審理法院：邢臺(tái)市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2017）冀05刑終302號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-10-18
審理經(jīng)過
河北省寧晉縣人民法院審理寧晉縣人民檢察院指控原審被告人姚某1、王某2、郭某2、郭某4犯非法經(jīng)營罪一案，于2017年9月29日作出（2017）冀0528刑初96號(hào)刑事判決。原審被告人姚某1、王某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。邢臺(tái)市人民檢察院指派檢察員武玉英出庭履行職務(wù)。上訴人（原審被告人）姚某1、王某2及辯護(hù)人李占峰、牛開欽到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，被告人姚某1在未取得煙草專營許可證的情況下，利用其在寧晉縣東環(huán)路菜市場內(nèi)開辦的“國峰食品”門市銷售煙草，2016年1月8日，寧晉縣煙草專賣局在執(zhí)法檢查中，從姚某1處當(dāng)場查獲鉆石、紅塔山、紅梅、廬山等品牌卷煙2043條，經(jīng)鑒定，所查扣卷煙價(jià)值人民幣135505元。
姚某1被查扣的卷煙中，有939條鉆石、廬山、白某等品牌卷煙系從被告人王某2處進(jìn)購，經(jīng)鑒定，該部分卷煙價(jià)值59245元，交易價(jià)格不詳。王某2除向姚某1銷售外，還以約6萬元價(jià)格向李某銷售玫瑰鉆、綠石等品牌卷煙，以22000元價(jià)格向王某銷售紅某、紫鉆等品牌卷煙。王某2銷售上述卷煙時(shí)，均未取得煙草專賣許可證。
王某2所經(jīng)營的卷煙中，有部分卷煙系從被告人郭某4、郭某2所經(jīng)營的衡水市故城縣華貿(mào)煙酒綜合門市處進(jìn)購，經(jīng)查，郭某4、郭某2在未取得煙草專賣許可證期間，以約6萬元價(jià)格向王某2銷售該部分卷煙。案發(fā)后，被告人郭某4主動(dòng)到案，并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的上訴人（原審被告人）姚某1、王某2、原審被告人郭某2、郭某4供述，證人賈某、李某、王某、陳某1、陳某2證言，辨認(rèn)筆錄、照片、被辨認(rèn)人身份情況說明，寧晉縣煙草專賣局案件移送函、檢查（勘驗(yàn)）筆錄、先行登記保存通知書、照片，河北省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)報(bào)告，河北省煙草專賣局卷煙價(jià)格鑒定書，寧晉縣公安局調(diào)取證據(jù)通知書、煙草專賣局證明，王某2的銀行賬戶交易明細(xì)，個(gè)體工商戶登記信息表，大同鐵路公安處乘警支隊(duì)到案情況說明，破案過程，戶籍證明等證據(jù)予以證實(shí)。
上述證據(jù)，原審法院予以確認(rèn)。關(guān)于被告人姚某1的辯護(hù)人提交的寧晉縣鳳凰鎮(zhèn)中曹村村委會(huì)證明，主張姚某1一貫表現(xiàn)良好，沒有參加任何非法組織，無不良習(xí)慣等，與本案沒有關(guān)聯(lián)性，不予認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人姚某1、王某2、郭某2、郭某4未經(jīng)許可，經(jīng)營法律、法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人姚某1、王某2、郭某2案發(fā)后均能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，自愿認(rèn)罪，郭某4主動(dòng)投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，屬自首，故對(duì)四被告人均予從輕處罰。姚某1的辯護(hù)人提出的相關(guān)辯護(hù)意見，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人姚某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金一萬元。二、被告人王某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金一萬元。三、被告人郭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金三千元。四、被告人郭某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金三千元。五、對(duì)于寧晉縣煙草專賣局登記保存的卷煙2043條，依法予以沒收，上繳國庫。
二審請(qǐng)求情況
上訴人（原審被告人）姚某1上訴提出，原判量刑重。
上訴人（原審被告人）王某2上訴提出，原判部分事實(shí)不清，量刑重。
辯護(hù)人李占峰提出的辯護(hù)意見為，上訴人姚某1能自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪態(tài)度較好，主觀惡性較小，社會(huì)危害性較輕，有悔罪表現(xiàn)，請(qǐng)求對(duì)上訴人姚某1從輕處罰，并適用緩刑。
辯護(hù)人牛開欽提出的辯護(hù)意見為，上訴人王某2犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性不大，主觀惡性較小，無前科，歸案后主動(dòng)坦白犯罪行為，自愿認(rèn)罪，有悔罪表現(xiàn)；原判對(duì)上訴人王某2量刑較重，請(qǐng)示對(duì)上訴人王某2改判有期徒刑一年以下，并適用緩刑。
邢臺(tái)市人民檢察院檢察員的出庭意見為，本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。認(rèn)定罪名正確，訴訟程序合法，建議維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人（原審被告人）姚某1在未取得煙草專營許可證的情況下，在寧晉縣東環(huán)路菜市場內(nèi)其開辦的“國峰食品”門市銷售卷煙。2016年1月8日，寧晉縣煙草專賣局在執(zhí)法檢查中，從姚某1處當(dāng)場查獲鉆石、紅塔山、紅梅、廬山等品牌卷煙2043條，經(jīng)鑒定，所查扣卷煙價(jià)值人民幣135505元。
上訴人(原審被告人)王某2在未取得煙草專賣許可證的情況下，向姚某1銷售鉆石、廬山、白某等品牌卷煙939條，經(jīng)鑒定，該部分卷煙價(jià)值59245元。王某2還以約6萬元價(jià)格向李某銷售玫瑰鉆、綠石等品牌卷煙，以22000元價(jià)格向王某銷售紅某、紫鉆等品牌卷煙。
原審被告人郭某4、郭某2在衡水市故城縣開辦華貿(mào)煙酒綜合門市，在未取得煙草專賣許可證期間，以約6萬元價(jià)格向上訴人（原審被告人）王某2銷售鉆石等品牌卷煙。案發(fā)后，原審被告人郭某4主動(dòng)到案，并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1、上訴人（原審被告人）姚某1供述，2014年5月，其在寧晉縣東環(huán)路菜市場內(nèi)開了個(gè)“國鋒食品”門市，銷售煙、酒、飲料、方便面等食品，其在中曹村的家里存放貨物當(dāng)作庫房。其沒有經(jīng)營煙草的零售或批發(fā)許可證。2016年1月8日早晨，煙草專賣局的人到其家檢查，從北屋查獲了一批卷煙，其計(jì)2043條。這些煙中有廬山70條、紫鉆460條、綠石220條、紅某120條、白某69條是從“二小”處進(jìn)購的，剩下的是其讓其他商戶代開的或是替別人代賣的，都是真煙。
2、上訴人（原審被告人）王某2供述，2015年七八月份，其賣給姚某1460條紫鉆、220條綠石、70條廬山、69條白某、120條紅某二代卷煙，有山東的，有衡水的煙。2014年，其還賣給李某玫瑰鉆和綠石二代15件，每件50條，價(jià)值6萬元左右，李某都是給的其現(xiàn)金。2015年10月，還銷售給王某紅某和紫鉆10件，每件50條，價(jià)值2萬多元。其沒有煙草專賣許可證。其從衡水郭某2那進(jìn)購過卷煙，有綠石、紅某，具體多少記不清了，都是通過銀行轉(zhuǎn)賬付款。
3、原審被告人郭某2供述，2013年其叔郭某4從姓陳的一個(gè)人手中接手故城縣青年路農(nóng)貿(mào)市場的門市，2014年郭某4將門市搬到了廣交路改名叫“華茂煙酒綜合商店”，這個(gè)門市是郭某4用其的身份證辦的營業(yè)執(zhí)照，郭某4出的錢，其主要在門市上經(jīng)營管理，沒有股份，也沒分過紅。郭某4接手青年路煙酒門市時(shí)一直用的姓陳的煙草專賣許可證，2015年10月，郭某4用其的身份證辦理了一個(gè)煙草專賣許可證。其在郭某4的門市幫忙沒有工資，就是平時(shí)給其100或200元的零花錢。王某2去其門市收購過幾次卷煙，價(jià)值六七萬元，多數(shù)是鉆石系列的真煙。
4、原審被告人郭某4供述，2012年下半年，其和陳某2在故城縣青年路農(nóng)貿(mào)市場合伙開了一家“明子煙酒門市”，“明子煙酒門市”的營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣許可證都是陳某2的名字，大概經(jīng)營了不到兩年時(shí)間，其又重新在故城縣廣交路經(jīng)營一家“華茂煙酒綜合商店”，“明子煙酒門市”不經(jīng)營后營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣許可證都在其手里。郭某2沒有參與“明子煙酒門市”的經(jīng)營?！叭A茂煙酒綜合商店”全部是其投資的，只讓郭某2在門市負(fù)責(zé)經(jīng)營，營業(yè)執(zhí)照是2015年10月14日辦下來的，煙草專賣許可證是2015年10月10日辦下來的，兩個(gè)證都是郭某2的名字。門市的日常營業(yè)收入和支出都是郭某2負(fù)責(zé)，郭某2給其報(bào)賬，資金都在郭某2卡上。王某22014年至2015年打給陳某1的40多萬元是從其門市購買香煙和酒的錢，大概購買了有1000多條香煙，價(jià)值6萬元左右，主要是鉆石系列的，還有一點(diǎn)白梅煙。
5、證人賈某（姚某1之妻）證明，姚某1經(jīng)營的香煙平時(shí)存放在寧晉縣鳳凰鎮(zhèn)中曹村家中。
6、證人李某證明，2010年在寧晉縣菜市場經(jīng)營一家“建召百貨門市”銷售香煙，自己有煙草銷售許可證。新河縣的王某22014年給其送過三四次卷煙，有綠石2代和玫瑰鉆，價(jià)值6萬元左右，全部零售賣了，都是現(xiàn)金交易，銷售的其他卷煙都是寧晉縣煙草公司的煙。
7、證人王某證明，其在寧晉縣北河莊村經(jīng)營“國強(qiáng)糖酒”門市銷售香煙，有煙草銷售許可證，有效期至2018年。2015年10月，新河縣一個(gè)叫王某2的人給其送過紅某和紫鉆的卷煙，共10件，總價(jià)值22000元，都是通過銀行轉(zhuǎn)賬付的款，這些煙全部零售賣了。
8、證人陳某1證明，2012年冬天，陳某2和郭某4在故城縣青年路農(nóng)貿(mào)市場路東合開一煙酒門市。該門市的營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣許可證都是以陳某2的名義辦理的，門市干了一年，因經(jīng)營狀況不好，就不在青年路干了，郭某4和郭某2就開始在廣交路開了新的門市，在青年路開門市時(shí)郭某2沒有參與經(jīng)營。在廣交路開的煙酒門市開始用的還是陳某2的煙草專賣許可證，后來用郭某2的名字辦理的煙草許可證。其辦過一張工商銀行的卡，一直在郭某4手中拿著。
9、證人陳某2證明，2012年3月至5月左右，其和郭某4在故城縣青年路農(nóng)貿(mào)市場開了煙酒門市。2013年因經(jīng)營不好，就關(guān)門不干了。門市的營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣許可證都是其的名字，門市不干后記不清其的煙草專賣證在哪了。其沒有參與郭某2在故城縣鄭口鎮(zhèn)廣交路的“華茂煙酒綜合商店”的投資和經(jīng)營，也不知道郭某2在這開門市的事。
10、辨認(rèn)筆錄、照片、被辨認(rèn)人身份情況說明證明，經(jīng)姚某1辨認(rèn)，確認(rèn)王某2就是銷售給其香煙的新河縣的“二小”；經(jīng)王某2辨認(rèn)，確認(rèn)郭某2就是銷售給其卷煙的“小楊”；經(jīng)郭某2辨認(rèn)，確認(rèn)王某2就是購進(jìn)郭某2卷煙的“王哥”。
11、寧晉縣煙草專賣局案件移送函、檢查（勘驗(yàn)）筆錄、先行登記保存通知書、照片證明，寧晉縣煙草專賣局從姚某1處查扣2043條卷煙及證明卷煙的品種及數(shù)量情況。
12、河北省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)報(bào)告證明，從姚某1處查扣的卷煙均系真煙。
13、河北省煙草專賣局卷煙價(jià)格鑒定書證明，查扣的2043條卷煙價(jià)值共計(jì)135505元。
14、寧晉縣煙草專賣局證明，姚某1、王某2未取得煙草專賣零售許可證；郭某22015年10月10日申請(qǐng)辦理了煙草專賣零售許可證，經(jīng)營地址為故城縣鄭口鎮(zhèn)廣交路南側(cè)，有效期2015年10月10日至2020年10月9日；陳某22013年4月16日申請(qǐng)辦理了煙草專賣零售許可證，2015年6月19日注銷；郭某4未申請(qǐng)辦理煙草專賣零售許可證。
15、新河縣煙草專賣局證明，王某2未取得煙草專賣零售許可證。
16、王某2的銀行賬戶交易明細(xì)證明，王某22014年1月21日至2015年2月13日共匯入陳某1賬戶款489100元。2015年10月15日王某匯到王某2賬戶款22000元。
17、故城縣工商行政管理局個(gè)體工商戶登記信息表證明，陳某2經(jīng)營的“故城縣鄭口明子副食店”及郭某2經(jīng)營的“故城縣鄭口華茂煙酒商店”的核準(zhǔn)日期、開業(yè)時(shí)間、行業(yè)門類等有關(guān)信息情況。
18、大同鐵路公安處乘警支隊(duì)到案情況說明證明，2016年7月25日8時(shí)許，郭某2在衡水火車站附近被抓獲。
19、破案過程證明本案的案發(fā)及破獲情況。
上述證據(jù)已經(jīng)庭審質(zhì)證，內(nèi)容客觀真實(shí)，來源合法，與本案具體關(guān)聯(lián)性，且能相互印證，能夠證實(shí)上訴人（原審被告人）姚某1、王某2、原審被告人郭某4、郭某2非法經(jīng)營的犯罪事實(shí)，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人（原審被告人）王某2提出的本案事實(shí)不清的上訴理由，經(jīng)查，上訴人（原審被告人）姚某1、原審被告人郭某4、郭某2的供述，證人李某、王某的證言，辨認(rèn)筆錄，寧晉縣、新河縣煙草專賣局的證明均證明王某2非法買賣卷煙的事實(shí)；寧晉縣煙草專賣局檢查（勘驗(yàn)）筆錄、先行登記保存通知書、照片證明姚某1、王某2非法買賣卷煙的數(shù)量、品牌，上訴人（原審被告人）王某2在偵查階段及一審過程中均無異議；河北省煙草專賣局卷煙價(jià)格鑒定書證明涉案卷煙的價(jià)格。上述證據(jù)足以證明，上訴人（原審被告人）王某2非法經(jīng)營卷煙的事實(shí)。對(duì)上訴人（原審被告人）王某2提出的“本案事實(shí)不清”的上訴理由，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，原判認(rèn)定上訴人（原審被告人）姚某1、王某2、原審被告人郭某4、郭某2犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，對(duì)原審被告人郭某4、郭某2適用法律正確，量刑適當(dāng)。上訴人（原審被告人）姚某1、王某2非法經(jīng)營的犯罪情節(jié)較輕，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，可以對(duì)上訴人（原審被告人）姚某1、王某2宣告緩刑。對(duì)上訴人（原審被告人）姚某1、王某2及其辯護(hù)人提出的“請(qǐng)求對(duì)上訴人姚某1、王某2適用緩刑”的意見，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項(xiàng)、第二百三十三條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持寧晉縣人民法院（2017）冀0528刑初96號(hào)刑事判決的第三、四、五項(xiàng)，即三、被告人郭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金三千元。四、被告人郭某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金三千元。五、對(duì)于寧晉縣煙草專賣局登記保存的卷煙2043條，依法予以沒收，上繳國庫。
二、撤銷寧晉縣人民法院（2017）冀0528刑初96號(hào)刑事判決的第一、二項(xiàng)，即一、被告人姚某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金一萬元。二、被告人王某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，并處罰金一萬元。
三、上訴人（原審被告人）姚某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，宣告緩刑二年，并處罰金一萬元；
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算）
四、上訴人（原審被告人）王某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月，宣告緩刑二年，并處罰金一萬元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長侯春平
審判員王佳培
審判員李虹
裁判日期
二〇一七年十月十八日
書記員
書記員樊博
