審理法院：琿春市人民法院
案 號：（2018）吉2404刑初121號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-02-12
審理經(jīng)過
琿春市人民檢察院以琿檢刑檢刑訴[2018]115號起訴書指控被告人陳某1犯非法經(jīng)營罪，于2018年6月13日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案?，q春市人民檢察院指派檢察員申官成、黃銀實出庭支持公訴，被告人陳某1及其辯護(hù)人柳海英到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
公訴機(jī)關(guān)指控：
2011年7月份，自聯(lián)合國對朝鮮進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁之后，中國建設(shè)銀行停止與朝鮮黃金三角洲銀行（以下簡稱三角洲銀行）的跨境資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。被告人陳某1個人與三角洲銀行簽訂代理合同，約定陳某1為朝鮮三角洲銀行在中國的代理人，并在中國設(shè)立朝鮮三角洲銀行的代理“資金池”，從事朝鮮三角洲與中國的跨境資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，陳某1按照資金支付結(jié)算金額獲得0.15%至0.25%的利益。
被告人陳某1使用本人和金某1、金某2、金某3、金某4、金某5、崔某1、崔某2、崔某3、崔某4、崔某5、崔某6、7、陳某2、鄭某、安某、黃某1、南某、劉某1等人名下的銀行卡作為三角洲銀行“資金池”賬戶，并通過琿春洪昊食品工貿(mào)有限公司將三角洲銀行的資金333456000元人民幣充入“資金池”賬戶，用于從事非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)和非法買賣美元業(yè)務(wù)。
2012年至2016年間，被告人陳某1利用其實際控制的“資金池”賬戶，為李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、金某6、金某7、金某8、金某9、樸某1、樸某2、樸某3、黃某2、黃某3、朱某、盛某、石某、蘇某、韓某、程某、高某1、于某、崔某7等人，辦理非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，累計達(dá)122817993.78元人民幣；被告人陳某1還接受三角洲銀行的指令，利用“資金池”的錢款，通過琿春市的黃某4（另案處理）購買美元并從中獲取利益，進(jìn)行非法買賣美元業(yè)務(wù)，累計兌換美元32401335元人民幣。
本院查明
為認(rèn)定上述事實，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示了抓獲經(jīng)過，記賬憑證，銀行流水，出入境記錄及其他書證，證人金某1、金某2、金某3、金鳳花、金某5、崔某1、崔善英、崔某3、崔某4、崔某5、陳某1、陳某2、鄭某、安某、黃某1、南某、劉某1、李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、金某6、金某7、金某8、金某9、樸某1、樸某2、樸某3、黃某2、黃某3、朱某、盛某、石某、蘇某、韓某、程某、高某1、于某、崔某7、陳某3、姬某、郎某、陳某4、陳某5、翟某、車某、陳某6、劉某、盧某、姜某、李某6、潘某、金某10、金某11、成某、黃某4、張某1、張某2、劉某1、劉某2、溫某、袁某、高某2、尚某、高某3、門某的證言，被告人陳某1的供述與辯解，司法會計鑒定書，電子數(shù)據(jù)勘驗檢查筆錄等證據(jù)。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人陳某1違反國家規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的行為，觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）、（四）項之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。其系坦白，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款條之規(guī)定，可以從輕處罰。
被告人陳某1對公訴機(jī)關(guān)指控的事實及罪名無異議且陳述稱我的涉案違法所得我沒有記錄，但同意以0.15%乘以涉案非法經(jīng)營數(shù)額計算的方式確定我的違法所得，并辯解稱我是老年人犯罪，被朝鮮黃金三角洲銀行脅迫而為的涉案行為，我是脅從犯。我和崔某8說過我被朝鮮黃金三角洲銀行脅迫的事實經(jīng)過，崔某8能夠證明我被朝鮮黃金三角洲銀行脅迫的事實經(jīng)過。另，本案中洪昊公司應(yīng)當(dāng)成立共同犯罪。
被告人陳某1的辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控的事實及罪名無異議，提出的辯解意見是，1.陳成年系初犯、偶犯，歸案后如實供述自己的涉案犯罪事實，當(dāng)庭能自愿認(rèn)罪，依法可對其從輕處罰。2.關(guān)于陳某1的涉案違法所得。陳某1的涉案違法所得應(yīng)當(dāng)以非法資金支付結(jié)算額122817993.78元×0.15%+買賣美元折合額32401335元×0.15%=232828.99元計算，陳某1愿意積極、主動退繳涉案違法所得以爭取從寬處理。3.關(guān)于買賣美元部分。涉案過程中，陳某1受朝鮮方面的只是單方購買美元，與專門買賣美元并從中獲取利潤的典型外匯買賣行為有本質(zhì)的區(qū)別，應(yīng)酌情予以從輕處罰。4.關(guān)于非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重。非法經(jīng)營是法定的情節(jié)犯，犯罪數(shù)額是定罪量刑的主要依據(jù)，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在綜合考慮其他情節(jié)因素。司法實踐中的具體案件紛繁復(fù)雜，確定非法經(jīng)營行為的輕重，不能僅以犯罪數(shù)額作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，還要充分考慮非法經(jīng)營行為的對市場經(jīng)濟(jì)秩序造成的實質(zhì)侵害程度，行為人實施的非法經(jīng)營行為是否引起了秩序的嚴(yán)重混亂，是否造成了嚴(yán)重后果，社會影響是否惡劣，另外還要從行為主體、主觀動機(jī)、目的、實施犯罪行為的手段、時間、侵害對象等進(jìn)行全面分析。有的情況下，行為人的犯罪數(shù)額并不大，但行為具有較大社會危害性或造成的后果比較嚴(yán)重。因此，必須辯證地看待數(shù)額與情節(jié)的關(guān)系。且本案有特殊性。本案是在特殊的國際環(huán)境和國家政策變動下特殊主體（朝方）參與的特殊案例，因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。首先，沒有朝鮮黃金三角洲銀行的指使和琿春洪昊公司的參與，陳某1無法獨立完成涉案資金結(jié)算業(yè)務(wù)，即嚴(yán)格意義上，本案的主犯應(yīng)該是朝方和洪昊公司，只因朝方的特殊主體而不能徹查、核實并認(rèn)定陳某1的從屬地位。其次，陳某1經(jīng)手的資金結(jié)算業(yè)務(wù)本身曾經(jīng)是國家允許的，在我國銀行正常辦理過的國際貿(mào)易結(jié)算業(yè)務(wù)，此與其他非法經(jīng)營行為有區(qū)別。再次，陳某1經(jīng)手的資金均是中朝貿(mào)易發(fā)生的合法資金，涉案結(jié)算資金來源合法。最后，鑒于朝方的特殊身份，在本案中陳某1主張的被脅迫的情節(jié)無法得到核實。綜上，不應(yīng)認(rèn)定陳某1非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，且陳某1再犯的可能性較小，建議適用緩刑。
經(jīng)審理查明，2011年7月，被告人陳某1明知因聯(lián)合國對朝制裁而我國金融機(jī)構(gòu)停止對朝跨境資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情況下與朝鮮黃金三角洲銀行簽訂協(xié)議的方式成為朝鮮黃金三角洲銀行的中方代理人從事跨境資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。朝鮮黃金三角洲銀行通過琿春洪昊食品有限公司、琿春洪昊食品有限公司又以私自攜帶現(xiàn)金過境的方式將資金交付予陳某1。陳某1再將接收的朝鮮黃金三角洲銀行的資金分別存入本人和金某1、金某2、金某3等人名下銀行卡相關(guān)賬號進(jìn)行管理并用前述資金進(jìn)行朝對中跨境貿(mào)易資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。具體方式為，朝鮮黃金三角洲銀行接受商戶朝對中資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)后以傳真、郵件的方式指令陳某1將指定數(shù)額的匯入指定的李某1、李某2、李某3等人之賬號并從朝鮮黃金三角洲銀行收取匯款金額0.15%的費用。截止2016年，陳某1通過前述方式從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，累計金額達(dá)122817993.78元，獲利合計184226.99元。另，在前述過程中，陳某1按照朝鮮黃金三角洲銀行的要求并以陳某1管理的朝鮮黃金三角洲銀行資金分多次從黃某4（另案處理）購買美元后再通過琿春洪昊食品有限公司交付予朝鮮黃金三角洲銀行亦收取用于購買美元之金額0.15%的費用。截止2016年，陳某1為朝鮮黃金三角洲銀行購買美元折合累計32401335元，獲利合計48602元。
綜上，被告人陳某1涉案違法所得為232828.99元。
案發(fā)后，被告人陳某1于2017年8月27日在遼寧省大連市被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案；在本案的偵查過程中，公安機(jī)關(guān)從陳某1及其家屬處扣押陳某1扣押傳真機(jī)、筆記本電腦、手機(jī)、印章（刻有“三角洲銀行代理人陳某1”字樣）等物品。
上述事實，被告人陳某1在偵查階段予以供認(rèn)，被告人陳某1及其辯護(hù)人在開庭審理過程中亦無異議，且有物證扣押在案傳真機(jī)、筆記本電腦、手機(jī)、印章等物品，并有琿春洪昊食品有限公司法定代表人姬某、琿春洪昊食品有限公司貨車司機(jī)陳某4、琿春洪昊食品有限公司會計車某等證人的證言，金某1、金某2、金某3、金某4、金某5、崔某1、崔某2、崔某3、崔某4、崔某5、崔某6、陳某1、陳某2、鄭某、安某、黃某1、南某、劉某1等證人的證言，以及李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、金某6、金某7、金某8、金某9、樸某1、樸某2、樸某3、黃某2、黃某3、朱某、盛某、石某、蘇某、韓某、程某、高某1、于某、崔某7等證人的證言，記賬憑證，銀行流水，出入境記錄，扣押物品清單，電子數(shù)據(jù)勘驗檢查筆錄，司法會計鑒定書，戶籍證明，抓獲經(jīng)過等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。
關(guān)于本案辯方提出的辯解及辯護(hù)意見，本院作如下評判：
關(guān)于被告人陳某1提出的辯解意見，經(jīng)查，首先，關(guān)于老年人犯罪。根據(jù)法律規(guī)定，已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰。即我國刑法所稱的老年人犯罪系已滿75周歲的人員。在案戶籍證明證實，陳某1生于1954年5月4日出生，其為涉案行為時系57周歲，系未滿75周歲的人員，假定其行為構(gòu)成犯罪時，其非系老年人犯罪。其次，陳某1是否系脅從犯。根據(jù)法律規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同犯罪，脅從犯是指被脅迫參加犯罪的共犯。即認(rèn)定脅從犯需先認(rèn)定共同犯罪，且能夠證實被其他共犯所脅迫而參加犯罪。在本案的審理過程中，陳某1竭力主張其被朝鮮黃金三角洲銀行脅迫而從事涉案跨境資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)并稱被脅迫的情況和其友崔某8說過，根據(jù)陳某1提供的線索，本院建議公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)，經(jīng)過補(bǔ)充偵查，公安機(jī)關(guān)提供說明稱無法找到崔某8。即窮盡偵查手段，在案無相關(guān)證據(jù)證明陳某1系脅從犯，即便提取到了崔某8符合陳某1主張的證言，鑒于該證言僅是傳來證據(jù)，仍無法獨立證實陳某1系被脅迫為涉案行為。但依據(jù)涉案事實并依照我國刑法規(guī)定合理地判斷，朝鮮黃金三角洲銀行或者朝鮮黃金三角洲銀行相關(guān)人員有可能與陳某1成立共同犯罪，且疑點利益歸被告人是刑責(zé)的基本方法論，基于此，假定朝鮮黃金三角洲銀行或者朝鮮黃金三角洲銀行相關(guān)人員系主犯的前提下，進(jìn)一步考察有無合理認(rèn)定陳某1系脅從犯的邏輯依據(jù)或者足以合理地排除陳某1系脅從犯的邏輯依據(jù)。陳某1的在案供述未提及有關(guān)脅從犯的辯解，在本案的審查起訴及審理階段，陳某1開始主張其系脅從犯，即陳某1在本案訴訟程序途中提出自己系脅從犯，此一節(jié)系排除陳某1系脅從犯的邏輯依據(jù)之一；再則，陳某1曾供稱其于2016年認(rèn)知到了其涉案行為違法，故主動停止了涉案行為；陳某1在法庭審理過程中陳述稱2015年，朝鮮黃金三角洲銀行下調(diào)或不支付陳某1兌換美元的提成，所以陳某1未繼續(xù)給朝鮮黃金三角洲銀行兌換美元。結(jié)合陳某1前述曾供述和當(dāng)庭陳述可以合理地判定陳某1可以不受朝鮮黃金三角洲銀行影響、可以自主地停止涉案行為，可以自主地停止涉案行為就能判定涉案行為的開始亦是自主的，此一節(jié)亦系排除陳某1系脅從犯的邏輯依據(jù)之一；在案證據(jù)證實陳某1通過涉案行為獲得利益，即在本質(zhì)上涉案行為系屬陳某1的逐利行為，此一節(jié)仍系排除陳某1系脅從犯的邏輯依據(jù)之一。除前述外無其他肯定或否定陳某1所稱自己系脅從犯之主張的邏輯依據(jù)。即無證據(jù)證明陳某1系脅從犯，但可依據(jù)常理判斷陳某1非系脅從犯。最后，關(guān)于琿春洪昊食品工貿(mào)有限公司。本院堅持被動審理的原則，即以公訴機(jī)關(guān)指控范圍內(nèi)審理本案，琿春洪昊食品工貿(mào)有限公司或者琿春洪昊食品工貿(mào)有限公司相關(guān)人員是否構(gòu)成犯罪及是否成立陳某1的共犯不是本院在本案中的審理范圍。綜上，陳某1的相應(yīng)辯解意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于被告人陳某1的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見，經(jīng)查，首先，陳某1無前科劣跡相關(guān)記錄，歸案后確能如實供述自己的涉案行為，當(dāng)庭亦能自愿認(rèn)罪，依法可對其從輕處罰。其次，關(guān)于陳某1的涉案違法所得。犯罪中的違法所得系指行為通過犯罪獲得的一切財物。本案未能在偵查過程中固定確認(rèn)陳某1違法所得的證據(jù)，但在案證據(jù)中陳某1供稱與朝鮮黃金三角洲銀行簽訂了代理合同，剛開始約定0.2%的提成，后期改為0.15%的提成，也是按照0.15%到0.2%的比例提成的。雖然，陳某1又曾供認(rèn)其涉案違法所得為700000元到800000元，但再無佐證前述金額的證據(jù)，且根據(jù)經(jīng)審理查明的事實無法合理地得出陳某1的涉案違法所得為700000元的結(jié)論。故本院同意辯方提出的以非法資金支付結(jié)算額122817993.78元×0.15%+買賣美元折合額32401335元×0.15%=232828.99元的計算方法與結(jié)論，亦以232828.99元作為經(jīng)審理查明的事實中陳某1的違法所得金額。再次，關(guān)于買賣美元。根據(jù)法律規(guī)定，在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分行以外買賣外匯擾亂金融市場秩序，非法買賣外匯200000美元以上的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。經(jīng)審理查明，陳某1向私人購買折合累計32401335元美元并獲利合計48602元，其涉案行為雖非通過倒賣外匯的賺取差價的典型之非法買賣外匯行為，具有代購代買的表象，但實為以提成獲利的方式為他人兌換美元且以此為業(yè)或者以此為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的副業(yè)，兼具營利為目的性和經(jīng)營性，本質(zhì)上仍屬非法經(jīng)營行為，且其累計金額超過非法買賣外匯型非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴(yán)重之法定25000000元，假定成立犯罪時系屬五年以上有期徒刑法定刑區(qū)間，但其情節(jié)較之典型的倒賣外匯型非法經(jīng)營行為輕，可酌情較之典型的倒賣外匯型非法經(jīng)營行為從輕處罰。綜上，陳某1的辯護(hù)人提出的上述相關(guān)辯護(hù)意見成立，本院予以采納。最后，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)型非法經(jīng)營罪的情節(jié)特別嚴(yán)重。根據(jù)法律規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。即非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)型非法經(jīng)營罪確系情節(jié)犯，且系數(shù)額情節(jié)犯，根據(jù)法律規(guī)定，以25000000元掌握從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)型非法經(jīng)營罪的情節(jié)特別嚴(yán)重法定刑區(qū)間。經(jīng)審理查明，陳某1從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，累計金額達(dá)122817993.78元，假定成立犯罪時系屬非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，其法定刑區(qū)間為五年以上有期徒刑。本院亦在一定程度上認(rèn)可陳某1的辯護(hù)人在辯護(hù)意見中提出的本案的特殊性，但本案的特殊性不影響依據(jù)涉案數(shù)額認(rèn)定陳某1非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，更不能作為突破非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴(yán)重法定刑區(qū)間五年以上的依據(jù)。另，假定朝鮮黃金三角洲銀行或者朝鮮黃金三角洲銀行相關(guān)人員和琿春洪昊食品工貿(mào)有限公司或者琿春洪昊食品工貿(mào)有限公司相關(guān)人員與陳某1成立共同犯罪，但陳某1的涉案行為在涉案事實中不可或缺，其作用絕非具有從屬性。綜上，陳某1的辯護(hù)人依據(jù)上述相關(guān)辯護(hù)意見提出的對陳某1適用緩刑的建議不符合法律規(guī)定，本院不予采納。
在本案的審理過程中，公訴機(jī)關(guān)隨案移送扣押在案的涉案作案工具傳真機(jī)1臺、筆記本電腦1臺、手機(jī)1部及印章1枚；陳某1的家屬向本院退繳陳某1的涉案違法所得232828.99元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人陳某1違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門許可從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)；在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的行為，已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。根據(jù)本院評判中所涉及被告人陳某1的法定及酌定情節(jié)及被告人陳某1家屬積極退繳被告人陳某1的涉案違法所得，可視被告人陳某1有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，依法對被告人陳某1從輕處罰。故根據(jù)被告人陳某1的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)以及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（三）、（四）項，第六十七條第三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人陳某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十四萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2017年8月27日起至2022年8月26日止。罰金自本判決發(fā)生法律效力之日起三十日內(nèi)繳納。）
二、沒收被告人陳某1退繳在案的其涉案違法所得人民幣二十三萬二千八百二十八元九角九分，待本判決發(fā)生法律效力后，上繳國庫；
三、沒收扣押在案的涉案作案工具傳真機(jī)一臺、筆記本電腦一臺、手機(jī)一部及印章一枚，待本判決發(fā)生法律效力后，依法予以處理。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長金哲鋒
審判員陳波
人民陪審員位紅臣
裁判日期
二〇一九年二月十二日
書記員
書記員黃艾琳
