審理法院：茂名市中級人民法院
案 號：（2017）粵09刑終143號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-10-31
審理經(jīng)過
廣東省茂名市茂南區(qū)人民法院審理廣東省茂名市茂南區(qū)人民檢察院指控被告人雷某1、劉某甲、趙某甲、王某甲犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年5月23日作出（2016）粵0902刑初146號刑事判決:一、被告人雷某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬元。二、被告人劉某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣八千元。三、被告人趙某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣八千元。四、被告人王某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五千元。五、扣繳的10660公斤煙葉(該煙葉在茂名市煙草專賣局保管，未隨案移送)。六、扣繳的贛Ｃ×××××大貨車一輛，發(fā)還給車輛所有人江西省高安某集團(tuán)大發(fā)汽運(yùn)有限公司。宣判后，被告人雷某1、劉某甲、王某甲不服提出上訴，本院于2016年8月19日以原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，裁定：一、撤銷廣東省茂名市茂南區(qū)人民法院（2016）粵0902刑初146號刑事判決。二、本案發(fā)回廣東省茂名市茂南區(qū)人民法院重新審判。
茂南區(qū)人民法院另行組成合議庭審理后，于2016年12月22日作出茂名市茂南區(qū)人民法院（2016）粵0902刑初386號刑事判決：一、被告人雷某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元。二、被告人劉某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬元。三、被告人趙某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬元。四、被告人王某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬元。五、扣繳的10660公斤煙葉(該煙葉在茂名市煙草專賣局保管，未隨案移送)，由扣押機(jī)關(guān)依法處理。六、扣押的車牌號碼為贛Ｃ×××××大貨車一輛，發(fā)還給車輛所有人江西省高安某集團(tuán)大發(fā)汽運(yùn)有限公司。宣判后，被告人雷某1、劉某甲、趙某甲再次分別提出上訴。
本院立案后，依法組成合議庭，于2017年8月4日在本院第二審判庭公開開庭審理了本案。廣東省茂名市人民檢察院指派檢察員魏文、林艷出庭履行職務(wù)。上訴人雷某1、劉某甲、趙某甲、原審被告人王某甲及雷某1的辯護(hù)人胡勝德律師，以及證人劉某乙到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定以下事實(shí)：
2014年年底，被告人王某甲從湖南省郴州市某物流信息部找到貨運(yùn)信息交給被告人劉某甲，被告人趙某甲、劉某甲通過該信息聯(lián)系到茂名貨主。然后，被告人趙某甲、劉某甲和茂名貨主一起到被告人雷某1處收購煙葉，拉到茂名銷售，從而三被告人互相認(rèn)識。
2015年1月18日，被告人趙某甲打電話給被告人雷某1，要求他找二車黃煙葉，雷某1回答只能找到一車。兩人還在電話上約定由雷某1出本錢找到煙葉，趙某甲介紹茂名的買家給雷某1認(rèn)識，雷某1另外支付2000元介紹費(fèi)給趙某甲。第二天，被告人雷某1、趙某甲、劉某甲就駕駛車牌號碼為贛Ｃ×××××大貨車（車主是被告人王某甲）到郴州市桂陽縣仁義鎮(zhèn)下半塘村和東城鎮(zhèn)各收一部分煙葉裝滿一車。趙某甲就打電話給王某甲告訴其要拉一車煙葉到茂名市，王某甲回答沒有證件不能拉黃煙葉，但趙某甲告訴其有老板跟車，有事情老板負(fù)責(zé)。在上高速公路前，王某甲與雷某1、趙某甲、劉某甲匯合，王某甲交2000元給劉某甲作差旅費(fèi)。雷某1作為煙葉的貨主跟車、趙某甲、劉某甲作為司機(jī)并負(fù)責(zé)打電話跟茂名市的買家聯(lián)系，三人一起將煙葉拉往茂名市。
被告人雷某1、趙某甲、劉某甲拉煙葉到茂名市，在茂南區(qū)茂南大道名湖汽車城旁等待買家時，被茂名市公安局民警和茂名市煙草專賣局工作人員抓獲，現(xiàn)場查扣了車牌號碼贛Ｃ×××××大貨車一輛及煙葉一車，煙葉的重量為10660公斤（大貨車及煙葉均未隨案移送）。經(jīng)茂名市發(fā)展和改革局價格認(rèn)證中心鑒定被查扣的煙葉價格為42元每公斤，總價值為人民幣447720元。經(jīng)廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗站檢驗被查扣的煙葉樣品為陳煙、初烤煙，等級為不列等級占100%，不列級的樣品已經(jīng)霉變，無使用價值。
另認(rèn)定，2015年7月24日16時許，被告人趙某甲由于在網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)自己被列為全國在逃人員，故自動前往廣州市公安局蘿崗區(qū)分局東區(qū)派出所投案，并如實(shí)供述自己的罪行。
以上事實(shí)，有以下證據(jù)證實(shí)：
（一）書證
1.接受刑事案件登記表，證實(shí)公安機(jī)關(guān)就該案辦理相關(guān)的受案手續(xù)。
2.抓獲經(jīng)過，證實(shí)被告人雷某1、劉某甲、趙某甲、王某甲歸案的情況。
3.拘留證、逮捕證，證實(shí)被告人雷某1、劉某甲、趙某甲、王某甲被采取強(qiáng)制措施的情況。
4.證明一份，證實(shí)被告人雷某1給了人民幣5000元趙某甲，讓被告人趙某甲出具證明證實(shí)2015年1月20日拉煙葉到茂名市被茂名市煙草局沒收一事與雷某1無關(guān)。趙某甲對該證明予以指認(rèn)，并說明雷某1讓其出具證明的目的是幫他掩蓋非法販賣煙葉的事實(shí)。
5.茂名市煙草專賣局向茂名市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查大隊移送本案的材料，證實(shí)2015年1月20日19時許，茂名市煙草專賣局聯(lián)合其他部門人員，在茂名市茂南區(qū)茂南大道名湖汽車城旁查獲一輛車牌號為贛Ｃ×××××的大貨車，查獲涉嫌違法的黃煙葉10660公斤，估算價值456354.60元。現(xiàn)場抓獲被告人雷某1、趙某甲和劉某甲，以上三人均對被查獲一輛車牌號為贛Ｃ×××××的大貨車和煙葉進(jìn)行了指認(rèn)。
6.煙葉過磅單，證實(shí)被查扣的煙葉凈重10660公斤。
7.被告人雷某1、劉某甲、趙某甲和王某甲的戶籍資料，證實(shí)雷某1、劉某甲、趙某甲和王某甲犯罪時已經(jīng)達(dá)負(fù)刑事責(zé)任年齡。
（二）被告人的供述和辯解
1.被告人雷某1的供述和辯解，證實(shí)2014年底，趙某甲和一位姓鄧的老板到其村（桂陽縣浩塘鄉(xiāng)元山村）收煙葉，其幫他們收了一車黃煙葉，所以認(rèn)識趙某甲，并且互留電話。過了二十多天，大約2015年1月18日趙某甲打電話叫其找兩車黃煙葉拉到茂名，其答應(yīng)只找一車。并且商量好，其出本錢找到貨，他介紹茂名的買家給其，其另外付2000元介紹費(fèi)給他。其和他一起拉貨到茂名，把貨賣掉后，趙某甲把貨的本錢給其，他賺差價和介紹費(fèi)，運(yùn)費(fèi)是趙某甲出，其在韶關(guān)路段給了2000元介紹費(fèi)給他加油，以后茂名那客戶其就可以聯(lián)系做生意了。19日當(dāng)天，趙某甲和其開車牌為贛Ｃ×××××的車到郴州市桂陽縣仁義鎮(zhèn)下半塘村收了部分煙葉，接著到幾十公里外的東城鎮(zhèn)收了另一部分，都是當(dāng)?shù)剞r(nóng)民挑出來在路邊，其和趙某甲去收購，不清楚煙民的具體姓名，加起來一整車往茂名市拉去。20日晚上19時許，在茂名市茂南大道被當(dāng)?shù)鼐C合行政執(zhí)法隊查扣處理。
其不清楚茂名的買家是誰，一路上都是趙某甲聯(lián)系的，他與茂名買家通電話，因為他答應(yīng)介紹其認(rèn)識的，以后其有貨就聯(lián)系茂名買家。這種煙的價格比較亂，這批貨賣出去的價格是趙某甲聯(lián)系的，具體價格不清楚。去年底，趙某甲和姓鄧的老板來收煙時是送到茂名銷售，所以趙某甲是茂名煙葉老板的客戶。
劉某甲與趙某甲過來的，他也是司機(jī)，一路上兩人輪換開車，劉某甲與茂名買家也通話好幾次，誰休息誰聯(lián)系。劉某甲知道這車貨是黃煙葉，裝貨的時候他一直在場。
2015年3月20日，趙某甲打電話給其說出來解決貨車被扣的事情，其答應(yīng)出來了，于是約好見面。趙某甲說茂名那邊被扣車的事基本處理了，叫其借5000元經(jīng)費(fèi)給他把車開回來就沒事了，其同意了，認(rèn)為寫清楚好些，并說5000元算給他的，趙某甲答應(yīng)了，寫了一張《證明》和一張5000元的收條給我。
二審答辯情況
其在庭審過程中對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)無異議，但對煙葉的鑒定價格有異議，認(rèn)為鑒定價格過高。
2.被告人劉某甲的供述和辯解，證實(shí)2015年1月19日上午，其和趙某甲到桂陽縣見雷某1，當(dāng)時雷某1開著一輛白色面包車帶其二人去裝煙葉，在郴州市桂陽縣某村莊裝了半車黃煙葉，又到幾十公里外的永興縣裝了半車黃煙葉拉往茂名。裝車后已經(jīng)深夜了，在郴州上高速公路前其見到車主王某甲，他給了1000元作路費(fèi)，其說不夠，王某甲說車上有老板，叫他先墊付，然后其三人去茂名。在韶關(guān)路段，雷某1給了趙某甲2000元，路上的過路費(fèi)是趙某甲付的。20日17時許，其三人到了茂名電白服務(wù)區(qū)休息，聯(lián)系好買家接貨人，按對方要求，晚上7點(diǎn)多出服務(wù)站再聯(lián)系，對方說在高速公路出口有一輛無牌面包車打著應(yīng)急燈，讓其三人開車跟著車走，開到一個交通崗轉(zhuǎn)左再開一段路就給茂名煙草執(zhí)法隊查獲了。
趙某甲和其聯(lián)系買家接貨人，都是用其的手機(jī)撥打買家的電話。其回佛山時，趙某甲說他手機(jī)摔壞了，借其手機(jī)再寄來還其，趙某甲把其手機(jī)拿走了，半個月后聯(lián)系他時，她說與其妻子吵架把其手機(jī)摔壞了。
其不知道這車貨的進(jìn)貨價多少，賣貨價也不知道。其不知道茂名的老板姓什么，趙某甲說是從郴州市某信息部找電話認(rèn)識的。趙某甲與其講過這趟車把雷某1帶給茂名買家認(rèn)識，但接觸中其感覺到趙某甲不想讓雷某1與茂名買家正面接觸，趙某甲讓其與茂名買家聯(lián)系時表現(xiàn)得很熟悉給雷某1看。這趟車的貨是雷某1的，聯(lián)系茂名買家是趙某甲。其與買家通了兩次電話，對方是男的，其沒有買家電話，只有趙某甲有。
王某甲知道其與趙某甲拉黃煙葉到茂名。第一次到物流信息部接貨需要車的證件登記，當(dāng)時是王某甲辦理的，信息部已經(jīng)告知他拉的是黃煙葉。每次拉貨其必須向王某甲匯報，并且得到他的同意。拉完第一次煙葉后，其和趙某甲都認(rèn)識了雷某1和茂名的買家，回來后三人曾商量，販賣煙葉到茂名。拉一趟煙葉到茂名大概6000元，拉到這批貨，利潤是王某甲分配的。
其出車前都不知道該車煙葉沒有合法證件，王某甲給其的任務(wù)是負(fù)責(zé)路上的開銷，中途的車故障，防止司機(jī)偷油，防止騙取高速路費(fèi)，負(fù)責(zé)接打貨主電話。
其在庭審過程中對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)無異議，但對煙葉的鑒定價格有異議，認(rèn)為鑒定價格過高。
3.被告人趙某甲的供述和辯解，證實(shí)2015年1月18日，車主王某甲在郴州市郴資桂大道路邊的貨運(yùn)信息部聯(lián)系業(yè)務(wù)時，該部提供了貨主的電話，由于王某甲聯(lián)系好運(yùn)輸業(yè)務(wù)后讓其出車的。第二天其和劉某甲一起通過電話找到貨主雷某1，然后雷某1開面包車帶其二人到郴州市桂陽縣仁義鎮(zhèn)下半塘村的路邊收購煙葉，然后又到幾十公里的東城鎮(zhèn)繼續(xù)裝車，裝滿車后晚上出發(fā)。準(zhǔn)備上高速公路時其見到王某甲，當(dāng)時劉某甲向王某甲要了一些路費(fèi)，給的不夠，讓其二人向貨主要求預(yù)支些運(yùn)費(fèi)。車到茂名分界時劉某甲拿其的手機(jī)按照雷某1講的號碼撥通買家的電話，說貨快到茂名了，問交接的事。晚上七點(diǎn)多鐘下茂名高速，下高速后，茂名買家在高速路口等，開著一輛白色無牌面包車打應(yīng)急燈帶路，下高速往茂名市區(qū)方向走到第一個紅燈轉(zhuǎn)左（即茂南大道）再開一段路就被當(dāng)?shù)氐木C合行政執(zhí)法隊查獲了。
茂名買家是誰其不清楚，雷某1才知道。路上其和劉某甲都與買家聯(lián)系過。當(dāng)時雷某1謊稱自己年紀(jì)大，普通話說不好，溝通不了，讓其與買家通電話。是用其的電話撥打買家的電話。該車煙葉沒有準(zhǔn)運(yùn)證明，運(yùn)輸也是違法的，貨主雷某1在場不敢指認(rèn)，因為被查獲時雷某1幾次叮囑其與劉某甲不能指證他是貨主，并指使其到時與執(zhí)法人員說其是搭便車的。
這趟車運(yùn)費(fèi)總共6000元，雷某1在高速路上預(yù)支了2000元，不清楚煙葉是誰賣給雷某1。雷某1讓其寫《證明》，目的是要求其隱瞞他是這車煙葉的貨主，雷某1給其5000元好處費(fèi)。其不知道這批煙葉價值多少。劉某甲知道這車貨是黃煙葉，當(dāng)時劉某甲一起裝黃煙葉。劉某甲會開車，但沒有駕駛證，所以大部分是其開的，一小段是他開的，其實(shí)真正任務(wù)是王某甲派他來監(jiān)督其的。王某甲明知運(yùn)輸?shù)氖菬煵?，他是車?yán)习?，其出車過程一路上都匯報，他知道拉什么，運(yùn)費(fèi)多少的。第一次裝好貨準(zhǔn)備上高速時停在路邊向王某甲要路費(fèi)時，王某甲還幫忙為貨車蓋雨布，所以王某甲明知是拉煙草的。在王某甲的指示下其和劉某甲聯(lián)系雷某1拉煙葉到茂名銷售的。劉某甲是車?yán)习逯?，整個過程都在場，都是他指揮其干活的。
其在庭審過程中對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)無異議，但對煙葉的鑒定價格有異議，認(rèn)為鑒定價格過高。
4.被告人王某甲的供述，證實(shí)車牌號碼為贛Ｃ×××××大貨車，其占有20%的股份，劉某甲占30%，趙某甲占30%，因為老板欠其工資，去年農(nóng)歷10月開始，這輛車由其自負(fù)盈虧。車在2015年1月20日因無準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品的行為被執(zhí)法隊查扣了。
2015年1月18日上午，其和趙某甲到郴州市區(qū)某信息部找貨拉，第二天上午，其開車裝貨的路上，趙某甲打電話說，他接一車黃煙葉，由桂陽運(yùn)到茂名，其說：“黃煙葉沒證件不能拉?！壁w某甲說沒事，有老板跟車，有事老板負(fù)責(zé)。一般來說有老板跟著就有合法證件，于是其同意就沒說什么。下午六點(diǎn)鐘，劉某甲打電話說，他和趙某甲裝好黃煙葉現(xiàn)在郴州，其說在路上等他們。晚上九點(diǎn)多鐘在京珠高速的良田服務(wù)站，其見到趙某甲、劉某甲和跟著的煙葉老板。其給了2000元劉某甲作為路費(fèi)。過了一會兒各自上車。晚上11點(diǎn)多鐘時趙來電說車和貨給茂名市煙草專賣局聯(lián)合執(zhí)法隊查扣了。這車黃煙葉的貨主是雷某1。
趙某甲是其請的司機(jī)，劉某甲負(fù)責(zé)跟車的，其請他倆沒有工資底，是利潤提成的，趙某甲、劉某甲各占利潤提成的30%，其占40%。這趟煙草的運(yùn)費(fèi)是6000元。
（三）鑒定意見
1.茂發(fā)鑒字[2015]046號關(guān)于被查扣煙葉的價格鑒定意見書及鑒定意見通知書，證實(shí)茂名市發(fā)展和改革局價格認(rèn)證中心于2015年5月11日作出鑒定認(rèn)定被扣煙葉的價格為每公斤42元，被扣煙葉的總價格為人民幣447720元。該鑒定意見已經(jīng)通知四名被告人。
2.編號為JYBG-2015-061檢驗報告及鑒定意見通知書，證實(shí)廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗站于2015年2月2日出具檢驗報告認(rèn)定被查扣的煙葉樣品為陳煙、初烤煙，等級為不列等級占100%，不列級的樣品已經(jīng)霉變，無使用價值。該檢驗報告已經(jīng)通知四名被告人。
3.編號為JYBG-2015-305檢驗報告及鑒定意見通知書，證實(shí)廣東省質(zhì)量監(jiān)督煙草檢驗站于2015年12月23日出具檢驗報告認(rèn)定被查扣的煙葉樣品為陳煙、初烤煙，等級為不列等級占100%，不列級的樣品已經(jīng)霉變，無使用價值。該檢驗報告已經(jīng)通知四名被告人。
4.庭審筆錄，證實(shí)在第一次庭審時，通知鑒定人杜某出庭，杜某在庭上證實(shí)茂發(fā)鑒字[2015]046號鑒定結(jié)論是程序合法、客觀、公平、公正作出的。
（四）檢查筆錄
檢查筆錄，證實(shí)2015年1月20日19時許，茂名市煙草專賣局聯(lián)合茂名市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊、巡警支隊及交通執(zhí)法部門的工作人員在茂名市茂南區(qū)茂南大道明湖汽車城旁邊檢查到一輛涉嫌違法運(yùn)輸煙草專賣品的大貨車，車牌號碼為贛Ｃ×××××，車內(nèi)載滿煙葉。茂名市煙草專賣局對該輛大貨車及煙葉予以查扣，被告人雷某1、趙某甲、劉某甲對此予以確認(rèn)。
以上證據(jù)均由公訴機(jī)關(guān)提供，均經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證。
原判決認(rèn)為，被告人雷某1、劉某甲、趙某甲、王某甲無視國法，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，在未取得煙草專賣準(zhǔn)運(yùn)證的情況下非法運(yùn)輸煙草專賣品重量達(dá)10660公斤，價值人民幣447720元，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其四人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，對其四人依法應(yīng)當(dāng)在五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)的量刑幅度內(nèi)進(jìn)行處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人雷某1、劉某甲、趙某甲、王某甲犯非法經(jīng)營罪的基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，應(yīng)予認(rèn)定。在非法經(jīng)營的共同犯罪中，被告人雷某1出資且負(fù)責(zé)收購煙葉，在全案中起主要的作用，是主犯，依法應(yīng)當(dāng)按其所參與的全部犯罪處罰。被告人劉某甲、趙某甲是司機(jī)，負(fù)責(zé)運(yùn)輸煙葉及打電話聯(lián)系買家，被告人王某甲是貨車車主，負(fù)責(zé)聯(lián)系貨運(yùn)的信息，其三人在非法經(jīng)營的共同犯罪中起次要的作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)對其三人予以減輕處罰；但趙某甲還負(fù)責(zé)與貨主雷某1聯(lián)系，在貨主與茂名市的買家中起到比較大的橋梁作用，是起作用較大的從犯，因此對其又應(yīng)比較同案被告人劉某甲、王某甲從重處罰。被告人趙某甲在犯罪以后自動投案，并如實(shí)供述自己的罪行，是自首，依法應(yīng)對其減輕處罰。鑒于被告人雷某1、劉某甲、趙某甲、王某甲非法經(jīng)營的煙葉被及時查獲，尚未銷售出去，社會危害性相對較小，依法可以對其四人酌情從輕處罰。扣繳的10660公斤煙葉(該煙葉在茂名市煙草專賣局保管，未隨案移送)，由扣押機(jī)關(guān)依法處理；查扣的車牌號碼為贛Ｃ×××××大貨車一輛，應(yīng)發(fā)還給車輛所有人江西省高安某集團(tuán)大發(fā)汽運(yùn)有限公司。
關(guān)于煙葉價格問題，四被告人及三辯護(hù)人提出認(rèn)為煙葉價格認(rèn)定不合理及不合法的意見，茂名市發(fā)展和改革局價格認(rèn)證中心作出的關(guān)于煙葉價格為人民幣447720元過高，該鑒定意見書不能作為本案的定案證據(jù)使用，認(rèn)為被告人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。經(jīng)查，依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條：“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計算非法經(jīng)營數(shù)額…（二）查獲的復(fù)烤煙葉、煙葉的價格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙平均基準(zhǔn)價格計算”。再根據(jù)《廣東省煙草專賣局關(guān)于發(fā)布2015年度全省涉案煙草專賣品價值估算的價格計算標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)事項的通知》中第二條“涉案煙葉、煙梗及煙絲價格計算標(biāo)準(zhǔn)（一）涉案煙葉的價格按2014年度全省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價格2140.50元／50公斤（不含增值稅）計算。涉案煙梗價格參照煙葉價格計算”。本案中由于被查扣的煙葉無法查清銷售或者購買的價格，所以對于查獲的煙葉價格只能按照查獲地廣東省省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙平均基準(zhǔn)價格（2140.50元／50公斤）計算。按上述標(biāo)準(zhǔn)計算，被查扣煙葉的價格為人民幣447720元，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，已經(jīng)達(dá)到了非法經(jīng)營罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，該四名被告人的行為均已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此對于該辯解及辯護(hù)意見，理據(jù)不足，不予采納。
對于被告人劉某甲及其辯護(hù)人辯稱被告人劉某甲因吸毒被查獲后，在戒毒所主動交代犯罪事實(shí)，具有自首的情節(jié)的辯解意見。經(jīng)查，此辯解意見僅有被告人劉某甲在法庭審理過程中供述，沒有其他證據(jù)予以佐證，公訴機(jī)關(guān)亦沒有提供其他任何證據(jù)予以證實(shí)，該點(diǎn)辯護(hù)意見理據(jù)不足，無法認(rèn)定。
關(guān)于被告人的行為是否屬未遂的問題，辯護(hù)人提出煙葉在運(yùn)輸途中被查扣，未銷售，根據(jù)法律規(guī)定，非法經(jīng)營是行為犯，被告人雷某1、劉某甲、趙某甲和王某甲已經(jīng)進(jìn)行了收購煙葉及運(yùn)輸?shù)姆缸镄袨?，著手?shí)施了犯罪，行為犯罪只要事實(shí)犯罪即為既遂，因此四被告人的行為屬于犯罪既遂。辯護(hù)人該辯護(hù)意見沒有法律依據(jù)，不予支持。
關(guān)于被告人王某甲及其辯護(hù)人唐某辯稱被告人王某甲的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因為王某甲既非該案的策劃者，也不是共同犯罪者，被告人王某甲并不知道整件事情的運(yùn)作，亦沒有跟隨車輛，沒有參與犯罪的辯解意見。經(jīng)查，王某甲主觀上是明知道趙某甲運(yùn)輸?shù)奈锲肥菄覍I的煙葉，在客觀上給予運(yùn)輸費(fèi)用2000元并派同村人劉某甲一起參與運(yùn)輸，監(jiān)督運(yùn)輸全過程，王某甲并非拒絕共同犯罪，上述事實(shí)有王某甲的供述、同案人劉某甲、趙某甲的供述等證據(jù)證實(shí)，證據(jù)之間形成證據(jù)鏈，彼此關(guān)聯(lián)，相互印證，足以認(rèn)定被告人王某甲構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此被告人王某甲及其辯護(hù)人該辯護(hù)意見與事實(shí)不符，不予采納。
根據(jù)被告人雷某1、趙某甲、劉某甲和王某甲的犯罪情節(jié)、社會危害性及其四人的認(rèn)罪態(tài)度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項、第四條第（二）項之規(guī)定，遂作出(2016)粵0902刑初386號刑事判決。
宣判后，原審被告人雷某1不服，提起上訴稱：一審判決認(rèn)定涉案物品價格為447720元，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。二、一審沒有查清涉案煙葉的收購價格或銷售價格，影響了本案的定罪量刑。三、一審判決認(rèn)定被告人的犯罪事實(shí)錯誤，對各被告人的地位、作用認(rèn)定錯誤。上訴人不是主犯。四、上訴人具有法定和酌定從輕、減輕處罰情節(jié)。請求本院依法改判。
其辯護(hù)人辯護(hù)稱：一、一審判決認(rèn)定涉案物品價格為447720元，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。二、一審判決沒有查實(shí)本案據(jù)以定罪量刑的關(guān)鍵事實(shí)，即涉案煙葉的收購價格或銷售價格，而且有基本的線索可供查清查實(shí)，但偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)、一審法院均沒有查清涉案煙葉的收購或銷售價格，影響了本案的定罪量刑，導(dǎo)致錯案發(fā)生。案件在偵查期間，上訴人在供述中明確告知辦案人員在收購煙葉的時間、地點(diǎn)，而且，其他被告人也供述了茂名市買家的聯(lián)系電話，根據(jù)通話記錄可以找到買家，可以確定銷售價格，但偵查人員能夠調(diào)查收集該證據(jù)卻不去收集。根據(jù)上訴人雷某1的基本供述及證人劉某乙了解上訴人雷某1收購煙葉的事實(shí)。三、一審判決認(rèn)定本案各被告人的犯罪事實(shí)部分錯誤，對本案中各其他被告人的地位、作用的認(rèn)定不符合罪刑一致的原則，導(dǎo)致上訴人的刑罰與其他被告人的刑罰失衡，有悖于公平公正的司法原則。五、從犯罪后果和社會危害性來看，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下減輕處罰。另外，本案不存在違法所得的事實(shí)，對上訴人處以罰金2萬元沒有法律依據(jù)。上訴人無違法犯罪記錄，屬初犯。上訴人有坦白的表現(xiàn)，態(tài)度誠懇。本案社會危害性不大，涉案煙葉是沒有使用價值的不被收購的煙葉，并未流入社會，因此，一審判決認(rèn)定的事實(shí)部分錯誤，一審判決認(rèn)定上訴人“情節(jié)特別嚴(yán)重”，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)依法改判。
原審被告人劉某甲上訴稱：本案由茂名市發(fā)展和改革局價格認(rèn)證中心作出的涉案煙葉價格過高，要求重新鑒定。劉某甲是案發(fā)后2015年8月10日到茂名市公安局主動說出事情經(jīng)過，是自首。請求本院查清事實(shí)后公正判決。
原審被告人趙某甲不服上訴認(rèn)為對涉案煙葉的鑒定價格有意見，鑒定價格過高。請求撤銷原判，對其作出公正的判決。
本院查明
茂名市人民檢察院出庭意見認(rèn)為：一、本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。涉案物品價格鑒定程序正確，合法有效。二、對于收購價及銷售價格，茂南區(qū)人民檢察院于2016年2月4日將案退回茂名市公安局補(bǔ)充偵查，要求偵查機(jī)關(guān)到涉案煙葉的收購地查清煙葉的收購價格，但經(jīng)訊問雷某1，其無法提供收購煙葉的具體地點(diǎn)，無法進(jìn)一步查清涉案煙葉的收購價，因此，本案涉案煙葉的收購價及銷售價存在無法查清的情形。三、本案涉案物品按照省煙草專賣局發(fā)布的上年度烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，是符合法律規(guī)定的。根據(jù)《廣東省煙草專賣局關(guān)于發(fā)布2015年度全省涉案煙草專賣品價值估算的價格計算標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)事項的通知》中第二條“涉案煙葉、煙梗及煙絲價格計算標(biāo)準(zhǔn)（一）涉案煙葉的價格按2014年度全省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價格2140.50元/50公斤（不合增值稅）計算。涉案煙梗價格參照煙葉價格計算”。茂名市發(fā)展和改革局價格認(rèn)證中心于2015年5月11日作出鑒定認(rèn)定被扣煙葉的價格為每公斤42元，被扣煙葉的總價值為人民幣447720元。該鑒定依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)參照了廣東省煙草專賣局發(fā)布的上年度的全省烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價格的標(biāo)準(zhǔn)，與《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定相符，因此茂發(fā)鑒字[2015]046號關(guān)于被查扣煙葉的價格鑒定意見書，證據(jù)充分，客觀真實(shí)，應(yīng)予認(rèn)定。四、從該案立案到劉某甲被抓獲并被逮捕的經(jīng)過，可以證明劉某甲并無自動投案的情形，也不存在著司法機(jī)關(guān)未掌握其罪行之前主動交代自己罪行的情形。因此，本案中劉某甲沒有自首的情節(jié)。五、雷某1在本案中，其主犯的地位體現(xiàn)在，其出資收購煙葉，并具體負(fù)責(zé)收購煙葉，煙葉收購?fù)戤吅?，其又與劉某甲、趙某甲一起，將煙葉運(yùn)到茂名。可見，在本案中，雷某1所起的作用最大，參與的環(huán)節(jié)最多，在全案中起主要的作用，因而，認(rèn)定雷某1為本案的主犯，被告人劉某甲、趙某甲是司機(jī)，負(fù)責(zé)運(yùn)輸煙葉及打電話聯(lián)系買家，王某甲是貨車車主，負(fù)責(zé)聯(lián)系貨運(yùn)的信息，并提供差旅費(fèi)用。劉某甲、趙某甲、王某甲三人在非法經(jīng)營的共同犯罪中起次要作用，是從犯。建議本院維持原判。
經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定被告人雷某1、趙某甲、劉某甲和王某甲的犯罪事實(shí)清楚，據(jù)以定案的證據(jù)確實(shí)充分，本院予以全部確認(rèn)。在二審審理期間，證人劉某乙的證言缺乏其他證據(jù)佐證，不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人雷某1、劉某甲、趙某甲、王某甲違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，收購煙葉到茂名銷售，擾亂市場秩序，非法經(jīng)營煙葉數(shù)額價值人民幣447720元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，其四人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審判決定罪準(zhǔn)確，主從犯認(rèn)定正確，量刑適當(dāng)。
茂南區(qū)人民法院（2016）粵0902刑初146號刑事判決在本院發(fā)回重審后，沒有新的證據(jù)事實(shí)的情況下，重新作出的(2016)粵0902刑初386號判決對各被告人提高了罰金刑。違反《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十六條第一項“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！边@一規(guī)定，應(yīng)予以糾正。
關(guān)于上訴人雷某1及其辯護(hù)人提出關(guān)于煙葉價格確定問題，犯罪未遂的問題，上訴人劉某甲及其辯護(hù)人辯稱具有自首情節(jié)的意見，上訴人趙某甲提出煙葉的價格等意見，原判決對此已作專門闡述，本院對此予以確認(rèn)，不再累述。各上訴人的上訴理據(jù)不足，不予采納。
案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、第二百二十六條第一款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣東省茂名市茂南區(qū)人民法院（2016）粵0902刑初386號刑事判決第五、六項。
二、撤銷廣東省茂名市茂南區(qū)人民法院（2016）粵0902刑初386號刑事判決第一、二、三、四項。
三、上訴人雷某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2020年7月21日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)向原審法院，上繳國庫。）
四、上訴人劉某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣八千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年10月14日起至2018年10月13日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)向原審法院繳納，上繳國庫。）
五、上訴人趙某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣八千元。
（主刑已執(zhí)行完畢。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)向原審繳納，上繳國庫。）
六、原審被告人王某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五千元。
（主刑已執(zhí)行完畢。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)向原審繳納，上繳國庫。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長羅文
審判員張書銘
代理審判員周經(jīng)輝
裁判日期
二〇一七年十月三十一日
書記員
書記員梁倍寧
