審理法院：資陽市中級人民法院
案 號：（2015）資刑終字第18號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-05-14
審理經(jīng)過
四川省安岳縣人民法院審理四川省安岳縣人民檢察院指控原審被告人肖某1、喻某某、黃某犯非法經(jīng)營罪一案，于2014年10月29日作出（2014）安岳刑初字第100號刑事判決。原審被告人肖某1不服，提出上訴。本院于2014年12月29日立案受理后，依法組成合議庭，于同日將全部案卷材料移送資陽市人民檢察院查閱，2015年3月17日、5月8日公開開庭審理了本案，四川省資陽市人民檢察院指派檢察員趙純東、吳勇出庭履行職務(wù)，上訴人肖某1及其辯護人李忠劍、劉玉菊到庭參加訴訟。期間，四川省資陽市人民檢察院建議延期審理一次。本案經(jīng)合議庭評議并作出決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定，2009年至2013年7月期間，被告人肖某1未取得煙草專賣經(jīng)營資格而從他人處購進卷煙予以經(jīng)營，其經(jīng)營價值共計2739738元。其中，肖某1銷售給張某某專供出口卷煙價值1286870元、銷售給陳某某專供出口卷煙價值141000元、銷售給蘭某某專供出口卷煙價值1130630元、銷售給被告人黃某專供出口卷煙價值48084元。肖某1銷售卷煙盈利97800元。在此期間，肖某1雇傭被告人喻某某多次為其運輸卷煙，其中被成都市煙草專賣局查獲卷煙價值133154元。2013年4月后，喻某某明知肖某1沒有煙草專賣經(jīng)營資格，仍幫助肖某1運輸價值72336元的卷煙。2013年，黃某從肖某1處購得專供出口卷煙、從他人處購得外國卷煙存放在其位于成都市西南食品城的倉庫并予以銷售。黃某銷售卷煙盈利10000元。2013年7月24日，安岳縣公安局從該庫房查獲價值51834元的專供出口卷煙和外國卷煙。同日，安岳縣公安局從肖某1處扣押人民幣150000元、中華牌卷煙3條、手機9部，從黃某處扣押各種卷煙1256條、銀行卡12張、銀行卡12張、銀行存折1本、各類賬本1袋、人民幣81500元、川A179NL波羅牌轎車1臺、川AH846A桑塔納轎車1臺。當日，肖某1、喻某某、黃某被安岳縣公安局抓獲歸案。肖某1、喻某某、黃某歸案后，如實供述了上述事實。安岳縣公安局已將扣押轎車2臺發(fā)還黃某。社會調(diào)查報告顯示，喻某某、黃某具有監(jiān)管和幫教條件。
一審法院認為
原判列舉相應(yīng)證據(jù)證明上述事實。原判認為，被告人肖某1未取得煙草專賣經(jīng)營許可而經(jīng)營專賣煙草，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重；被告人喻某某明知肖某1沒有煙草專賣經(jīng)營許可而為其運送專賣煙草，情節(jié)嚴重，肖某1、喻某某的行為均已觸犯刑律，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪。被告人黃某超經(jīng)營范圍經(jīng)營專供出口卷煙、外國卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。肖某1、喻某某、黃某歸案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。肖某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰；喻某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當從輕處罰。依法判決：一、被告人肖某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；二、被告人喻某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二千元；三、被告人黃某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；四、對扣押在案的專供出口卷煙、偽劣卷煙、外國卷煙予以沒收；五、對被告人肖某1違法所得97800元、被告人黃某違法所得10000元、被告人喻某某的違法所得予以沒收。
二審請求情況
宣判后，原審被告人肖某1不服，以其未獲利97800元，張某某、陳某某、蘭某某向其銀行轉(zhuǎn)款中不僅僅是香煙款，原判量刑過重為由，提出上訴。
二審答辯情況
上訴人肖某1的辯護人發(fā)表的辯護意見是，1、肖某1銷售價值2558500元的煙草給張某某、陳某某、蘭某某的證據(jù)不足，僅有銀行卡交易明細與證人證言，且肖某1對該金額予以否認；2、對多次未經(jīng)處理的非法經(jīng)營行為，因《刑法》第225條未作明確規(guī)定，不能進行累加計算；3、陳某某證實每次向肖某1購買的數(shù)量是50條以下，《煙草專賣法實施條例》第二十六條規(guī)定，“無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的單位或者個人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)?！惫市つ?向陳某某提供香煙的行為不違反法律規(guī)定，不構(gòu)成犯罪；4、經(jīng)煙草專賣局行政處罰過的非法經(jīng)營數(shù)額133154元不能計算為肖某1的犯罪數(shù)額；5、公安機關(guān)在對肖某1的家進行盤問和搜查時，罪行尚未被鎖定，此時肖某1主動交代了犯罪事實，相當于自動投案，應(yīng)認定肖某1為自首；肖某1在一審中對涉案金額的辯解屬于對行為性質(zhì)的辯解，不影響自首的成立；肖某1系初犯，有自首，有悔罪，請求二審法院依法改判。
四川省資陽市人民檢察院出庭檢察員認為，除肖某1向張某某銷售卷煙價值應(yīng)為946870元之外，原判認定的其余事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法。建議本院依法判決。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人（原審被告人）肖某1未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣批發(fā)、煙草專賣零售許可證等許可證明，于2009年至2013年7月期間，非法經(jīng)營卷煙價值共計人民幣2398138元，違法所得約38000元。其中，肖某1向張某某銷售卷煙價值946870元、向陳某某銷售卷煙價值141000元、向蘭某某銷售卷煙價值1130630元，向原審被告人黃某銷售專供出口卷煙價值46484元；肖某1雇傭原審被告人喻某某為其運輸卷煙，價值60818元，2013年4月后，喻某某明知肖某1沒有煙草專賣經(jīng)營資格，仍幫助肖某1運輸價值72336元的卷煙。肖某1雇傭喻某某運輸卷煙價值共計133154元。
2013年7月24日，安岳縣公安局從原審被告人黃某位于成都市西南食品城的庫房查獲價值51834元專供出口卷煙及外國卷煙，其中價值46484元的專供出口卷煙系黃某從肖某1處購得。黃某銷售卷煙盈利10000元。同日，肖某1、喻某某、黃某被安岳縣公安局抓獲歸案。肖某1、喻某某、黃某歸案后，如實供述了犯罪事實。
上述事實，有檢察機關(guān)提交，并經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證并認證的下列證據(jù)予以證實：
1．立案決定書、抓獲經(jīng)過說明、情況說明，證實本案由安岳縣公安局于2013年7月24日立案偵查，并于同日在上訴人肖某1家中將肖某1及原審被告人喻某某抓獲，在成都市武侯區(qū)西南食品城小波商貿(mào)將原審被告人黃某抓獲。安岳縣公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊事先掌握了肖某1賣專供出口煙給黃某的情形后，在肖某1住處將肖某1抓獲。
2．戶籍信息，證實上訴人肖某1、原審被告人喻某某、黃某身份情況。
3．煙草專賣零售許可證及成都市煙草專賣局出具說明，證實黃某具有成都市區(qū)經(jīng)營香煙、雪茄煙的資質(zhì)；肖某1、喻某某未在成都市轄區(qū)辦理煙草專賣零售許可證。
4．搜查筆錄、照片、扣押清單，證實2013年7月24日13時至14時，安岳縣公安局民警對成都西南食品城的黃某門市進行搜查?？垩?10條紅塔山，142條云煙（專供出口），144條硬玉溪（專供出口），37條軟煙斗香煙，32條520香煙，35條愛喜，3條硬盒萬寶路，另外扣押黃某人民幣81500元，汽車兩臺。同日，對肖某1位于成都市的住所進行搜查，搜出現(xiàn)金150000元，18張銀行卡，4本存折及9部手機。
5．煙草質(zhì)量檢測報告，證實對從黃某處扣押的卷煙進行抽樣鑒定，510條紅塔山、142條軟云煙、144條硬玉溪系真品專供出口煙；32條硬520香煙、3條硬盒萬寶路、37條煙斗及35條愛喜均系真品卷煙。
6．安岳縣煙草專賣局情況說明、照片，證實公安機關(guān)查獲黃某經(jīng)營的外國香煙未標注“中國煙草總公司專賣”字樣，違反了《煙草專賣法實施條例》第44條。
7．煙草專賣局行政處罰決定書、先行登記保存證據(jù)通知書，證實2010年2月4日、2012年6月15日、2012年7月25日、2013年4月15日，執(zhí)法機關(guān)查獲原審被告人喻某某運輸?shù)木頍煘椋?31條硬盒云煙（專供出口）、190條愛喜、229條嬌子（專供出口）、30條555（弘博），200條玉溪（硬專供出口），2013年6月27日、7月20日查獲喻某某190條玉溪（硬專供出口），350條云煙（軟珍品，專供出口），25條軟盒煙斗（黃），17條萬寶路（金），42條硬盒云煙（專供出口），112條大前門（軟）。執(zhí)法機關(guān)作出行政處罰，對上述卷煙予以沒收。
8．張某某銀行卡交易明細，證實2009年8月5日至2013年7月20日，張某某向肖某1銀行卡打款共計1286870元。
9．蘭某某銀行卡交易明細，證實2011年9月22日至2013年5月3日蘭某某向肖某1的銀行卡打款共計1130630元。
10．肖某1銀行卡交易明細，證實2012年6月17日至2013年5月28日陳某某向肖某1打款共計141000元。
11．證人張某某證言、辨認筆錄及照片，證實她在無證銷售香煙，一般賣給了自己在北川工地上的工人，從成都肖某1處進貨，打給肖某1的銀行款中，有288000元的塔吊租金、五六萬元的調(diào)料款，共計34萬元，其余均是煙款。并辨認出肖某1。
12．證人陳某某證言，證實他從肖某1處購進專供出口玉溪煙，通過銀行卡轉(zhuǎn)賬來支付貨款，與肖某1沒有其他任何經(jīng)濟往來。
13．證人張某甲證言，證實他其受于德金安排，從肖某1處拿過出口玉溪煙。
14．證人蘭某某證言，證實她和于德金是夫妻。于德金從肖某1處購進專供出口煙，翻包成內(nèi)銷煙進行銷售，她夫婦二人從銀行卡上打款給肖某1支付煙款，打給肖某1的錢都是購煙款。
15．證人王某某、陳某、周某某證言，證實王某甲與黃某是夫妻，在西南食品城經(jīng)營四個店子，王某某是黃某的侄女，和陳某、周某某一起給黃某、王某甲打工。黃某和王某甲賣過專供出口煙。
16．證人楊某證言、辨認筆錄及照片，證實她在安岳縣開有一家店子賣香煙，辦理了煙草專賣零售許可證。2013年1月22日，她被查獲的假煙，都是從成都西南食品城一個中年婦女那里買的。并辨認出黃某就是賣煙給她的人。
17.原審被告人黃某供述、辨認筆錄及照片，她在成都市武侯區(qū)西南食品城賣煙。她門市上查獲的紅塔山、云煙、玉溪等煙均是從肖某1處購買的，出口玉溪買成120多元一條，紅塔山買成40元一條，如意云煙買成70多元一條。她另外從一個男子那里以50元每條的價格買了520、愛喜、煙斗、黑鬼、萬寶路。賺了約1萬元。并辨認出肖某1，喻某某是幫肖某1運送出口煙的人。
18．原審被告人喻某某供述、辨認筆錄及照片，他幫肖某1運輸香煙，肖某1每次給他幾十元錢，他被煙草專賣局查獲的煙都是肖某1的。2013年4月被成都市錦江區(qū)煙草專賣局查獲后，他才知道肖某1沒有煙草經(jīng)營證。
19．上訴人肖某1供述、辨認筆錄及照片，她沒有煙草專賣許可證，因為賣假煙曾經(jīng)被成都市煙草專賣局處理過。2011年11月，她認識了黃某，賣給黃某約5萬元的專供出口的煙。2012年10月，她認識了張某甲，賣給張某甲專供出口玉溪。喻某某幫她送煙被查獲了五六次。她的銀行卡交易明細中，蘭某某、陳某某打的款都是煙款，張某某打的款，除了煙款，還有塔吊租金和其他款項。她銷售專供出口云煙是每條120元，軟煙斗40元，萬寶路80多元，大前門約35元，555（弘博）70多元，玉溪116元到120元，愛喜是31元，白嬌子約60元，硬盒云煙（紅、專供出口）是48元，塔山40元到41元，如意云煙62元。利潤大概是每件100元左右。并辨認出陳某某、張某甲、黃某。
本院針對上訴人肖某1及辯護人的訴、辯理由和意見，綜合全案審理查明的事實和證據(jù)，評判如下：
（一）關(guān)于肖某1的犯罪金額認定及違法所得問題。經(jīng)查，肖某1供述、證人蘭某某、陳某某及銀行打款記錄打款記錄相互印證，證實肖某1向蘭某某、陳某某銷售卷煙價值共計1271630元。肖某1辯稱其與張某某的銀行交易中有塔吊租金、調(diào)料款等其他款項，與張某某證實她與肖某1的銀行打款中有34萬元的塔吊租金、調(diào)料相互印證，肖某1向張某某銷售卷煙價值應(yīng)依法認定為946870元，故肖某1向蘭某某等三人銷售卷煙價值共計2218500元。肖某1另供述其銷售卷煙最高價格為每條120元，每件（50條）獲利約100元，本院根據(jù)有利于被告人原則，認定肖某1向蘭某某等三人銷售卷煙約計18487條，違法所得約36900余元。另查明，肖某1供述、黃某供述及搜查記錄相互印證，證實肖某1向黃某銷售796條紅塔山、如意云煙及玉溪，價值46484元，每件（50條）獲利約100元，本院根據(jù)有利于被告人原則，認定肖某1違法所得約1500余元。還查明，肖某1供述、喻某某供述及行政處罰決定書相互印證，證實原審被告人喻某某幫助肖某1運輸卷煙價值共計133154元，亦應(yīng)依法認定為肖某1非法經(jīng)營數(shù)額。肖某1非法經(jīng)營卷煙價值共計人民幣2398138元，違法所得約38000余元。對肖某1及其辯護人的訴、辯稱肖某1未獲利97800元的理由和意見，本院予以采納。
（二）關(guān)于肖某1的辯護人提出，肖某1每次向陳某某賣出的卷煙數(shù)量是50條以下，其行為不屬于無證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，不違反《煙草專賣法》；對肖某1的多次未經(jīng)處理的非法經(jīng)營行為，不能進行累加。經(jīng)查，《煙草專賣法》明確規(guī)定，煙草制品實行專賣制度，無論是經(jīng)營煙草批發(fā)業(yè)務(wù)或者是零售業(yè)務(wù)的企業(yè)或者個人，均須取得煙草專賣批發(fā)或零售許可證；《煙草專賣法實施條例》第二十六條并非對無證銷售煙草制品的許可，而是對無證批發(fā)煙草制品和零售煙草制品的區(qū)分。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條，非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，應(yīng)當認定為情節(jié)嚴重，在二十五萬元以上的，應(yīng)當認定為情節(jié)特別嚴重。肖某1未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣批發(fā)、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營數(shù)額共計2398138元，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且屬于情節(jié)特別嚴重。辯護人的相應(yīng)辯護意見與法律規(guī)定不符，本院不予采納。
（三）關(guān)于肖某1的辯護人提出，經(jīng)煙草專賣局行政處罰過的非法經(jīng)營數(shù)額133154元不能計算為肖某1的犯罪數(shù)額。經(jīng)查，煙草專賣局的行政處罰決定書、喻某某供述及肖某1供述等證據(jù)，結(jié)合全案證據(jù)及前述闡明，證實肖某1具有非法經(jīng)營的犯罪行為。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條第二款“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”的規(guī)定，本院依法認定肖某1的上述行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。肖某1的行政違法行為不影響對肖某1的犯罪事實的認定。辯護人的相應(yīng)辯護意見，本院不予采納。
（四）關(guān)于肖某1的辯護人提出肖某1構(gòu)成自首。經(jīng)查，偵查人員出具說明、抓獲經(jīng)過說明及搜查筆錄證實，偵查機關(guān)在掌握了肖某1的犯罪線索后，即到肖某1家中將肖某1抓獲，肖某1不具有自動投案的情節(jié)，不符合自首的構(gòu)成要件。辯護人的該辯護意見，不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人肖某1未取得煙草專賣經(jīng)營許可而經(jīng)營煙草，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重；原審被告人喻某某明知肖某1沒有煙草專賣經(jīng)營許可而為其運送煙草，情節(jié)嚴重；肖某1、喻某某的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪。原審被告人黃某未經(jīng)許可經(jīng)營專供出口卷煙、外國卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。肖某1、喻某某、黃某歸案后如實供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰。在共同犯罪中，肖某1起主要作用，是主犯，應(yīng)當按照其參與的全部犯罪處罰；喻某某起次要作用，系從犯，應(yīng)當從輕處罰。肖某1及其辯護人提出肖某1與張某某的銀行打款中有部分系塔吊租金和調(diào)料款，經(jīng)查屬實，予以采納。肖某1及其辯護人另提出肖某1與蘭某某、陳某某的銀行打款中有部分不是煙款的辯解理由和意見，與查明證據(jù)不符，不予采納。綜上，原判認定肖某1向張某某、黃某銷售卷煙的數(shù)額有誤，本院查清事實后依法改判；原判對原審被告人喻某某、黃某的量刑恰當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第五十二條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第一款第（一）、（三）項、第二款第（一）項、第四條第一款、第六條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（三）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持四川省安岳縣人民法院（2014）安岳刑初字第100號刑事判決書第二、三、四項，即二、被告人喻某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二千元；三、被告人黃某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；四、對扣押在案的專供出口卷煙、偽劣卷煙、外國卷煙予以沒收；
二、撤銷四川省安岳縣人民法院（2014）安岳刑初字第100號刑事判決書第一、五項，即一、被告人肖某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；五、對被告人肖某1違法所得97800元、被告人黃某違法所得10000元、被告人喻某某的違法所得予以沒收；
三、上訴人（原審被告人）肖某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金十五萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2013年7月25日起至2019年1月24日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
四、對上訴人肖某1非法所得三萬八千元、原審被告人黃某的違法所得一萬元、原審被告人喻某某的違法所得，予以沒收。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王丁
審判員李美佳
審判員劉楓丹
裁判日期
二〇一五年五月十四日
書記員
書記員李溟玭
