審理法院：菏澤市中級人民法院
案 號：（2017）魯17刑終22號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-06-21
審理經(jīng)過
山東省菏澤市牡丹區(qū)人民法院審理山東省菏澤市牡丹區(qū)人民檢察院指控原審被告人劉某1、周某2、林某3、林某4犯非法經(jīng)營罪一案，于二○一六年十一月三十日作出（2016）魯1702刑初561號刑事判決。原審被告人周某2不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。合議庭審閱了本案卷宗證據(jù)材料及上訴狀，依法訊問了上訴人周某2，聽取了辯護(hù)人意見，并對一審認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行了全面審查。認(rèn)為本案不屬依法必須開庭審理的案件，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，被告人劉某1通過在網(wǎng)上開設(shè)網(wǎng)店從事假冒偽劣香煙專賣，自2014年1月5日2015年9月8日，通過網(wǎng)上銷售給被告人周某2假冒偽劣香煙，總銷售額為315664元。被告人周某2將其收購的假冒偽劣香煙通過網(wǎng)上銷售給被告人林某3，銷售金額為148875元。另外周某2還向菏澤市牡丹區(qū)的龐某銷售60條南京九五香煙，銷售額為9000元。龐某又分別銷售給曹縣的張某40條和王某20條，后被查獲，經(jīng)山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒別檢驗(yàn)均為假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙。
被告人林某3將其收購的假冒偽劣香煙銷售給被告人林某4，銷售額為83610元。福建省連江縣煙草專賣局于2015年9月16日對林某3非法銷售的9.9條硬中華香煙和硬紅七匹狼香煙進(jìn)行查扣，后經(jīng)鑒別均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
上述4名被告人均無從事卷煙銷售的許可資格。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)：
1、被告人劉某1的供述：其是在網(wǎng)上和QQ群里發(fā)布賣煙的廣告，如果有客戶聯(lián)系其，其就在百度里搜索別人發(fā)布賣煙的廣告，并從那里拿煙從中賺取差價。2015年1月份，其和順風(fēng)快遞公司簽訂合約，有客戶需要煙時，順風(fēng)快遞就直接把錢代收，然后再打在其卡號為62×××12農(nóng)業(yè)銀行卡上。其有個叫周曉雪（周某2）的山東下家，手機(jī)號是131××××2121，QQ網(wǎng)名叫“修改昵稱”，其和周曉雪沒有見過面，都是用電話和QQ聯(lián)系。另外還知道周曉雪也有個下家是福建省連江縣鳳城鎮(zhèn)的，周曉雪的那個下家什么時候給她要煙，周曉雪就聯(lián)系其，并且把她下家的詳細(xì)地址發(fā)過來，然后其將煙郵寄到福建省連江縣。周曉雪大概是從2014年4月份開始從其這拿煙，一直到2015年9月份，賣給她的軟、硬中華香煙都是按每條140元的價格，周曉雪每次要煙時主要通過農(nóng)業(yè)銀行或工商銀行把錢轉(zhuǎn)到其尾號8012的農(nóng)業(yè)銀行卡上。另外周曉雪每次轉(zhuǎn)錢時，其發(fā)現(xiàn)銀行賬單上都不是周曉雪本人的名字，她那張農(nóng)業(yè)銀行的開戶名叫周建軍；工商銀行的卡開戶名字叫杜盼雪，好像周曉雪也使用過一張郵政儲蓄的銀行卡轉(zhuǎn)過錢，開戶名叫蘇丙榮。其看了一下銀行交易明細(xì)，算出周曉雪一共給其轉(zhuǎn)了315664元的煙款。
2、被告人周某2的供述：證實(shí)其于2014年從事網(wǎng)上香煙銷售，主要從劉某1處購得總金額315664元的卷煙進(jìn)行銷售，其中銷售給福建省連江縣的林某3金額為148875元，銷售給牡丹區(qū)的龐某金額為9000元。
3、被告人林某3的供述：其在2014年6、7月份的時候在微信上認(rèn)識了一個叫“阿雪”（周某2）銷售假冒偽劣香煙的微商，看她做的很大，很賺錢，其就加入了她的隊(duì)伍，開始在微信上銷售假冒偽劣香煙，其在“阿雪”處主要拿中華香煙，需要的時候都是聯(lián)系她微信號，然后將收貨地址發(fā)給她，她再通過她一個廣東惠州的上家把貨通過快遞方式郵寄給其。另證實(shí)，其看了銀行交易明細(xì)，算出從周某2處購得總金額148875元的假冒卷煙，其中銷售給林某4的銷售額為83610元。
4、被告人林某4的供述：其是在2014年年底的時候認(rèn)識了林某3，知道她是賣香煙后，就陸續(xù)在她那里購買中華香煙一直持續(xù)到2015年7月份。其什么時候缺煙，就給林某3打電話，然后通過其使用的銀行卡（戶名：林某4，卡號：62×××51）轉(zhuǎn)給林某3使用銀行卡號上（戶名：林某3，卡號：62×××86），每次都是林某3或者林某3派去的人把煙給送到其門市里。另證實(shí)，其看了銀行交易明細(xì)，算出從林某3處購買卷煙予以銷售，金額為83610元。
5、證人龐某證實(shí)周某2從事網(wǎng)上卷煙銷售，其于2015年的時候從周某2處進(jìn)了60條九五至尊假冒偽劣卷煙予以銷售。
6、證人張某證實(shí)。2015年的時候通過微信搜索到龐某賣煙，從其處購得南京九五香煙40條，價值人民幣8000元。
7、證人王某的證言：證實(shí)通過微信發(fā)現(xiàn)龐某賣煙，從其處購得南京九五香煙20條，價值人民幣4000元。
另查明，被告人周某2于2016年10月3日在菏澤市牡丹人民醫(yī)院生一女嬰。
另有書證：出生醫(yī)學(xué)證明、菏澤市牡丹人民醫(yī)院住院病歷及分娩記錄、辨認(rèn)筆錄、照片、提取電子證據(jù)清單等相關(guān)書證、檢驗(yàn)報告、銀行交易明細(xì)、無違法犯罪記錄證明、情況說明、戶籍證明、抓獲經(jīng)過等證據(jù)，能形成一個完整的證據(jù)鏈條，事實(shí)清楚。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人劉某1、周某2、林某3、林某4未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營假冒偽劣卷煙，其中劉某1、周某2非法經(jīng)營屬情節(jié)特別嚴(yán)重，林某3、林某4非法經(jīng)營屬情節(jié)嚴(yán)重，擾亂了市場秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，予以支持。四被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，可依法從輕處罰。被告人周某2認(rèn)罪態(tài)度較好，且在公安機(jī)關(guān)抓捕同案犯中起到積極作用，可酌情對其從輕處罰，但周某2的行為不符合立功的構(gòu)成要件，其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，不予采納。被告人林某3、林某4歸案后確有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險，適用緩刑對其居住的社區(qū)沒有重大不良影響，依法可從輕處罰并可適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)、第二十五條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二、三款、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣100000元。被告人周某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣100000元。被告人林某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑兩年，緩刑三年，并處罰金人民幣50000元（已交納）。被告人林某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣20000元（已交納）。
扣押在公安機(jī)關(guān)卷煙，予以沒收。
二審請求情況
宣判后，原審被告人周某2以原判認(rèn)定事實(shí)錯誤、有立功表現(xiàn)要求從輕處罰為由提出上訴。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)、證據(jù)與一審相同。
另查明，上訴人周某2到案后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲了林某3、劉某1。該事實(shí)有曹縣公安局魏灣派出所辦案情況說明及周某2供述等證據(jù)予以證實(shí)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人周某2、原審被告人劉某1、林某3、林某4，依法未經(jīng)許可，非法經(jīng)營假冒偽劣卷煙。其中劉某1、周某2非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，林某3、林某4非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，原判定罪準(zhǔn)確。四原審被告人歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，依法從輕處罰。原審被告人林某3、林某4歸案后確有悔罪表現(xiàn)，適用緩刑對其居住的社區(qū)沒有重大不良影響，對其可適用緩刑。關(guān)于上訴人周某2提出的原判認(rèn)定事實(shí)錯誤、有立功情節(jié)，要求從輕處罰的上訴理由，經(jīng)查，上訴人周某2明知自己無煙草專賣許可仍通過網(wǎng)絡(luò)非法購買原審被告人劉某1假冒偽劣卷煙315664元，其未售部分可酌情從輕處罰，原判認(rèn)定其犯罪事實(shí)并無不當(dāng)。周某2在該案偵查過程中，在辦案民警的監(jiān)視下，通過微信等方式，協(xié)助偵查人員抓獲了同案犯林某3、劉某1，具有立功表現(xiàn)，依法對其從輕處罰，其關(guān)于具有立功情節(jié)要求從輕處罰的上訴理由和辯護(hù)人的辯護(hù)意見予以采納。原判認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，依法予以改判。根據(jù)其犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害性程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)、第二十五條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十八條第一款、第七十二條、第七十三條第二、三款、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款（一）項(xiàng)和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
維持山東省菏澤市牡丹區(qū)人民法院（2016）魯1702刑初561號刑事判決中第一項(xiàng)、第二項(xiàng)中的定罪部分、和第三、四、五項(xiàng)，即被告人劉某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣十萬元。被告人周某2犯非法經(jīng)營罪。被告人林某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑兩年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。被告人林某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元?？垩涸诠矙C(jī)關(guān)卷煙，予以沒收。
撤銷山東省菏澤市牡丹區(qū)人民法院（2016）魯1702刑初561號刑事判決第二項(xiàng)中的量刑部分，即判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。
上訴人（原審被告人）周某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長于博
審判員郝銀剛
審判員趙圣寅
裁判日期
二〇一七年六月二十一日
書記員
書記員王然
