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(2017)皖08刑終18號(hào)非法經(jīng)營(yíng)罪二審刑事判決書
來(lái)源: 中國(guó)裁判文書網(wǎng)   日期:2022-10-31   閱讀:

審理法院:安慶市中級(jí)人民法院

案  號(hào):(2017)皖08刑終18號(hào)

案件類型:刑事

案  由:非法經(jīng)營(yíng)罪

裁判日期:2017-02-13

審理經(jīng)過(guò)

安徽省岳西縣人民法院審理岳西縣人民檢察院指控原審被告人林某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪、被告人李某2犯銷售偽劣產(chǎn)品罪一案,岳西縣人民法院于2016年4月18日作出(2015)岳刑初字第00224號(hào)刑事判決,二被告人上訴后,安慶市中級(jí)人民法院于2016年6月20日作出(2016)皖08刑終113號(hào)刑事裁定,以違反法定的程序?yàn)橛?,撤銷岳西縣人民法院上述判決,并將該案發(fā)回重審。岳西縣人民法院重審后另行組成合議庭,于二○一六年十二月一日作出(2016)皖0828刑初89號(hào)刑事判決。原審被告人李某2不服,提出上訴。經(jīng)過(guò)閱卷,訊問上訴人,聽取辯護(hù)人的辯護(hù)意見后,認(rèn)為本案事實(shí)清楚,決定不開庭審理?,F(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院查明

原判認(rèn)定,2014年7月份,被告人林某1找到經(jīng)營(yíng)陸豐市東海偉信食品經(jīng)營(yíng)部的被告人李某2,提出從其處購(gòu)買卷煙,通過(guò)陸豐市5路公交車托運(yùn)給林某1。被告人林某1利用其持有的林某1、程某、林某1、林某2、林某3的郵政儲(chǔ)蓄銀行卡向李某2實(shí)際持有的李某2、李某1的郵政儲(chǔ)蓄銀行卡轉(zhuǎn)賬累計(jì)達(dá)到2164307元,其中包含林某1幫助一個(gè)名叫“阿浩”的代支付貨款635964元給李某2。

被告人林某1在網(wǎng)絡(luò)上利用其QQ空間發(fā)布香煙圖片和宣傳文字,銷售上述卷煙并招收代理。王某(已判刑)、湖南省邵陽(yáng)市婁星區(qū)居民陳某(已判刑)、甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)居民黃某等人遂聯(lián)系林某1,成為其網(wǎng)絡(luò)代理。林某1收到貨款后,通過(guò)陸豐市博美鎮(zhèn)圓通速遞公司按照各代理人的要求將卷煙快遞給買家。

2014年12月7日至2015年2月5日,被告人林某1利用其實(shí)際持有的林某4的支付寶賬戶,收取貨款累計(jì)113574元;2015年1月5日至4月26日,被告人林某1利用其實(shí)際持有的林某1的支付寶賬戶,收取貨款累計(jì)1044065元;2015年3月6日至6月16日,林某1利用其實(shí)際持有的林某3的支付寶賬戶收取貨款累計(jì)561161.5元;2015年5月29日至7月6日,林某1利用其實(shí)際持有的林某2支付寶賬戶收取貨款累計(jì)91729元。以上合計(jì)1810529.5元。

另查明:被告人李某2的妻子曾某在廣東煙草汕尾市有限公司陸豐市分公司辦有煙草專賣許可證,其2014年6月1日至2015年9月25日通過(guò)廣東煙草汕尾市有限公司陸豐分公司訂購(gòu)的中華等品牌香煙數(shù)量累計(jì)為1986條,折合卷煙價(jià)值累計(jì)228592.1元。

綜上,被告人林某1網(wǎng)上非法經(jīng)營(yíng)煙草制品價(jià)值合計(jì)1528343元(2164307元-635964元),被告人李某2非法銷售給林某1煙草制品價(jià)值1299750.9元(2164307元-635964元-228592.1元)。

2015年8月10日,被告人林某1被廣東省陸豐市博美鎮(zhèn)派出所民警抓獲歸案,其到案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。

2015年9月1日,被告人李某2在廣東省陸豐市北堤派出所民警督促下投案,其到案后供述了部分犯罪事實(shí)。

上述事實(shí)有經(jīng)庭審示證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí):

一、書證

1、受案登記表、立案決定書證實(shí):林某1、李某2因非法銷售卷煙被立案。

2、戶籍證明證實(shí):被告人林某1、李某2的戶籍信息。

3、到案經(jīng)過(guò)、情況說(shuō)明證實(shí):2015年8月10日,被告人林某1被廣東省陸豐市博美鎮(zhèn)派出所民警抓獲歸案,2015年9月1日,被告人李某2在廣東省陸豐市北堤派出所民警督促下投案。

4、圓通速遞單證實(shí):林某1向下線郵寄卷煙情況。

5、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、支付寶交易記錄證實(shí):林某1、李某2銷售卷煙轉(zhuǎn)賬情況,林某1通過(guò)支付寶收取貨款1810529.5元,林某1轉(zhuǎn)賬給李某2共計(jì)2164307元。

6、廣東煙草陸豐分公司商品價(jià)格一覽表、客戶訂購(gòu)信息、曾某經(jīng)營(yíng)許可證證實(shí):李某2的妻子曾某辦理有煙草許可證及從煙草公司訂購(gòu)卷煙等情況。

7、儲(chǔ)某1銷售香煙價(jià)格表、手機(jī)信息證實(shí):林某1的下線以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格銷售香煙情況。

8、岳西縣煙草專賣局證明證實(shí):中國(guó)煙草工業(yè)、商業(yè)不生產(chǎn)銷售白皮包裝卷煙,2012年在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)停止對(duì)阿詩(shī)瑪品牌香煙銷售,國(guó)內(nèi)條裝木盒卷煙市場(chǎng)價(jià)格500-1000元。

9、廣東省汕尾市煙草專賣局復(fù)函證實(shí):林某1、李某2未在該局申請(qǐng)辦理過(guò)煙草專賣零售許可證。

二、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查筆錄、辨認(rèn)筆錄

現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)筆錄證實(shí):對(duì)涉案人場(chǎng)所搜查情況及涉案人員互相指認(rèn)情況。

三、證人證言

1、王某的證言證實(shí):我有兩個(gè)QQ號(hào),都是網(wǎng)上賣煙的,給我供貨的主要是廣東汕尾陸豐市的一個(gè)男人,他支付寶的名字有林某1、林某3,還有叫林某2、林某4的好像也是他,他給我的煙極少數(shù)是真煙,大部分都是假煙,品牌有中華、黃鶴樓、鉆石芙蓉王、紅牡丹333。我用我自己的和我母親付某的支付寶交易,支付寶的交易額有一百多萬(wàn),其中實(shí)際交易的只有二、三十萬(wàn),我的下線有儲(chǔ)某1、柯某1等人。

2、陳某的證言證實(shí):我是通過(guò)QQ在網(wǎng)上賣煙的,支付寶是我本人名字,給我供貨的主要是廣東陸豐的,他的支付寶名字有林某1、林某2、林某3、林某4,我拿的有中華、芙蓉王、愛喜、阿里山、黑魔鬼,我買的煙都明顯低于市場(chǎng)價(jià),應(yīng)該都是假煙,但是阿里山煙他說(shuō)是真的,他都是從陸豐博美鎮(zhèn)那邊快遞過(guò)來(lái)給我的。

3、黃某的證言證實(shí):我是去年底在網(wǎng)上銷售香煙的,廣東博美有個(gè)姓林的主要供應(yīng)給我進(jìn)口煙,主要是愛喜,其他的也有,他的支付寶有幾個(gè),都是姓林,我使用的是“齊某”的支付寶。其實(shí)我也不知道是真煙還是假煙,外煙應(yīng)該沒有假的。

4、儲(chǔ)某1的證言證實(shí):我在網(wǎng)上賣香煙,我的上家有三個(gè),一個(gè)是王某,一個(gè)網(wǎng)上的,一個(gè)叫柯某1。我銷售的主要是國(guó)內(nèi)知名品牌香煙,還有一個(gè)自造品牌的煙,還有外煙,外煙都是真的。我在網(wǎng)上曬了煙的照片,都是通過(guò)支付寶交易。我銷售給了蔣某、李某2、李某3。

5、柯某1的證言證實(shí):我去年下半年看見王某在網(wǎng)上發(fā)一些煙的信息,我也開始慢慢網(wǎng)上賣煙,我賣給儲(chǔ)某1等人,我是用我父親柯某2的名字申請(qǐng)的支付寶,用這個(gè)轉(zhuǎn)賬。

6、蔣某的證言證實(shí):2014年10月份左右,我在微信上發(fā)現(xiàn)了儲(chǔ)某1的個(gè)人相冊(cè)里面有賣香煙,我就加了他,里面有國(guó)內(nèi)名煙,還有外國(guó)煙。我看中鉆石蘇煙(每條360元左右)和中華煙(硬中華每條360元,軟中華每條420元左右)、黑利群(每條135元左右),我一共買過(guò)十一次。

7、李某2的證言證實(shí):我在網(wǎng)上向儲(chǔ)某1買過(guò)香煙,有紅牡丹333、中國(guó)紅、白皮云煙1958、白皮黃鶴樓1916、白皮芙蓉王、白皮中華、蘇煙、木盒貴煙、玉溪莊園、云煙、木盒阿里山、木盒黃鶴樓、和天下、駱駝等,都是支付寶轉(zhuǎn)賬,這些煙交易價(jià)格比市場(chǎng)低一半。儲(chǔ)某1和我說(shuō)煙分真煙、高仿煙和假煙,我說(shuō)要真煙,但是我朋友們反饋說(shuō)口感不好,是假煙,我一共從儲(chǔ)某1那買了15607元錢的煙。

8、李某3的證言證實(shí):我向儲(chǔ)某1買過(guò)香煙。我買了之后在網(wǎng)上賣,賣過(guò)一條紅牡丹333給儲(chǔ)某2。

9、儲(chǔ)某2的證言證實(shí):今年三月份,我看見我侄媳婦李某3QQ上發(fā)布一些賣煙的信息,我就買了一條紅牡丹333的煙,是圓通快遞寄給我的,我支付了320元。我抽了之后,覺得煙太假。

10、桂某的證言證實(shí):2015年4月底,我的微信中添加了一個(gè)朋友,他是網(wǎng)上賣香煙的,我記得他姓儲(chǔ),我從建行卡上轉(zhuǎn)賬380元到他賬戶,向他購(gòu)買了20包香煙,有中華、駱駝,還有香港的和國(guó)外的煙,是圓通快遞郵寄給我的。

11、金某的證言證實(shí):2015年3月,我微信加了一個(gè)好友,我就買了一條白皮1916的煙,價(jià)格85元,我抽之后,感覺是假的。

12、李某4的證言證實(shí):我和王某是朋友,他在網(wǎng)上賣香煙。

13、屈某的證言證實(shí):2015年5月份,我從QQ上認(rèn)識(shí)一個(gè)人,我從他那買了一條鉆石蘇煙,價(jià)格160元,是手機(jī)支付寶支付的,他支付寶名稱叫儲(chǔ)某1。

14、林某5的證言證實(shí):我在博美鎮(zhèn)圓通快遞工作,2014年7月份,一個(gè)中年男子(經(jīng)辨認(rèn)為林某1)經(jīng)常到我店里郵寄物品,一共有七八千單,物品類似香煙,每次寄件人姓名都是“恩恩”“貝貝”等,沒有真實(shí)姓名。

四、被告人的供述與辯解

1、李某2的供述:2014年六七月份,陸豐博美一個(gè)叫“阿恭”的人找我弄煙,他要煙就打電話給我,我通過(guò)5路公共汽車搭過(guò)去,我用的是我名字和李某1名字的郵政儲(chǔ)蓄卡。他打款多的時(shí)候有4、5萬(wàn),少的時(shí)候有幾千,除了煙沒其他交易,具體金額我記不清,好像有八九十萬(wàn),煙的品牌有愛喜、阿里山、白皮系列、木盒的煙,還有中華、牡丹等。我的這些煙都是人家送貨給我時(shí)候說(shuō)是真的,還有國(guó)內(nèi)稀缺的如紅牡丹333、大前門煙我認(rèn)為是真的,我的煙基本都是陸豐市場(chǎng)上淘來(lái)的,其余的國(guó)產(chǎn)品牌煙都是假的。我確認(rèn)是假煙的只有9萬(wàn)元左右,我記不清各種品牌分別賣了多少。我老婆辦理了煙草專賣零售許可證,只能訂到指定的煙,量都不大。我知道銷售假煙是有很大風(fēng)險(xiǎn)的,所以我單獨(dú)租了一個(gè)地方做這事?!鞍⒑啤笔俏?015年2月份發(fā)展的客戶,他從我這拿貨有十來(lái)次,其中兩次是他朋友送現(xiàn)金給我的,有幾次是他轉(zhuǎn)賬給我,還有三四次是通過(guò)“阿恭”轉(zhuǎn)給我的,他們是朋友,他在我這拿的貨有10萬(wàn)元左右,其中煙和海味各一半。

2、被告人林某1的供述:我有四個(gè)支付寶,對(duì)應(yīng)的戶名分別叫林某1、林某4、林某2、林某3,都是網(wǎng)上賣香煙的。我是從李某2那進(jìn)的煙,都是假煙,價(jià)格都明顯低于市場(chǎng)價(jià),品牌有紅牡丹333、大前門、阿里山、萬(wàn)寶路、中華、芙蓉王、大公雞、玉溪、白沙、愛喜,游喜,還有白皮煙。總量以及各品種的數(shù)量有多少記不得了,每次我打電話找李某2要煙,他通過(guò)5路公共汽車發(fā)給我,我通過(guò)林某1、林某3、林某2、程某的郵政儲(chǔ)蓄賬戶打款到李某2或李某1的銀行卡。我賣的下家有王某和另外兩人?!鞍⒑啤笔抢钅?的客戶,因?yàn)槔钅?只接受銀行轉(zhuǎn)賬,李某2便讓“阿浩”通過(guò)我轉(zhuǎn)賬。我和他銀行賬戶之間只有煙草交易,沒有其他交易。

對(duì)被告人林某1、李某2及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見,綜合評(píng)判如下:

(一)對(duì)被告人林某1、李某2罪名的認(rèn)定。

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假,以假亂真,以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為。

銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪是指銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品,銷售金額數(shù)額較大的行為。

非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家規(guī)定,有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一的:

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的,或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

2010年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中“辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件,需要對(duì)偽劣煙草專賣品鑒定的,應(yīng)當(dāng)委托國(guó)務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門指定的煙草質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行?!?/p>

本案中,因所有涉案卷煙均已全部滅失,已無(wú)法對(duì)卷煙的真?zhèn)渭捌鋽?shù)量作出鑒定,認(rèn)定案件性質(zhì)的證據(jù)取決于被告人供述及證人證言。根據(jù)被告人李某2的供述,其銷售給林某1的卷煙部分是真煙,部分是假煙,其中真煙是大部分,但無(wú)法區(qū)分真煙、假煙的數(shù)額、數(shù)量;根據(jù)被告人林某1的供述,其從李某2處購(gòu)買的卷煙均是假煙;根據(jù)證人王某、儲(chǔ)某1、陳某、黃某等人證言,對(duì)所買賣的卷煙的真?zhèn)巍?shù)量也無(wú)法做出認(rèn)定。因此,綜合上述證據(jù),公訴機(jī)關(guān)指控被告人李某2犯銷售偽劣產(chǎn)品罪的證據(jù)不充分。

根據(jù)被告人林某1、李某2的供述及證人王某等人證言,以及煙草部門出具的相關(guān)情況說(shuō)明,本案中大量的卷煙均系煙草部門已停產(chǎn)的或者根本沒有的相關(guān)品牌,對(duì)這類卷煙的數(shù)量、數(shù)額,也無(wú)法予以區(qū)分,故被告人林某1、李某2及其辯護(hù)人辯稱其構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的理由不充分。

刑法第二百二十五第(一)項(xiàng)注重的是保護(hù)國(guó)家專營(yíng)、專賣品或者其他限制買賣的物品的制度。本案涉案物品是卷煙,屬于專賣品。根據(jù)被告人林某1、李某2的銀行卡交易記錄及二人供述,二人銀行卡內(nèi)的流水金額均系買賣卷煙款。故對(duì)該數(shù)額能準(zhǔn)確予以界定。被告人李某2的妻子曾某雖申辦了煙草專賣許可證,但本案指控李某2銷售的卷煙并非從當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Yu部門進(jìn)的貨,也未存放其商店中,公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定其犯罪數(shù)額中不包含其正常經(jīng)營(yíng)卷煙的金額,故應(yīng)認(rèn)定李某2買賣煙草的行為系“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)”。

綜上,被告人林某1、李某2的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

(二)對(duì)被告人林某1、李某2涉案金額認(rèn)定。

起訴書指控被告人林某1涉案金額為1528343元,被告人林某1并無(wú)異議,且有相關(guān)銀行卡交易記錄佐證,本院予以確認(rèn)。起訴書指控被告人李某2涉案金額為1299750.9元,被告人李某2庭審中表示無(wú)異議,本院予以確認(rèn)。

(三)關(guān)于被告人李某2是否構(gòu)成自首的問題。

二審答辯情況

被告人李某2及其辯護(hù)人辯稱李某2系自動(dòng)投案,且到案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí),應(yīng)構(gòu)成自首。經(jīng)查:被告人李某2系在其犯罪線索已被公安機(jī)關(guān)所掌握,在公安機(jī)關(guān)督促下到案的,其當(dāng)庭對(duì)部分犯罪事實(shí)予以否認(rèn)。故對(duì)李某2構(gòu)成自首的辯護(hù)意見不予采納。

原判認(rèn)為:被告人林某1未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可,在網(wǎng)絡(luò)上非法經(jīng)營(yíng)煙草制品,情節(jié)特別嚴(yán)重,其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人李某2未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可,非法經(jīng)營(yíng)煙草制品,情節(jié)特別嚴(yán)重,其行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪,公訴機(jī)關(guān)指控其犯銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪名不當(dāng)。被告人林某1、李某2的行為雖均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪,但雙方系上下線關(guān)系,二人之間沒有共同的犯罪故意,沒有共同犯罪行為,不應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。被告人林某1被抓獲歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí),系坦白,且有深刻的悔罪表現(xiàn),可從輕處罰。被告人李某2在公安機(jī)關(guān)督促下到案,但僅供述了部分犯罪事實(shí),不能認(rèn)定為自首,但可酌情從輕處罰。綜合上述情節(jié),案經(jīng)原審法院審判委員會(huì)討論決定,依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第(一)項(xiàng)、第六十七條第三款,最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第(一)項(xiàng)之規(guī)定,判決:一、被告人林某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪,判處有期徒刑六年,并處罰金二十萬(wàn)元;二、被告人李某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪,判處有期徒刑六年,并處罰金二十萬(wàn)元。

宣判后原審被告人李某2不服,上訴提出1、上訴人銷售香煙給林某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。上訴人經(jīng)營(yíng)的經(jīng)營(yíng)部以妻子曾某的名義申辦了煙草專賣許可證,明顯的不是無(wú)證經(jīng)營(yíng)卷煙。2、上訴人有自首情節(jié)。3、原判決顯失公平。因上訴人比原審被告人林某1的犯罪數(shù)額少228592.1元,撇開上訴人有法定、酌定從輕情節(jié),原判判決上訴人與林某1一樣的刑期,顯失公平。4、罰金刑判決過(guò)高。請(qǐng)求二審法院依法改判。其辯護(hù)人提出上述基本相同的辯護(hù)意見。

本院查明

經(jīng)審理查明,2014年7月份,原審被告人林某1找到經(jīng)營(yíng)陸豐市東海偉信食品經(jīng)營(yíng)部的上訴人李某2,提出從其處購(gòu)買卷煙,通過(guò)陸豐市5路公交車托運(yùn)給林某1。原審被告人林某1利用其持有的林某1、程某、林某1、林某2、林某3的郵政儲(chǔ)蓄銀行卡向李某2實(shí)際持有的李某2、李某1的郵政儲(chǔ)蓄銀行卡轉(zhuǎn)賬累計(jì)達(dá)2164307元,其中包含林某1幫助一個(gè)名叫“阿浩”的代支付貨款635964元給李某2。

原審被告人林某1在網(wǎng)絡(luò)上利用QQ空間發(fā)布香煙圖片和宣傳文字,推銷上述卷煙并招收代理。王某(已判刑)、湖南省邵陽(yáng)市婁星區(qū)居民陳某(已判刑)、甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)居民黃某等人遂聯(lián)系林某1,成為其網(wǎng)絡(luò)代理。林某1收到貨款后,通過(guò)陸豐市博美鎮(zhèn)圓通速遞公司按照各代理人的要求將卷煙快遞給買家。

2014年12月7日至2015年2月5日,原審被告人林某1利用其實(shí)際持有的林某4的支付寶賬戶,收取貨款累計(jì)113574元;2015年1月5日至4月26日,林某1利用其實(shí)際持有的林某1的支付寶賬戶,收取貨款累計(jì)1044065元;2015年3月6日至6月16日,林某1利用其實(shí)際持有的林某3的支付寶賬戶收取貨款累計(jì)561161.5元;2015年5月29日至7月6日,林某1利用其實(shí)際持有的林某2支付寶賬戶收取貨款累計(jì)91729元。以上合計(jì)1810529.5元。

另查明:上訴人李某2的妻子曾某在廣東煙草汕尾市有限公司陸豐市分公司辦有煙草專賣許可證,其2014年6月1日至2015年9月25日通過(guò)廣東煙草汕尾市有限公司陸豐分公司訂購(gòu)的中華等品牌香煙數(shù)量累計(jì)為1986條,折合卷煙價(jià)值累計(jì)228592.1元。

綜上,原審被告人林某1網(wǎng)上非法經(jīng)營(yíng)煙草制品價(jià)值合計(jì)1528343元(2164307元-635964元),上訴人李某2非法銷售給林某1煙草制品價(jià)值1299750.9元(2164307元-635964元-228592.1元)。

上述事實(shí)有經(jīng)一審?fù)徥咀C、質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)。在二審審理期間,上訴人及其辯護(hù)人均未提供影響本案事實(shí)的新證據(jù),本院對(duì)一審判決書所列證據(jù)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為

本院認(rèn)為,原審被告人林某1未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可,在網(wǎng)絡(luò)上非法經(jīng)營(yíng)煙草制品,情節(jié)特別嚴(yán)重,其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。上訴人李某2未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可,非法經(jīng)營(yíng)煙草制品,情節(jié)特別嚴(yán)重,其行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。對(duì)上訴人提出的上訴理由及辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見,經(jīng)查,李某2的妻子曾某雖申辦了煙草專賣許可證,但本案李某2銷售的卷煙并非從當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Yu部門購(gòu)進(jìn),也未存放其商店中,公訴機(jī)關(guān)指控其犯罪數(shù)額中不包含其正常經(jīng)營(yíng)卷煙的金額,故李某2買賣煙草的行為系“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)”。其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。對(duì)上訴人及辯護(hù)人提出李某2有自首情節(jié),經(jīng)查,李某2系在其犯罪線索已被公安機(jī)關(guān)所掌握,在公安機(jī)關(guān)督促下到案的,且其當(dāng)庭對(duì)部分犯罪事實(shí)予以否認(rèn)。故李某2不構(gòu)成自首。對(duì)上訴人及辯護(hù)人提出罰金判決過(guò)高的理由,經(jīng)查,上訴人的行為屬情節(jié)特別嚴(yán)重,依法并處違法所得一倍以上五倍以下的罰金,原審法院對(duì)其酌情處罰的,故上訴人的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立,不予采納。對(duì)上訴人及辯護(hù)人提出其比原審被告人林某1的犯罪數(shù)額少228592.1元,與查明的事實(shí)相符,予以采納,依法可以從輕處罰。對(duì)其主刑從輕處罰,附加刑罰金也相應(yīng)減少。據(jù)此,依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(二)項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第(一)項(xiàng)、第六十七條第三款,最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第(一)項(xiàng)之規(guī)定,判決如下:

二審裁判結(jié)果

一、維持安徽省岳西縣人民法院(2016)皖0828刑初89號(hào)刑事判決書的第一項(xiàng);即被告人林某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪,判處有期徒刑六年,并處罰金人民幣二十萬(wàn)元;

二、撤銷安徽省岳西縣人民法院(2016)皖0828刑初89號(hào)刑事判決書的第二項(xiàng);即被告人李某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪,判處有期徒刑六年,并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。

三、上訴人(原審被告人)李某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪,判處有期徒刑五年六個(gè)月,并處罰金人民幣十八萬(wàn)元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日。即自2015年9月1日起至2021年2月28日止。)(上述罰金在本判決生效后十日內(nèi)繳納)。

本判決為終審判決。

審判人員

審判長(zhǎng)劉風(fēng)

審判員錢丹青

審判員紀(jì)澤平

裁判日期

二〇一七年二月十三日

書記員

書記員張靜


 
 
 
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