審理法院：柳州市魚峰區(qū)人民法院
案 號(hào)：（2019）桂0203刑初155號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-06-25
審理經(jīng)過
廣西壯族自治區(qū)柳州市魚峰區(qū)人民檢察院以魚檢公刑訴[2019]90號(hào)起訴書指控被告人丘某1犯非法經(jīng)營罪，于2019年3月8日向本院提起公訴。本院立案后，經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序，于2019年4月16日轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖聿⒔M成合議庭，于2019年4月16日公開開庭審理了本案。廣西壯族自治區(qū)柳州市魚峰區(qū)人民檢察院指派檢察員黃強(qiáng)出庭支持公訴，被告人丘某1及其辯護(hù)人羅清良到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
廣西壯族自治區(qū)柳州市魚峰區(qū)人民檢察院指控：2018年2月至10月期間，被告人丘某1在未辦理煙草專賣零售許可證的情況下，多次將卷煙非法銷售給翚秀園（另案處理），翚秀園通過微信轉(zhuǎn)賬的方式將煙款支付給丘某1。經(jīng)合計(jì)，2018年2月24日至10月期間，丘某1銷售給翚秀園的卷煙金額共計(jì)464438元。
2018年10月14日，被告人丘某1、翚秀園被公安機(jī)關(guān)抓獲。柳州市城區(qū)煙草專賣局分別在柳州市柳石路開關(guān)廠銀桐廣場1號(hào)門門口、柳州市石爛路3號(hào)藍(lán)天福園4棟1602室、物流園等處，查扣翚秀園卷煙一批。經(jīng)廣西壯族自治區(qū)煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站對(duì)查獲后經(jīng)抽樣送檢的卷煙進(jìn)行檢驗(yàn)，被查獲的卷煙多為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
為支持上述指控，公訴機(jī)關(guān)向本院提交了如下證據(jù)：1.物證；2.書證、3.證人證言；4.鑒定意見；5.被告人供述和辯解；6.辨認(rèn)筆錄；7.視聽資料等。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人丘某1違反國家規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣許可證而非法經(jīng)營煙草制品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在發(fā)表公訴意見時(shí)，公訴人提出丘某1有自愿認(rèn)罪的情節(jié)。提請本院依法判處。
一審答辯情況
被告人丘某1對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無異議，對(duì)指控的罪名有異議，辯解稱其行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名有異議。提出：1.丘某1的行為應(yīng)定性為銷售偽劣產(chǎn)品罪，而非非法經(jīng)營罪。首先，丘某1銷售假煙侵害的是消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)和正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，而不是侵害國家煙草專營專賣的法律法規(guī)、許可制度，其次，丘某1以假冒偽劣卷煙冒充真煙進(jìn)行銷售，符合銷售偽劣產(chǎn)品罪中銷售“以假充真”的行為特征，再次，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定可以得出，非法經(jīng)營煙草的適用情形僅為未經(jīng)許可非法經(jīng)營煙草專賣品的行為，不包含經(jīng)營假冒的煙草專賣品在內(nèi)，假煙是偽劣產(chǎn)品的一種，不屬于煙草專賣品，經(jīng)營假煙的行為應(yīng)認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪。2.公訴機(jī)關(guān)指控丘某1銷售假煙464438元，事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)場查獲的假煙扣除非丘某1提供的假煙予以認(rèn)定。3.丘某1與翚秀園是共同犯罪，翚秀園下單后丘某1才發(fā)貨，因此翚秀園是主犯，丘某1是從犯。
本院查明
經(jīng)審理查明：
2018年2月至10月期間，被告人丘某1為牟取利益，在未辦理煙草專賣零售許可證的情況下，多次向他人購買“阿某”、“孔雀”、“黃金葉”等品牌卷煙，后在南寧市通過物流方式發(fā)貨到柳州市，將卷煙非法銷售給翚秀園（另案處理），翚秀園購買卷煙后在柳州市賣。翚秀園通過微信轉(zhuǎn)賬的方式將煙款支付給丘某1，經(jīng)合計(jì)，2018年2月24日至2018年10月13日期間，丘某1銷售給翚秀園的卷煙金額共計(jì)人民幣464,438元。
2018年10月14日，被告人丘某1在南寧市被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，翚秀園在柳州市被公安機(jī)關(guān)抓獲。隨后，柳州市城區(qū)煙草專賣局分別在柳州市柳石路開關(guān)廠銀桐廣場1號(hào)門門口、柳州市石爛路3號(hào)藍(lán)天福園4棟1602室、柳州市柳南區(qū)航領(lǐng)路16號(hào)國聯(lián)物流園內(nèi)源源物流，查獲翚秀園卷煙443條。經(jīng)廣西壯族自治區(qū)煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站對(duì)查獲后經(jīng)抽樣送檢的卷煙進(jìn)行檢驗(yàn)，被查獲的卷煙多為偽劣卷煙或假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
上述事實(shí)，有以下證據(jù)予以證實(shí)：
1.《受案登記表》《立案決定書》，證實(shí)該案由柳州市城區(qū)煙草專賣局于2018年10月15日移送至公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)于同日決定立案偵查。
2.檢查（勘驗(yàn)）筆錄、證據(jù)先行登記保存通知書、抽樣取證物品清單，證實(shí)柳州市城區(qū)煙草專賣局執(zhí)法人員于2018年10月14日，在柳州市柳石路開關(guān)廠銀桐廣場1號(hào)門門口從翚秀園處查獲卷煙81條，在柳州市柳南區(qū)航嶺路16號(hào)國聯(lián)物流園內(nèi)源源物流從梁某1處查獲卷煙100條，在柳州市石爛路3號(hào)藍(lán)天福園4棟1602室內(nèi)從梁某1處查獲卷煙212條，上述卷煙均抽樣送檢、現(xiàn)場封存。
3.扣押筆錄及扣押清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)依法從被告人丘某1處扣押Vivo牌手機(jī)一臺(tái)，從證人翚秀園處扣押Vivo牌手機(jī)一臺(tái)，在柳州市柳南區(qū)航嶺路16號(hào)國聯(lián)物流園內(nèi)源源物流處從證人梁某1處扣押香煙50條、海信牌手機(jī)一臺(tái)。
4.移送財(cái)物清單，證實(shí)被查獲的香煙暫扣于柳州市城區(qū)煙草專賣局。
5.調(diào)取證據(jù)清單及通話清單，證實(shí)188××××4856、137××××4854手機(jī)號(hào)碼在2018年7月至10月的通話記錄。
6.微信號(hào)及微信轉(zhuǎn)賬記錄，證實(shí)被告人丘某1和證人翚秀園的微信基本信息，及二人之間的煙款轉(zhuǎn)賬記錄。
7.調(diào)取證據(jù)清單及微信交易記錄登記表，證實(shí)2017年10月8日至2018年10月13日期間，被告人丘某1與翚秀園之間的微信轉(zhuǎn)賬記錄。
8.廣西壯族自治區(qū)南寧市煙草專賣局出具的《證明》，證實(shí)截止2018年11月2日，被告人丘某1在南寧市未辦理有煙草專賣零售許可證。
9.柳州市城區(qū)煙草專賣局出具的《情況說明》，證實(shí)翚秀園、被告人丘某1在其單位轄區(qū)未持有煙草專賣零售許可證，梁某1在其單位轄區(qū)持有煙草專賣零售許可證，許可證狀態(tài)為有效。
10.被告人丘某1的供述，稱其銷售卷煙沒有辦理煙草專賣零售許可證；2018年2月中旬，其向翚秀園販賣卷煙，翚秀園買得其的卷煙后在柳州販賣；翚秀園把要的貨列出來給其，其再將需要的卷煙發(fā)微信給“崔老板”，“崔老板”報(bào)價(jià)后，其抬高7-8%的價(jià)格報(bào)價(jià)給翚秀園，從中賺取差價(jià)，其分別和“崔老板”、翚秀園談好卷煙的數(shù)量、牌子、價(jià)格之后，“崔老板”就把貨發(fā)到瑯東汽車車站，其接貨后再通過物流公司發(fā)貨給翚秀園；其都是通過先飛達(dá)、連連、南天物流等發(fā)貨給翚秀園，翚秀園收到貨賣完貨之后通過微信轉(zhuǎn)賬將煙款給其。其被抓之前，于10月11日發(fā)過貨給翚秀園，這批貨一共4000多元，翚秀園已經(jīng)通過微信轉(zhuǎn)賬結(jié)清了。其販賣給翚秀園的卷煙品種有“阿某”、“孔雀”、“黃金葉”等，這些煙都不是市面上銷售的，在有煙草專賣許可證的店里是看不到這類品牌的香煙的。其以一條20到40元不等的價(jià)格賣香煙。其和翚秀園老公打過幾次電話，告訴他已經(jīng)發(fā)貨了之類的。其向翚秀園借過兩次錢，一共32000元，還賣過7000多元的保健品給翚秀園，其和翚秀園的微信交易記錄從2018年2月24日至2018年10月13日期間除了這兩筆款項(xiàng)，剩下的都是結(jié)算煙款的金額，共計(jì)464438元。
11.證人翚秀園的證言，證實(shí)其沒有煙草專賣零售許可證，其從2018年2月份開始向丘某1要煙來賣，直到其被抓獲的時(shí)候才結(jié)束。其需要卷煙就通過電話或者微信聯(lián)系丘某1，丘某1再聯(lián)系上家要卷煙，卷煙到之后，丘某1就從南寧發(fā)物流給其，卷煙到柳州后，物流公司就打電話通知其，如果其有空就去拿貨，沒空就是其老公去拿貨，拿到貨之后其賣完了再結(jié)算錢給丘某1，然后再向丘某1訂貨。其從丘某1處購買的香煙品種有“孔雀”、“黃金葉”等。丘某1給其的“黃金葉”、“PALACE”是25元一條，其他品種的煙都是40元一條；這些煙都是假煙，因?yàn)闆]有編碼，價(jià)格都很低，也沒有生產(chǎn)廠家，其從別人那里買來再擺攤賣，而不是由煙草公司的專門人員配送后在門面銷售。其都是通過微信轉(zhuǎn)賬的方式將貨款給丘某1。丘某1向其借過兩次錢，其總共借給他56000多元。2018年2、3月份的時(shí)候，丘某1賣過七千多元的保健品給其，之后因?yàn)椴缓觅u，其只賣一千多元的貨，剩下的貨其又全部退給丘某1，之后其通過微信轉(zhuǎn)賬的方式把一千多元保健品的錢轉(zhuǎn)給丘某1了。其從2018年2月份至今販賣的香煙都是假煙，生產(chǎn)廠家都沒有。2018年2月至2018年10月13日期間的微信轉(zhuǎn)賬記錄扣除借款、紅包錢、保健品貨款，剩下的就是其與丘某1在這段時(shí)間內(nèi)結(jié)算的煙款，總共496188元。2018年10月的時(shí)候，丘某1沒有貨，其到南寧朝陽橋頭買煙認(rèn)識(shí)了“二哥”，之后其向“二哥”買煙；除了在物流園里查獲的3件卷煙之外，其他的卷煙其都付錢了；2018年10月2日之后，其的貨源就不止是丘某1了，所以在物流園里面查獲的這3件煙是“二哥”發(fā)貨給其的。
證人翚秀園的現(xiàn)場辨認(rèn)筆錄及指認(rèn)照片，證實(shí)其辨認(rèn)出販賣卷煙的地點(diǎn)位于柳州市柳石路開關(guān)廠銀桐廣場1號(hào)門門口，存放卷煙的地點(diǎn)位于柳州市石爛路3號(hào)藍(lán)天福園4棟1602室，取卷煙的地點(diǎn)位于柳州市柳南區(qū)航嶺路16號(hào)國聯(lián)物流園內(nèi)的柳州市源源物流。
12.證人梁某1的證言，證實(shí)這些煙都不能在市場上銷售，是越南產(chǎn)的，沒有生產(chǎn)廠家，所以其知道是假煙。其老婆翚秀園跟其說有很多人賣這種便宜的煙，可以去南寧拿貨回柳州賣，為了賺錢貼補(bǔ)家用，二人就開始賣假煙。買煙主要是翚秀園負(fù)責(zé)，她主要負(fù)責(zé)聯(lián)系丘某1確定購買香煙的種類、數(shù)量和計(jì)算香煙的錢給丘某1，其和翚秀園誰有空就去物流公司取丘某1發(fā)過來的香煙，銷售主要是翚秀園負(fù)責(zé)，其有時(shí)有空就去幫她一起賣。在銀桐廣場和家里被查獲的煙都是跟丘某1買的，在源源物流門面查獲的煙其不知道是誰發(fā)過來的。
證人梁某1的現(xiàn)場辨認(rèn)筆錄及指認(rèn)照片，證實(shí)其辨認(rèn)出取卷煙的地點(diǎn)位于柳州市柳南區(qū)航嶺路16號(hào)國聯(lián)物流園內(nèi)的柳州市源源物流。
13.證人吳某的證言，證實(shí)2018年10月14日，其在柳石路舊貨市場內(nèi)向翚秀園購買假煙時(shí)，公安民警和煙草專賣局執(zhí)法人員在翚秀園擺地?cái)傎u煙的地方查獲了一批卷煙。其向翚秀園購買1條云煙，40元/條，是假煙，因?yàn)檎鏌煵粫?huì)這么便宜。
14.柳州市城區(qū)煙草專賣局“2018.10.14”案卷煙統(tǒng)計(jì)表、涉案卷煙專賣品核價(jià)表及《鑒定意見通知書》，證實(shí)從證人翚秀園、梁某1處查獲的香煙共計(jì)價(jià)值人民幣61039.8元，核價(jià)結(jié)果已告知被告人丘某1。
15.《檢驗(yàn)報(bào)告》《鑒定意見通知書》，證實(shí)經(jīng)檢驗(yàn)，被查獲香煙多為偽劣卷煙或假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，檢驗(yàn)意見已告知被告人丘某1。
16.到案經(jīng)過，證實(shí)被告人丘某1的歸案情況。
17.被告人丘某1的戶籍證明，證實(shí)其身份情況及案發(fā)時(shí)已達(dá)完全刑事責(zé)任能力。
上述證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，合法有效，本院予以確認(rèn)。本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人丘某1違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，數(shù)額達(dá)人民幣464,438元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控丘某1犯非法經(jīng)營罪成立。丘某1歸案以后能夠如實(shí)供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。關(guān)于丘某1及其辯護(hù)人提出其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪的辯解意見，本院認(rèn)為，《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定“任何單位或者個(gè)人不得銷售非法生產(chǎn)的煙草制品”，本案中丘某1為了獲取非法利益，購入偽劣卷煙后予以銷售，其行為顯然已經(jīng)違反國家煙草專賣方面的有關(guān)法律規(guī)定；根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條“行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，丘某1無煙草專賣零售許可證，銷售偽劣卷煙數(shù)額達(dá)人民幣464,438元，其行為同時(shí)構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，應(yīng)從一重處罰，因此丘某1的行為應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪予以處罰，故對(duì)此辯解意見不予采納。關(guān)于丘某1的辯護(hù)人提出公訴機(jī)關(guān)指控丘某1銷售假煙464438元，事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)場查獲的假煙扣除非丘某1提供的假煙予以認(rèn)定的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，丘某1的供述及證人翚秀園的證言均證實(shí)，二人通過微信轉(zhuǎn)賬進(jìn)行煙款的結(jié)算，同時(shí)有微信轉(zhuǎn)賬記錄予以證實(shí)，經(jīng)丘某1及翚秀園對(duì)微信轉(zhuǎn)賬記錄進(jìn)行核實(shí)，丘某1稱2018年2月24日至2018年10月13日期間結(jié)算煙款共計(jì)464438元，翚秀園稱2018年2月至2018年10月13日期間結(jié)算煙款共計(jì)496188元，根據(jù)有利于被告人原則，本院采信丘某1的供述，認(rèn)定其非法經(jīng)營數(shù)額為464438元；關(guān)于現(xiàn)場查獲的卷煙，根據(jù)丘某1的供述及翚秀園的證言，證實(shí)丘某1于2018年10月11日最后一次發(fā)貨給翚秀園后，翚秀園已通過微信轉(zhuǎn)賬的方式結(jié)清了煙款，故現(xiàn)場查獲的卷煙銷售數(shù)額已包含在微信轉(zhuǎn)賬記錄當(dāng)中，因此本院認(rèn)定丘某1非法經(jīng)營數(shù)額為464,438元，故對(duì)此辯護(hù)意見不予采納。關(guān)于丘某1的辯護(hù)人提出丘某1與翚秀園是共同犯罪，翚秀園下單后丘某1才發(fā)貨，因此翚秀園是主犯，丘某1是從犯的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，丘某1向他人購買卷煙后，再通過物流運(yùn)輸?shù)姆绞劫u給翚秀園，從中賺取差價(jià)，丘某1與翚秀園之間是上下家關(guān)系，而不是共同犯罪，不能認(rèn)定是從犯，故對(duì)此辯護(hù)意見不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十一條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕7號(hào)）第一條、第三條、第五條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人丘某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣六萬元；
(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2018年10月14日起至2024年4月13日止。罰金已繳納人民幣一萬元，剩余部分應(yīng)于判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納，逾期不繳納的，強(qiáng)制繳納。)
二、暫扣于柳州市公安局刑事偵查支隊(duì)官塘責(zé)任區(qū)刑偵大隊(duì)的作案工具Vivo牌手機(jī)一臺(tái)，予以沒收；暫扣于柳州市城區(qū)煙草專賣局的卷煙443條，由暫扣單位依法處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣西壯族自治區(qū)柳州市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長楊青丹
人民陪審員湯藻
人民陪審員曾曉丹
裁判日期
二〇一九年六月二十五日
書記員
書記員黃超
