱某某借款人民幣60萬元。借程某某的錢曾于2010年8月份付給程某某利息18萬元，以上未能歸還的借款本金累計360萬元，未能歸還的原因是因購買鐵礦、借新還舊、經(jīng)營房屋中介、食品廠及經(jīng)營地下黑彩虧損等行為雖造成了無法歸還的事實，但常某甲始終在想辦法籌款歸還欠款，且不惜與其兄常某翻臉主動到公安機關投案，以使欠款的事情得到解決。綜上，建議法庭查清事實，考慮常某甲無前科劣跡及有自首情節(jié)對其從輕處罰，以罰當其罪、寬嚴相濟。
被告人常某乙對公訴機關指控的罪名無異議，對指控非法經(jīng)營的數(shù)額有異議，請求法院依法判決。常某乙辯護人的辯護意見：（一）犯罪數(shù)額是非法經(jīng)營罪定罪的主要依據(jù)，公訴機關在本案中用鑒定報告的分析過程做指控的主要依據(jù)，而未用鑒定意見作證據(jù)，不符合刑事訴訟證據(jù)的準入標準，因此公訴機關證明非法經(jīng)營的證據(jù)不足。（二）常某乙主觀上沒有參加非法經(jīng)營的故意，客觀上沒有參與整個活動，指控其介紹李某某具體如何介紹，公訴機關所舉被告人的原始供述和當庭供述也互相矛盾，而審查清楚事實是公訴機關的舉證責任，公訴機關沒有形成合法的證據(jù)鏈條，此案從管轄到立案，從程序到實體都有瑕疵，犯罪數(shù)額的觀點同意常某、李某某辯護人的意見，請求法庭對常某乙作出無罪判決。
被告人趙某某對公訴機關指控的罪名無異議，對經(jīng)營數(shù)額不認可，表示服從法院判決，同時認為其不構成累犯。其辯護人的意見：對定性沒有意見，量刑方面，考慮趙某某主觀惡性不深，認罪、悔罪，且在本案中只負責簡單的記帳打工工作，且提前離開了，在案件中起輔助和次要作用，在未被采取強制措施的情況下，接到辦案單位電話通知后，主動到辦案單位交代了自己的犯罪事實，應當認定為自首。另外，根據(jù)張某某的供述稱常某甲、常某經(jīng)營彩票三個月，而公訴機關的補充起訴書中稱收到張某某銀行卡六個月非法經(jīng)營利潤，既然張某某只工作三個月，另外三個月的非法經(jīng)營利潤就不會再打到張某某的卡上，因此張某某的銀行卡的銀行流水不是全部用于非法經(jīng)營，公訴機關的補充起訴書所認定的犯罪數(shù)額不正確，請法院查清事實后作出公正判決。
被告人王某某對公訴機關指控的罪名無異議，其認罪、悔罪，對指控的662.62萬元數(shù)額認可，其余部分表示服從法院判決。
被告人張某某對公訴機關指控的罪名無異議，自愿認罪。對指控的犯罪事實辯解稱，常某不是指使而是介紹其去給常某甲幫忙的。其辯護人的意見：對定性無意見，關于犯罪數(shù)額有意見。公訴機關沒有對非法經(jīng)營涉嫌犯罪的數(shù)額提供合理合法的認定標準及法律依據(jù)。從公訴機關提供的鑒定機構報告來看，只是單純地把相關人員的銀行卡上的來往帳目簡單地做了加法運算，而不能體現(xiàn)出這些來往帳目的性質(zhì)是非法經(jīng)營的犯罪所得，也不能證明所有的經(jīng)濟往來都是緣于非法經(jīng)營這一犯罪活動。這樣的計算方式無任何法律依據(jù)，違背我國《刑法》法理，不能客觀公正地維護被告人的合法權益。
被告人楊某對公訴機關指控的罪名無異議，其認罪、悔罪，對犯罪數(shù)額不太認可。其辯護人的意見：對定性沒有意見，對楊某所涉及的犯罪數(shù)額的指控證據(jù)不足。公訴人的起訴意見是計算上線、下線往來，兩項相加得出的數(shù)額，非法經(jīng)營不是賭博，不應這樣定罪，犯罪數(shù)額確定應以經(jīng)營3D彩票的實收投注額為準，即下線給上線的報單，但控方?jīng)]有收集到此方面的證據(jù)，用于指控的鑒定報告中部分上線給下線的匯款數(shù)額主要體現(xiàn)的是非法經(jīng)營的成本和經(jīng)營虧損，不能反映非法經(jīng)營數(shù)額，如果以匯款作為統(tǒng)計數(shù)據(jù)，也應按下線匯給上線的款額作為認定數(shù)額。從起訴書指控體現(xiàn)主要是常某甲、張某某上線打給下線的錢來看，這些錢也不都是用于非法經(jīng)營，張某某在2009年11月、12月間已不在公司了，這部分錢應予以排除。這里還包括與3D彩票無關的往來行為。綜上，公訴機關非法經(jīng)營犯罪指控證據(jù)不足，請法庭予以考慮。
本院查明
經(jīng)審理查明，被告人常某、常某甲為兄弟關系。2009年7月，被告人常某、常某甲以非法贏利為目的，與常某介紹的被告人王某某進行商議，由常某、常某甲作為上線莊家，在北京從事非法地下“3D”彩票經(jīng)營活動。王某某在北京幫助常某、常某甲收單、算賬，由王某某介紹朋友于某某（另案處理）在營口大石橋作為下線拉單發(fā)展投注人員，以國家正規(guī)“3D”福利彩票開獎號碼為中獎依據(jù)，以自己確定的組六每注賠260元、組三每注賠420元（國家福彩組六每注賠160元、組三每注賠320元）的價格，采用由下線用傳真報單的方式將收單情況傳給上線的被告人常某甲、常某，由上線莊家常某甲、常某雇傭的被告人王某某、趙某某、楊某負責收單、算帳，張某某負責黑彩資金的往來流轉，用常某甲、張某某、楊某、甄某某等人的銀行卡作為非法資金流動的工具，每日由上線與下線根據(jù)報單和中獎情況計算輸贏并扣除下線的獎勵錢（按下線給上線報單的17%－18%返水）后，互相用銀行卡進行資金流轉，每天計算黑彩輸贏的原始報單記錄當即在被告人常某、常某甲的指揮下銷毀。上線莊家接收黑彩報單的地點先后在北京市建外的SOHO、復印社、北京市通州區(qū)新華聯(lián)門市五色圓夢地產(chǎn)服務有限公司、北京通州運河明珠辦公寫字樓、郁金香渡假村北京朝陽區(qū)望京租住點等地，用上述手段從事非法地下“3D”彩票經(jīng)營活動，經(jīng)營時間至2010年5月。在此期間，為發(fā)展下線，被告人常某乙（常某之子）于2009年8月間介紹營口的被告人李某某與常某認識并作為地下黑彩的下線，在營口市拉單發(fā)展投注人員；被告人常某通過朋友婁某某（另案處理）為下線在丹東拉單發(fā)展投注人員。
至2009年12月，被告人常某、常某甲作為上線，被告人李某某、于某某（另案處理）、婁某某（另案處理）作為下線，李某某、于某某、婁某某在2009年9月至2009年12月間利用張某某名下農(nóng)行卡及甄某某名下農(nóng)行卡為上線共流轉資金2990430元（分別為742900元、1588730元、658800元）。其中2009年8月至10月間收取下線李某某線匯來的流轉資金742900元；2009年8月至2010年1月間收取下線于某某線匯來流轉資金1588730元，2009年10月至2009年12月期間收取下線婁某某線匯來的流轉資金658800元。
綜上，被告人常某、常某甲、常某乙、趙某某、王某某、張某某、楊某非法經(jīng)營數(shù)額為2990430元；李某某2009年8月至2009年10月間非法經(jīng)營總額為742900元。
2009年9月至2010年5月間，被告人常某甲以經(jīng)營房地產(chǎn)生意為借款用途，先后向朱某某、程某某各借款人民幣本金60萬元和300萬元，約定月息3分。其中于2010年1月22日向朱某某借款人民幣60萬元，并于2010年7月22日付朱某某利息10.8萬元；2010年10月22日付利息5.4萬元、2011年1月22日后經(jīng)程某某手付利息5.4萬元；至2010年5月在不能償還本息的情況下，常某甲向朱某某說明了借款的用途均用于地下黑彩的非法經(jīng)營。常某甲向程某某共累計借款本金300萬元，其中于2009年9月9日借本金100萬元，2010年1月9日付利息12萬元，2010年7月9日付利息18萬元；2010年2月8日借款本金100萬元，未還本息，2010年4月5日借款本金50萬元、2010年5月14日借款本金50萬元均未還本息。上述借款被常某甲用于非法經(jīng)營地下“3D”彩票等用途，造成無法按時歸還的后果。常某甲因此于2011年11月9日主動到錦州市公安局經(jīng)偵支隊投案。案發(fā)后，2012年10月16日常某幫助常某甲償還了上述借款人民幣360萬元。
上述事實，有公訴機關提交的經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
1、被告人在公安機關的原始供述及辯解。
（1）被告人李某某六次原始供述，證明自己由常某乙牽線跟北京合作搞地下黑彩；聽說常某甲離開北京期間由常某管理；自己經(jīng)營時間是2009年8月初的事實。
（2）被告人常某三次原始供述及辯解，證明2010年至2011年常某曾還過程某某借款本息100多萬元的事實。
（3）被告人常某甲八次原始供述及辯解，證實了其虛構借款用途后部分償還借款利息的事實、在非法經(jīng)營彩票期間的經(jīng)營數(shù)額及經(jīng)營所使用的銀行卡的事實。
（4）被告人常某乙三次原始供述及辯解，證明其給李某某和常某甲牽線，同時也證明其從常某甲處得到三萬元的事實經(jīng)過；和李某某談合作彩票的時間是2009年6、7月份，2009年9月李某某去北京的事實經(jīng)過。
（5）被告人趙某某三次原始供述及辯解，證明其參與非法經(jīng)營的時間為2009年7月至2010年3月，月工資為3000元-5000元，其負責算賬，非法經(jīng)營由常某甲和常某共同經(jīng)營，非法經(jīng)營的流程、獲利狀況、非法經(jīng)營的地點，證明常某和常某甲分過一次錢及張某某參與經(jīng)營并負責非法經(jīng)營活動資金往來的轉款的事實。
（6）被告人王某某三次原始供述及辯解，證明北京3D彩票的經(jīng)營活動是由常某和常某甲來做莊經(jīng)營的；證明他自己參與的經(jīng)營時間以及贏利狀況；證明北京上線一共有李某某、于某某、婁某某三個下線的事實。
（7）被告人張某某五次原始供述及辯解，證明常某參與非法經(jīng)營的事實，同時證實上線與下線之間銀行卡帳戶自己參與的事實經(jīng)過，其名下農(nóng)行卡用于3D彩票經(jīng)營活動的轉款，且專門用于經(jīng)營彩票轉款。
（8）被告人楊某五次原始供述及辯解，證明其參與非法經(jīng)營的事實、參與時間、非法經(jīng)營活動下線的事實，常某參與非法經(jīng)營的事實、參與管理、運河明珠的房子由常某找來，常某和常某甲在非法經(jīng)營期間分過一次錢，常某說給常某乙提供人民幣五萬元讓其記賬的事實。
2、證人證言
（1）證人崔某某證言，證明其銀行卡被于潤東使用在地下彩票過程中，確定用于本案當中的經(jīng)濟往來的事實經(jīng)過。
（2）證人張某甲證言，證明自己沒有銀行卡，但自己的身份證被于某某借過，于某某進行非法彩票經(jīng)營活動的事實經(jīng)過。
（3）證人孫某某證言，證明常某乙在非法彩票經(jīng)營之初給李某某和常某甲之間進行牽線以及李某某使用銀行卡的事實經(jīng)過。
（4）證人馮某證言，證明自己的銀行卡被李某某用來做地下彩票打款使用的事實經(jīng)過。
（5）證人劉某證言，證明常某甲借款經(jīng)過及聽常某甲說做地下黑彩的事實。
（6）證人甄某某證言，證明甄某某的銀行卡于2009年8月左右經(jīng)手給程某某還錢的事實。
（7）證人康某某證言，證明康洪威將卡借給張彬使用購買彩票，且聽借卡人說黑彩上線是叫常某的人。
（8）證人馮某證言，證明馮濤的卡被李某某曾用于非法經(jīng)營活動。
（9）朱某某陳述，證明其被常某甲隱瞞了真實的借款理由，借款人民幣60萬元，并于2010年7月22日、10月22日、2011年1月22日分別按約定的利息分別還10.8萬、5.4萬、5.4萬元利息的事實經(jīng)過。
（10）程某某陳述，證明常某甲以虛假理由向其借款300萬元人民幣的事實經(jīng)過。
3、書證
（1）被告人趙某某、楊某、常某、常某甲、常某乙、李某某、王某某、張某某戶籍證明，證明八名被告人已達刑事責任年齡。
（2）程某某幫助借款明細、查詢存款、匯款通知書、銀行賬單憑證，證明常某甲與其借款往來的事實經(jīng)過。
（3）朱某某及程某某給常某甲借款的銀行匯款憑證六張，證明其給常某甲匯款的方式。
（4）中國工商銀行存款單兩張。證明經(jīng)常某手還人民幣100萬元的事實。
（5）遼寧博宇麒會計司法鑒定所遼博會師（司鑒）（2013）240號司法鑒定報告的部分鑒定證據(jù)，銀行對賬單、銀行卡收款憑條，銀行對賬單及票據(jù)。證明八名被告人進行非法經(jīng)營的事實。
4、銀行業(yè)務憑證四組。第一組（33份）為下線于某某給上線張某某、甄某某匯款的兩張銀行卡，張某某卡號為62284900
10008360114（農(nóng)行卡）。甄某某卡號為6228480010490606919（農(nóng)行卡）。證明于某某線給張某某、甄某某線匯款金額為1588730元；第二組（8份）為下線婁某某給張某某卡匯款銀行憑證，張某某卡號為6228490010008360114（農(nóng)行卡）。證實婁某某給張某某北京上線匯款金額為658800元。第三組（共15份）下線李某某給張某某北京上線銀行卡，卡號為6228490010008360114（農(nóng)行卡）匯款的銀行憑證，匯款金額為742900元；第四組（共2張）楊某支付給孟凡東賠付款憑證2張，金額為271200元。這2張賠付款憑證的時間為2010年3月份，這筆錢記入北京總部的非法經(jīng)營數(shù)額之內(nèi)，但不記入本案李某某非法經(jīng)營數(shù)額之內(nèi)。
5、案件來源，起訴書指控的詐騙案系常某甲主動投案，指控的非法經(jīng)營案由常某甲主動投案交代發(fā)現(xiàn)。
6、抓捕經(jīng)過，證明常某甲系主動投案，常某乙于2012年9月30日在江蘇省常州市被公安機關抓獲并羈押于常州市看守所，李某某、王某某、常某乙系被抓獲到案，常某、楊某、趙某某系經(jīng)口頭傳喚到案，張某某給公安機關、檢察機關追訴到案，且經(jīng)過網(wǎng)上抓逃，被北京警方抓獲歸案。
7、遼寧省大石橋市人民幣法院（2011）大刑初字第00107號刑事判決書。證明被告人李某某因犯非法經(jīng)營罪，被判處有期徒刑三年緩刑三年，并處罰金人民幣5萬元。趙某某假釋證明書（2003）獄假提字第957號，證明趙某某1999年因販賣毒品被廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院判處有期徒刑七年，2003年11月18日假釋，假釋期滿日為2005年6月29日。
8、收條，證明常某甲借款360萬元人民幣全部返還。
上述證據(jù)經(jīng)當庭質(zhì)證，且客觀、關聯(lián)、合法地證明了八被告人犯罪的事實，本院予以確認。
本院認為
本院認為，關于公訴機關對李某某、常某、常某甲等八名被告人非法經(jīng)營罪的指控，本案李某某、常某、常某甲等八名被告人未經(jīng)國家批準，擅自發(fā)行、銷售彩票，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪，公訴機關指控罪名成立，應按非法經(jīng)營罪對上述八名被告人予以刑罰處罰。關于公訴機關指控除李某某以外的七名被告人非法經(jīng)營罪的數(shù)額為13618430元（即上線給下線的資金流轉額10356800元、下線給上線的流轉額2990430元、上線楊某卡給下線李某某用“孟凡東”卡轉賬的流轉額271200元三項之和即13618430元）、指控被告人李某某2009年9月至10月的非法經(jīng)營數(shù)額為1434200元（即上線給下線的流轉額693100元與下線給上線的流轉額742900元之和）一節(jié)，經(jīng)庭審查明的事實證明了公訴機關指控的非法經(jīng)營數(shù)額是在本案即黑彩銷售額相應原始書證及其他證據(jù)滅失的情況下，用公訴機關所舉的被告人供述證據(jù)、銀行流水證據(jù)、鑒定意見中的帳目證據(jù)、證人證言證據(jù)互相印證的部分作為指控證據(jù)，上述證據(jù)系本院予以采信的證據(jù)，但公訴機關采取了類推的方法將上下線黑彩人員銀行匯款進行雙向累加，并以此累加數(shù)額指控被告人犯罪數(shù)額，此類推方法違反了刑法罪行法定的基本原則。公訴機關所累加的涉及黑彩交易的銀行匯款中上線給下線的銀行匯款系上線莊家扣除返給彩民的中獎獎金及下線的提成錢后的數(shù)額，此數(shù)額少于下線對上線的原始報單（原始銷售額，也是黑彩類非法經(jīng)營數(shù)額的計算標準），此計算方法屬于有利于被告人的類推；而上線對下線的銀行匯款中則包含了本錢、獎勵錢、提成錢，該數(shù)額一定多于原始銷售額且其中的獎勵錢與非法經(jīng)營數(shù)額無關，故公訴機關采取的此種類推系不利于被告人的類推，加重被告人刑罰，被罪刑法定原則所禁止，故上線對下線的銀行匯款不能作為指控被告人非法經(jīng)營額的依據(jù)。應以公訴機關所舉的排除合理懷疑后的證據(jù)證實的黑彩專有流轉資金銀行卡內(nèi)的匯款額作為認定本案的非法經(jīng)營數(shù)額，即應以2990430元作為本案指控被告人常某、常某甲、常某乙、王某某、楊某、趙某某、張某某的非法經(jīng)營犯罪數(shù)額，以742900元作為本案指控李某某非法經(jīng)營的數(shù)額。故公訴機關指控的被告人常某、常某甲、常某乙、王某某、楊某、趙某某、張某某的非法經(jīng)營數(shù)額為13618430元、指控被告人李某某非法經(jīng)營數(shù)額為1434200元的證據(jù)不足，應以本院認定的數(shù)額確定八名被告人的非法經(jīng)營數(shù)額追究其刑事責任。被告人及辯護人關于犯罪數(shù)額的相關辯解、辯護意見予以采納。本案八名被告人系共同犯罪，在犯罪中被告人常某、常某甲、李某某作為非法經(jīng)營上線的莊家及起主要承接作用的下線均處于主導地位，為主犯，應按所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。被告人常某乙、王某某、楊某、趙某某、張某某按照主犯常某甲、常某的要求輔助從事非法經(jīng)營活動，在本案中處于次要地位，為從犯，應依法從輕處罰。鑒于被告人常某甲主動投案且如實供述，被告人楊某、趙某某被公安機關電話傳喚到案且始終如實供述，是自首，均應依法從輕處罰。八名被告人主動接受財產(chǎn)刑，可酌定從輕處罰。被告人、辯護人相應的從輕辯解、辯護意見予以采納。被告人李某某辨稱的其行為已被大石橋法院判決不能重復評價的辯解意見，經(jīng)查，本案指控李某某非法經(jīng)營地下黑彩時間為2009年8-10月，與大石橋法院已判決的2009年11月－2010年5月間非法經(jīng)營事實不重合，屬于漏罪，且李某某在大石橋法院于2011年6月28日以非法經(jīng)營罪對其判處有期徒刑三年緩刑三年后，又發(fā)現(xiàn)本案李某某涉及的漏罪，應撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，故其辯解理由無事實依據(jù)，不予支持。被告人趙某某在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯新罪，系累犯，應依法從重處罰。根據(jù)被告人常某、常某甲、常某乙、王某某、楊某、張某某的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等因素，可對上述被告人宣告緩刑。
關于公訴機關對被告人常某甲詐騙罪的指控，經(jīng)本院采信的被告人供述、被害人陳述證據(jù)互相印證了被告人常某甲隱瞞了進行地下黑彩活動而借款的事實，實施了向程某某借款本金300萬元人民幣、向朱某某借款本金60萬元人民幣的行為后，已向債權人履行給付了部分借款利息的義務，此行為系被告人常某甲與債權人之間部分履行債務的民事法律行為，被告人常某甲在向債權人借款時雖有隱瞞借款用途的民事欺詐行為，但其主觀上沒有非法占有財物的目的，客觀上也履行了部分債務利息，案發(fā)后常某為其償還了全部債務，其行為不符合詐騙罪的構成要件。公訴機關指控被告人常某甲犯有詐騙罪舉證不足，指控的詐騙罪名不能成立。
綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十五條、第六十七條第一款、第三款、第七十條、第七十二條、第七十三條第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三項之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、撤銷遼寧省大石橋市人民法院于2011年6月28日作出的（2011）大刑初字第00107號刑事判決書對被告人李某某所作的有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣50000元的緩刑部分。
二、被告人李某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣150000元。與（2011）大刑初字第00107號刑事判決書判決的李某某有期徒刑三年、并處罰金50000元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣200000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。扣除已執(zhí)行的2010年5月26日至2010年8月16日的羈押刑期，刑期自2014年9月3日至2017年8月9日止。罰金已繳納。）
三、被告人常某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年四個月，緩刑三年，并處罰金人民幣400000元。
（緩刑考驗期限自判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
四、被告人常某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣300000元。
（緩刑考驗期限自判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
五、被告人常某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個月，緩刑二年，并處罰金人民幣100000元。
（緩刑考驗期限自判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
六、被告人趙某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣80000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年9月3日至2016年7月2日止。罰金已繳納。）
七、被告人王某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年。并處罰金人民幣100000元。
（緩刑考驗期限自判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
八、被告人張某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年八個月年，緩刑二年。并處罰金人民幣100000元。
（緩刑考驗期限自判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
九、被告人楊某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年五個月，緩刑二年，并處罰金人民幣100000元。
（緩刑考驗期限自判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向錦州市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本一份。
審判人員
審判長孟瑩
人民陪審員陳玉鑫
人民陪審員姜航
裁判日期
二〇一四年十二月十九日
書記員
書記員梁萌
書記員林琳
