審理法院：景泰縣人民法院
案 號：（2018）甘0423刑初281號
案件類型：刑事
案 由：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
裁判日期：2019-03-22
審理經(jīng)過
景泰縣人民檢察院以景檢公訴刑訴（2018）294號起訴書指控被告人曾正、王茜、楊雨犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，于2018年12月5日向本院提起公訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。景泰縣人民檢察院指派檢察員徐述先出庭支持公訴，三被告人及辯護(hù)人到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
公訴機(jī)關(guān)指控，2016年下半年，被告人曾正通過電腦YY直播平臺看到一個微信昵稱為“×××”的人發(fā)布的以低于市場價(jià)格銷售香煙的廣告，即產(chǎn)生了通過微信銷售香煙非法牟利的想法。曾正在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，與其女友被告人王茜用各自的身份信息以及其父曾某的身份信息注冊了微信號為“×××、×××、×××、×××、×××、×××、wx×××29713、×××、×××”等多個微信賬號，微信名稱均為“金珂兒免稅煙”，并辦理銀行卡與注冊的微信綁定。曾正與王茜通過微信朋友圈或使用微商軟件主動加入多個微信群，向山西、湖南、浙江、廣東、甘肅等地多個微信好友廣泛發(fā)布銷售信息并非法銷售多種品牌香煙，自2017年至2018年間，曾正從上家“×××”處共計(jì)購買金額為1111288.30元的香煙，且將購進(jìn)的香煙全部進(jìn)行銷售；王茜從曾正處共計(jì)購買金額為65420元的香煙，且將購進(jìn)的香煙全部進(jìn)行銷售。
2016年8月份，被告人楊雨在微信圈看到曾正發(fā)布的銷售香煙廣告，便使用自己的微信“×××”主動添加曾正銷售香煙使用的“×××、×××、×××、yigeyancao001”等多個微信號，嘗試購買銷售后發(fā)現(xiàn)利潤可觀，便產(chǎn)生了購買香煙非法牟利的想法。自2016年10月至2018年1月期間，楊雨在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，從上家曾正處購買各類香煙共計(jì)金額為83037.88元，且將購買的香煙全部銷售給景泰籍人員。2018年1月30日，景泰縣煙草專賣局自楊雨處查獲其從曾正處購買還未銷售的香煙34條，經(jīng)西北煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，該煙系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
本院查明
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)如下：1.銀行卡、蘋果手機(jī)、ipad等物證；2.微信交易明細(xì)、銀行卡交易明細(xì)、楊雨轉(zhuǎn)賬交易明細(xì)表、涉嫌銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品下線統(tǒng)計(jì)表、易買煙香煙代理價(jià)格表，電腦U盤存儲內(nèi)容情況說明等書證；3.證人曾某、黃某、盧某、馬某、韓某2人證言；4.被告人曾正、王茜、楊雨等人的供述與辯解；5.白銀市公安司法鑒定中心檢驗(yàn)報(bào)告、西北煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站檢驗(yàn)報(bào)告；6.勘驗(yàn)筆錄、搜查筆錄；7.電子數(shù)據(jù)。認(rèn)為被告人曾正、王茜、楊雨以假充真，銷售偽劣卷煙的的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第一百四十條的規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪追究其刑事責(zé)任。曾正在共同犯罪中起主要作用，是主犯；王茜、楊雨起次要或輔助作用，是從犯。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十五條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定，對王茜、楊雨應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。因楊雨到案后能如實(shí)供述自己的犯罪行為，具有一定的悔罪表現(xiàn)，系坦白，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規(guī)定，提起公訴。建議判處曾正七年到九年有期徒刑，并處罰金56萬元以上到100萬元以下；判處王茜一年到兩年有期徒刑，并處罰金4萬元以上到6萬元以下；判處楊雨單處罰金4萬元。
被告人曾正庭審中辯解對罪名無異議，數(shù)額有異議。成交購買煙草的的金額尾數(shù)都是整數(shù)，整五整十。購買煙草的的金額中有一部分是自己用于抽煙，一部分是游戲裝備，一部分是刷單的記錄，一部分是借款；還有一些平時給上家的小紅包，目的是為了銷售煙草。上家×××除了銷售煙草，還銷售平衡車、微信軟件等。
曾正辯護(hù)人對罪名有異議，認(rèn)為應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪。曾正與上線×××交易的111萬多元，中間有很多合理懷疑，可以排除。（1）其上線是否收到上述款項(xiàng)？收到了多少？沒有相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)。（2）其上線收到的款項(xiàng)具體有多少是用于購買香煙的，沒有證據(jù)予以證明。（3）據(jù)曾正供述其與上線的交易數(shù)額除了煙草買賣之外還有其他經(jīng)濟(jì)往來，這些經(jīng)濟(jì)往來從雙方的交易記錄中確有體現(xiàn)。如：A、紅包禮金，在本案的交易明細(xì)中有“1999.99-2016.7.8.2:23”“8.88元--2016.7.18.22:59,2016.7.25.22:12”、“66.66元-2016.7.27.14:47”、共計(jì)14-15起“10元2016.7.5.16:20等”、“0.01元。2016.8.1.0:45”、“5元2016.9.5.17:43”等等明顯是紅包性質(zhì)的交易記錄。以上數(shù)額依據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)明顯是雙方為搞好關(guān)系的人情往來交易，不能將這些交易記錄計(jì)算到其犯罪數(shù)額中去。B、曾正與上線交易的四個賬號即×××、666、678、888所有的交易記錄中，其交易數(shù)額尾數(shù)大量出現(xiàn)“28913674”等不是整“5”整“10”的交易金額，特別是2017年678666兩個賬號中幾乎有23是這種情況。據(jù)曾正供述這些是其經(jīng)營其他電子產(chǎn)品或購買游戲裝備等其他經(jīng)濟(jì)往來記錄，這一辯解符合客觀事實(shí)，這與曾正批發(fā)煙草的價(jià)格不符合。對于這些交易記錄應(yīng)當(dāng)予以排除。C、曾正供述其為了給客戶造成其生意火爆的假象，其還多次刷流量刷單，制造交易頻繁的假象。還有曾正將款打給上線后由于上線沒有及時收款造成的退款或因上線沒有及時供貨導(dǎo)致的退款等都是客觀存在的?，F(xiàn)因曾正的上線沒有到案，所以雙方究竟有多少刷流量刷單記錄、有多少退款記錄均無法查明，而這些又確實(shí)客觀存在，不能排除合理懷疑。D、曾正自己也是個煙民，上述交易記錄中究竟又有多少是曾正自用的無法查明。曾正與下線王茜、楊雨交易清楚，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪量刑。（4）本案不應(yīng)當(dāng)區(qū)分主犯和從犯。本案中三被告人均是做微商的，都是整個微商環(huán)節(jié)中的一員。沒有共同的犯罪故意，沒有事先或事后合謀等等能反映是共同犯罪團(tuán)伙犯罪等情況，因此不應(yīng)當(dāng)將曾正認(rèn)定為本案的主犯。曾正如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系初犯、偶犯，社會危害小，且不是主犯，應(yīng)從輕處罰并適用緩刑。
被告人王茜認(rèn)罪認(rèn)罰。辯護(hù)人認(rèn)為王茜自愿認(rèn)罪，應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪從輕處罰。
被告人楊雨認(rèn)罪認(rèn)罰。辯護(hù)人認(rèn)為楊雨自愿認(rèn)罪，應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪從輕處罰。并向法庭提供證明楊雨家庭生活困難的楊雨離婚協(xié)議及相關(guān)票據(jù)。
經(jīng)審理查明,2016年下半年，被告人曾正通過電腦YY直播平臺看到一個微信昵稱為“×××”的人發(fā)布的以低于市場價(jià)格銷售香煙的廣告，即產(chǎn)生了通過微信銷售香煙非法牟利的想法。曾正在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，與其女友被告人王茜用各自的身份信息以及其父曾某的身份信息注冊了微信號為“×××、×××、×××、×××、×××、×××、wx×××29713、×××、×××”等多個微信賬號，微信名稱均為“金珂兒免稅煙”，并辦理銀行卡與注冊的微信綁定。曾正與王茜通過微信朋友圈或使用微商軟件主動加入多個微信群，向山西、湖南、浙江、廣東、甘肅等地多個微信好友廣泛發(fā)布銷售信息并非法銷售多種品牌香煙，自2017年至2018年間，曾正從上家“×××”處購買香煙后銷售（其中銷售齊齊哈爾市的韓某13580元）。王茜從曾正處共計(jì)購買金額為65420元的香煙，且將購進(jìn)的香煙全部予以銷售。
2016年8月份，被告人楊雨在微信圈看到曾正發(fā)布的銷售香煙廣告，便使用自己的微信“×××”主動添加曾正銷售香煙使用的“×××、×××、×××、yigeyancao001”等多個微信號，嘗試購買銷售后發(fā)現(xiàn)利潤可觀，便產(chǎn)生了購買香煙非法牟利的想法。自2016年10月至2018年1月期間，楊雨在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，從上家曾正處購買各類香煙共計(jì)金額為83037.88元，且將購買的香煙全部銷售給景泰籍人員。2018年1月30日，景泰縣煙草專賣局自楊雨處查獲其從曾正處購買還未銷售的香煙34條，經(jīng)西北煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定，該煙系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。以上曾正銷售金額為152038元，王茜銷售金額為65420元，楊雨銷售金額為83037.88元。
上述事實(shí)，有以下經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)：
一、物證
景泰縣公安局2018年7月31日從曾正處扣押建設(shè)銀行卡1張，中國銀行卡2張，農(nóng)業(yè)銀行卡1張，招商銀行卡2張，郵政儲蓄銀行卡1張，蘋果手機(jī)8部，計(jì)算機(jī)主機(jī)箱一臺。2018年8月1日從王茜處扣押蘋果手機(jī)1部，蘋果ipad1部。
二、書證
1.受案登記表、立案決定書，證明楊雨涉嫌非法經(jīng)營案由景泰縣煙草專賣局于2018年1月30日移送景泰縣公安局。
2.扣押清單、物證照片，證明景泰縣公安局2018年7月31日從曾正處扣押建設(shè)銀行卡1張，中國銀行卡2張，農(nóng)業(yè)銀行卡1張，招商銀行卡2張，郵政儲蓄銀行卡1張，蘋果手機(jī)8部，計(jì)算機(jī)主機(jī)箱一臺。2018年8月1日從王茜處扣押蘋果手機(jī)1部，蘋果ipad1部。
3.微信交易明細(xì)
（1）楊雨（×××）與曾正微信交易明細(xì),證明2016年至2018年期間，楊雨×××的微信號和曾正×××、×××、yigeyancao001的微信號總交易額為83037.88元。
（2）曾正（×××）與上線（×××）微信交易明細(xì)，證明2018年7月3日至30日期間，曾正×××的微信號與上線×××的微信號交易額為44926元。
（3）曾正（×××）與上線（×××）微信交易明細(xì)，證明2017年9月14日至2018年6月22日期間，曾正×××的微信號與上線×××的微信號交易額為348448.88元。
（4）曾正（×××）與上線（×××）微信交易明細(xì)，證明2017年9月15日至2018年7月2日期間，曾正×××的微信號與上線×××的微信號交易額為418763元。
（5）曾正（×××）與上線（×××）微信交易明細(xì)，證明2016年6月16日至12月18日期間，曾正×××的微信號與上線×××的微信號交易額為299123.42元。
（6）王茜（wx×××29713）與曾正微信交易明細(xì)，證明2016年12月4日至2018年7月23日期間，王茜wx×××29713的微信號與曾正×××、×××、×××的微信號交易額為65420.00元。
上述微信交易明細(xì)中，辯護(hù)人辯解的“1999.99-2016.7.8.2:23”“8.88元-2016.7.18.22:59,2016.7.25.22:12”、“66.66元-2016.7.27.14:47”、共計(jì)14-15起“10元2016.7.5.16:20等”、“0.01元。2016.8.1.0:45”、“5元2016.9.5.17:43”等數(shù)據(jù)確有記載；且曾正與上線交易的四個賬號即×××、666、678、888所有的交易記錄中，交易數(shù)額尾數(shù)大量出現(xiàn)“28913674”等不是整“5”整“10”的交易金額。
（7）韓某1與微信號為×××的微信交易記錄，共計(jì)轉(zhuǎn)賬3580元。
4.證據(jù)先行登記保存通知書、批準(zhǔn)書，證明景泰縣煙草專賣局分別于2018年12月22日、24日從楊雨處查處15條云煙，19條云煙并予以登記保存。
5.楊雨上線許振興轉(zhuǎn)賬交易明細(xì)表、涉嫌銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品下線統(tǒng)計(jì)表、微信交易記錄，證明楊雨2016年8月15日至2017年12月18日期間給“順手一發(fā)免稅煙”、“金柯兒免稅煙”、“許振興”轉(zhuǎn)賬共66547元。
6.甘肅省煙草專賣局出具的2015年、2016年、2017年、2018年甘肅省卷煙價(jià)格目錄及易買煙香煙代理價(jià)格表，證明二者的銷售價(jià)格差異很大。
7.電腦U盤存儲內(nèi)容情況說明，證明景泰縣公安局網(wǎng)安部門從曾正、王茜處扣押的作案工具八部手機(jī)及一臺ipad內(nèi)提取制作的分析報(bào)告，包括手機(jī)、ipad內(nèi)的所有數(shù)據(jù)。（微信聊天記錄、微信轉(zhuǎn)賬交易、銷售煙草的廣告記錄等）。
三、證人證言
1.證人曾某證言，證明其只有一個微信號×××,名字叫做抱哥。其沒有注冊過×××的微信號，沒有給他人借過身份證也沒有丟失過，兒子曾正是否使用過其的身份證不清楚。其沒有煙草零售許可證，也沒有向他人銷售過煙草。家中的計(jì)算機(jī)是曾正和王茜的，其從來不用。
2.證人黃某證言，證明其和楊雨是朋友關(guān)系，微信號是×××，昵稱銘感，從楊雨處購買過8條硬裝中華煙。2016年9月，楊雨朋友圈在發(fā)香煙銷售的廣告，其就問她是什么煙，楊雨說是免稅煙。其以每條180元的價(jià)格從楊雨處購買了四條硬中華煙，收到后嘗了嘗覺得味道還不錯。2017年11月，其又從楊雨處拿了4條硬中華煙，感覺味道不好，就再也沒買過。其從楊雨處購買的8條硬中華煙總計(jì)1440元，一般是楊雨把煙給其快遞到蘭州市段家灘欣欣茗園11棟1201室，其用微信轉(zhuǎn)賬的方式給楊雨支付貨款。
3.證人馮某、張某、盧某、馬某、王某、閆某、證言，證明內(nèi)容同證人黃某證言一致。
4.證人譚某證言，證明其的微信號是×××,微信綁定手機(jī)號182XXXX****，銀行卡號×××。2017年3月份其通過微信“××××××”購買過煙草，是從微信群里認(rèn)識的這個微信號。其購買過玉溪、中華、蘇煙、芙蓉王四種煙，大概80條左右，總計(jì)金額約1.6萬元左右。購買的煙草用于婚慶典禮使用。
5.證人羅某證言，證明其和微信名是“金柯兒免稅煙”的微信號交易過，具體是不是×××、×××的微信號其不知道。一開始其拿過一條中華煙，售價(jià)120元，確實(shí)比外面便宜，覺得還可以，比外面的只差了一點(diǎn)點(diǎn)。之后其買煙就找她，買過“芙蓉王”、“黃鶴樓”，“芙蓉王”一條售價(jià)70元，“黃鶴樓”一條售價(jià)100元，跟外面的價(jià)格相差較多。從2016年起共購買過46440元的煙。買來的煙都是自己抽了，沒有給別人銷售過。
6.證人韓某1證言，證明其從2017年2月份開始購買假煙，是通過微信名“AA金柯兒免稅煙國煙外煙批發(fā)”，微信號×××的用戶那里買的煙。根據(jù)其的手機(jī)轉(zhuǎn)賬記錄顯示，2017年2月25日轉(zhuǎn)賬450元，4月1日轉(zhuǎn)賬900元，4月20日轉(zhuǎn)賬280元，5月7日轉(zhuǎn)賬600元，5月23日轉(zhuǎn)賬450元，6月11日轉(zhuǎn)賬450元，6月23日轉(zhuǎn)賬450元，7月26日轉(zhuǎn)賬900元，10月4日轉(zhuǎn)賬630元，12月3日轉(zhuǎn)賬450元，12月18日轉(zhuǎn)賬270元，12月28日轉(zhuǎn)賬410元；2018年1月24日轉(zhuǎn)賬450元，2月25日轉(zhuǎn)賬450和180元，4月7日轉(zhuǎn)賬450元，5月5日轉(zhuǎn)賬450元，6月5日轉(zhuǎn)賬540元，6月12日轉(zhuǎn)賬300元，6月26日轉(zhuǎn)賬280元，總計(jì)9340元。還有2017年至今其給對方轉(zhuǎn)賬3000多元一次，2000多元一次，1000多元四次，但這些轉(zhuǎn)賬記錄微信里找不到了，具體轉(zhuǎn)賬數(shù)額也記不清了，總計(jì)花了18000多元。
四、被告人的供述與辯解
1.被告人曾正的供述與辯解,2016年下半年，其通過電腦YY直播平臺看到×××發(fā)布廣告說有走私煙草銷售，就加了×××的微信購買了兩次煙草。其看易買煙的煙比較便宜，就想著通過微信銷售×××煙草賺錢。其將這個想法說了后，易買煙說可以成為他銷售煙草的代理，并給發(fā)了一張《易買煙代理價(jià)格表》，讓其按照價(jià)格表銷售煙草，超出代理煙草的價(jià)格就是銷售煙草的利潤。后其就用自己的身份信息先后注冊了微信號為×××、×××等名字統(tǒng)一為“金柯兒免稅煙”的微信號，并在朋友圈發(fā)布銷售煙草的信息，然后主動加入一些微信群并使用微商軟件添加群里的人為微信好友，有人就會在看到銷售煙草的信息后跟其聯(lián)系購買煙草。其和客戶商量好購買煙草的品牌、數(shù)量、價(jià)格后，客戶會將收貨人姓名、聯(lián)系方式、收貨地址、煙草品牌及數(shù)量編輯成微信消息發(fā)給其，并支付貨款，其將這些信息和貨款發(fā)給×××，×××?xí)钥爝f的形式將煙草寄給客戶，然后客戶等著收煙草就行了。由于其注冊的×××、×××的微信使用微商軟件，用了不久后就被微信公司查封了，就用自己、王茜、曾某的身份信息注冊了qq×××、×××、×××等微信號銷售煙草。因其注冊的微信號比較多，也不知道哪個微信號銷售的煙草比較多。其銷售了大概2300多種各類品牌煙草，獲利20多萬元?？蛻魺熆畲蠖嗍峭ㄟ^微信收取，偶爾用王茜的賬號為×××的支付寶收款。不同品牌的香煙其是根據(jù)易買煙代理價(jià)格表定的價(jià)格銷售，比如一條中華煙易買煙代理價(jià)格表給其賣是140元，其賣出價(jià)格高于140元，沒有固定價(jià)格，有時240元賣出，有時150元也賣，除去140元的成本，剩余都是賺的錢。
其和王茜是在2015年北京打工認(rèn)識的，2016年上半年開始談對象，下半年倆人辭了工作，回湖南漢壽縣的老家了。由于倆人都沒有工作就在家里打游戲，后來其通過YY直播看到銷售香煙的廣告后，就在網(wǎng)上賣煙了。一開始只是自己在賣，后來賣得不錯，王茜也參與進(jìn)來，用她的信息注冊微信號，也使用微商軟件添加微信好友，然后也轉(zhuǎn)發(fā)銷售香煙的廣告在她的朋友圈。有客戶需要買煙，把資料提交給王茜以后，王茜再轉(zhuǎn)發(fā)給其，并且她將客戶買煙的煙款扣除利潤以后，將錢轉(zhuǎn)給其，由其將客戶資料和煙款再轉(zhuǎn)發(fā)給上家×××。王茜有兩個微信號，一個微信號是×××,另一個只知道昵稱是“金柯兒免稅煙”，她主要使用這個號銷售香煙。
其用于煙草交易的微信號還收過其它款項(xiàng)，為了給自己煙草銷售打廣告，其還自己給自己微信號上轉(zhuǎn)錢制作虛假銷售單，給別人造成其煙草銷售量比較大的感覺。還有幾個微信號收到別人（一起打游戲的網(wǎng)友，這些人微信信息在其微信通訊錄里有記錄）購買其網(wǎng)絡(luò)游戲裝備的錢款。其知道×××的微信號是甘肅省楊雨的，她在其這里買過煙草。銷售香煙得來的大概20萬元的利潤其購買了一輛“漢騰X7”越野車，花了13萬元左右；剩余的錢自己打游戲買裝備花了一部分，再就是和王茜的日?；ㄤN。
2.被告人王茜、楊雨供述，與庭審查明的事實(shí)相符。
五、鑒定意見
1.白銀市公安司法鑒定中心檢驗(yàn)報(bào)告，證明景泰縣公安局送檢的被告人曾正使用過的電腦硬盤2個，要求恢復(fù)、提取曾正使用電腦硬盤中QQ為“×××”的消息和微信賬號為“×××”的備份信息，以及煙草銷售的客戶代理信息。
鑒定結(jié)果：（1）QQ為“×××”的消息有113695條，微信賬號為“×××”的備份信息有28287條；（2）煙草銷售的客戶代理信息相關(guān)文件有44個。
2.西北煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站檢驗(yàn)報(bào)告，證明景泰縣煙草專賣局送檢的云煙條、盒系手工粘封，防偽、濾材規(guī)格及煙絲結(jié)構(gòu)與實(shí)物對照樣品有顯著差異。
六、勘驗(yàn)及搜查筆錄，證明景泰縣煙草局在中通快遞共查獲云煙34條，景泰縣公安局對曾正住宅依法搜查，扣押銀行卡7張、蘋果手機(jī)9部、計(jì)算機(jī)主機(jī)一臺、蘋果ipad一部。
七、電子數(shù)據(jù)光盤七張：
1.aa502201451等44個微信賬號的注冊信息及2017年7月24日至2018年7月1日的交易明細(xì)；
2.白銀市公安司法鑒定中心“檢出數(shù)據(jù)”；×××的相關(guān)信息；
3.賬號為×××的支付寶賬戶的注冊信息，自2015年1月1日至2018年6月4日的交易明細(xì)及對手信息；楊雨的支付寶賬號×××以及綁定銀行卡尾號為5567的自2015年1月1日至2018年7月23日的交易記錄；
4.微信賬號為×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××的微信號自2017年8月22日至2018年8月22日的交易明細(xì)及注冊信息；
5.微信號為×××的微信號的注冊信息及自2017年9月14日至2018年9月13日的交易明細(xì)；
6.×××、×××、xiaoyuyaay2525的微信號的注冊信息以及2016年1月1日至2018年4月26日的交易記錄及交易對手信息。
7.U盤一個：從曾正、王茜處扣押的八部手機(jī)以及ipad內(nèi)的所有數(shù)據(jù)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人曾正的犯罪數(shù)額為1111288.30元，而曾正及辯護(hù)人認(rèn)為是152038元。經(jīng)庭審查明，1111288.30元中是否包含有曾正及辯護(hù)人所說的成交購買煙草的金額尾數(shù)都是整數(shù)；購買煙草的金額中有一部分是否是曾正用于自己抽煙、游戲裝備、刷單記錄、借款、給上家的小紅包等。公訴機(jī)關(guān)沒有提供相應(yīng)的證據(jù)予以支持。而微信交易明細(xì)中，辯護(hù)人辯解的數(shù)據(jù)確有記載；且曾正與上線交易的四個賬號的交易記錄中，交易數(shù)額尾數(shù)有大量不是整“5”整“10”的交易金額。綜合全案證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不能排除曾正及辯護(hù)人認(rèn)為的合理懷疑，故曾正銷售偽劣卷煙的具體數(shù)額應(yīng)以庭審查明的152038元為準(zhǔn)。關(guān)于景泰縣人民檢察院指控三被告人犯銷售偽劣產(chǎn)品罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院〈關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第十條“實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！北景钢?，三被告人銷售偽劣卷煙的具體數(shù)額經(jīng)庭審查明為152038元（韓某13580元、王茜銷售65420元、楊雨銷售83037.88元），按銷售偽劣產(chǎn)品罪的規(guī)定，應(yīng)處二年以下有期徒刑或者拘役；按非法經(jīng)營罪的規(guī)定，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役。故依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰就應(yīng)按非法經(jīng)營罪定罪量刑。《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第一條第五款“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”；第三條第一款第（一）項(xiàng)“非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的。”按照上述司法解釋的規(guī)定，三被告人銷售偽劣卷煙情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。景泰縣人民檢察院指控三被告人犯銷售偽劣產(chǎn)品罪的定罪不當(dāng)，予以糾正。曾正辯護(hù)人認(rèn)為曾正犯非法經(jīng)營罪的辯護(hù)意見予以采納。王茜、楊雨辯護(hù)人認(rèn)為王茜、楊雨犯銷售偽劣產(chǎn)品罪的辯護(hù)意見不予采納。三被告人在銷售偽劣卷煙的共同犯罪中，曾正屬犯意的提起者和犯罪的主導(dǎo)者，為主犯，按其所參與的全部犯罪處罰；王茜、楊雨起次要作用，為從犯，應(yīng)根據(jù)具體的犯罪數(shù)額、犯罪性質(zhì)、認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度和對于社會的危害程度，從輕處罰。曾正辯護(hù)人認(rèn)為本案不應(yīng)當(dāng)分主犯和從犯的辯護(hù)意見不予采納。曾正辯護(hù)人認(rèn)為，曾正如實(shí)供述庭審查明的犯罪數(shù)額及犯罪事實(shí)，應(yīng)從輕處罰。該辯護(hù)意見予以采納；對適用緩刑的辯護(hù)意見，因其情節(jié)嚴(yán)重不適用緩刑，不予采納。對王茜、楊雨及辯護(hù)人從輕處罰的辯解及辯護(hù)意見予以采納。經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)社會調(diào)查評估，王茜適宜納入社區(qū)矯正。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款、第七十二條，第六十四條的規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人曾正犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金20000元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年8月1日起至2020年7月31日止。罰金自判決生效第二日起十日內(nèi)繳納。）
二、被告人王茜犯非法經(jīng)營罪，判處拘役六個月，緩刑一年，并處罰金10000元；
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金自判決生效第二日起十日內(nèi)繳納。）
三、被告人楊雨犯非法經(jīng)營罪，判處罰金10000元；
（罰金自判決生效第二日起十日內(nèi)繳納。）
四、自曾正處扣押蘋果手機(jī)8部、計(jì)算機(jī)主機(jī)箱一臺，自王茜處扣押蘋果手機(jī)1部、蘋果ipad1部予以沒收，隨卷歸檔。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向甘肅省白銀市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本五份。
審判人員
審判長朱生凱
審判員羅海琴
人民陪審員閆沛龍
裁判日期
二〇一九年三月二十二日
書記員
書記員高文瑾
