審理法院：青島市中級人民法院
案 號：（2015）青刑二終字第123號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-09-25
審理經(jīng)過
山東省青島市李滄區(qū)人民法院審理山東省青島市李滄區(qū)人民檢察院指控原審被告人賀某1、周某2、王某犯非法經(jīng)營罪一案，于二○一五年六月八日作出（2015）李刑初字第275號刑事判決，宣判后，原審被告人賀某1、周某2不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。經(jīng)過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為案件事實(shí)，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定：被告人賀某1、周某2在未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣許可證明的情況下，為賺取差價(jià)與顏某（另案處理）取得聯(lián)系倒賣品牌香煙。由顏某通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬方式向被告人周某2的中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶內(nèi)預(yù)付煙款，被告人賀某1在山東省萊西市各零售店收購“中華”等品牌香煙，包裝后通過長途貨車運(yùn)至浙江省杭州市，顏某聯(lián)系貨車司機(jī)接收香煙。自2014年3月至2014年6月，賀某1、周某2先后17次倒賣給顏某“中華”等品牌香煙3000余條，倒賣的香煙每條獲利3元到5元不等，交易金額人民幣（以下幣種均為人民幣）1410930元。
2014年6月23日，顏某聯(lián)系被告人賀某1購買香煙，并向被告人周某2中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶支付煙款10萬元。賀某1將其與周某2收購的香煙一起裝箱。2014年6月28日，賀某1通過萊陽市瑞源物流運(yùn)輸公司聯(lián)系開往杭州的貨車司機(jī)被告人王某，并約定在萊西市河頭店高速路口見面托運(yùn)香煙。當(dāng)日下午16時(shí)許，賀某1與周某2運(yùn)香煙至萊西市河頭店高速路口與王某見面，王某在明知委托其運(yùn)輸?shù)氖窍銦煹那闆r下，將5箱香煙搬運(yùn)至其駕駛的魯Y×××××號貨車駕駛室內(nèi)，運(yùn)往杭州，并商定王某以每箱50元的價(jià)格向杭州接貨的顏某收取運(yùn)費(fèi)。后王某在駛往杭州途中被查獲，繳獲“中華”等品牌香煙共計(jì)239條（價(jià)值112470元）。
原審判決認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
（一）物證、書證
1.青島市李滄區(qū)煙草專賣局檢查筆錄、先行登記保存批準(zhǔn)書、先行登記保存通知書、移送物品清單；青島市公安局李滄分局“青滄公（振）扣字（2014）0378號”扣押決定書及扣押物品照片證實(shí)，2014年6月28日青島市李滄區(qū)煙草專賣局自王某駕駛的魯Y×××××號大貨車上查扣賀某1委托其運(yùn)往杭州的中華等品牌香煙五箱，具體為：中華（軟）73條、中華（硬）144條、利群（硬長嘴）16條、黃金葉（天葉）2條、云煙（軟大重九）2條、利群（新版）2條，該涉案香煙于當(dāng)日被青島市公安局李滄分局扣押。
2.青島市公安局“青滄公（振）查財(cái)字（2014）174、178、198號”協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書及銀行查詢交易明細(xì)證實(shí)，中國農(nóng)業(yè)銀行杭州汽車城支行、杭州西城支行、青島振華路支行提供的顏某的付款賬戶2014年2月至7月的交易明細(xì)，周某2的收款賬戶2014年1月至7月的交易明細(xì)，證實(shí)賀某1與顏某買賣香煙的付款、收款情況。
3.青島市公安局李滄分局振華路派出所情況說明證實(shí)，（1）賀某1、周某2、王某均非網(wǎng)上逃犯；（2）周某2到案后供述賀某1曾幫助一個(gè)胡姓男子收中華煙，因其提供不出該胡姓男子的真實(shí)身份信息，故無法落實(shí)胡姓男子的真實(shí)身份，正進(jìn)一步工作落實(shí)中；顏某到案后承認(rèn)其從賀某1處收購香煙的事實(shí)，但其有煙草經(jīng)營許可證，經(jīng)到李滄分局法制部門匯報(bào)，法制部門答復(fù)對顏某作出不處理決定。
4.公安綜合查詢系統(tǒng)查詢信息證實(shí)被告人賀某1、周某2、王某的身份情況。
5.山東省萊西市人民法院（2006）西刑初字第131號刑事判決書證實(shí)，被告人賀某1因犯搶劫罪于2006年5月29日被判處有期徒刑二年緩刑三年，并處罰金三千元。
（二）證人證言
1.證人顏某的證言證實(shí)，其在2012年通過陳偉（浙江溫嶺人）認(rèn)識賀某1，2013年3月份開始從賀某1那里進(jìn)煙。交易方式是其先給賀某1把買煙的錢打到他老婆周某2的賬戶上，過個(gè)一兩天賀某1把煙裝箱（他每次都是用一樣的紙箱），每箱48條，主要是軟硬中華，有時(shí)也裝幾條別的牌子的煙，然后賀某1聯(lián)系長途車司機(jī)把煙運(yùn)到杭州，他把長途車司機(jī)的電話發(fā)給其，其聯(lián)系司機(jī)接貨，按照每箱50元付給司機(jī)運(yùn)費(fèi)。其以此方式從賀某1那里大約購買過14次香煙，總價(jià)值大約140萬元左右。其母親經(jīng)營一個(gè)小型超市并具有煙草專賣許可證，其從賀某1處進(jìn)的煙都在這個(gè)超市對外賣。其用兩個(gè)農(nóng)業(yè)銀行賬戶和賀某1進(jìn)行轉(zhuǎn)賬交易。兩個(gè)賬戶分別是戶名顏某、莫二姐。賀某1也有兩個(gè)農(nóng)業(yè)銀行賬戶，都是他老婆周某2的戶名。其不知道賀某1有無煙草專賣許可證，除了購買香煙交易之外，其和賀某1也沒有其他款項(xiàng)往來。2014年5月份，具體時(shí)間記不清了，有一次一個(gè)貨車司機(jī)把貨運(yùn)過來，在卸貨過程中一個(gè)箱子掉在地上跌破了，香煙撒落在地上，貨車司機(jī)看到了箱子里裝的都是香煙，每次送貨賀某1都是用同樣的箱子裝煙。
2.證人謝某的證言證實(shí)，王某將一輛紅色魯Y×××××解放貨車掛靠于萊陽市瑞源物流運(yùn)輸公司，每月交掛靠費(fèi)265元。
（三）被告人供述
1.被告人賀某1供稱，2014年上半年，電話號碼為159××××4367的杭州男子給其打電話，問其有沒有中華煙，其說沒有貨，當(dāng)其問對方姓名時(shí)對方說以后聯(lián)系之后就把電話掛了。后來，其自2014年3月起開始向該杭州男子發(fā)貨，第一次是3月4日左右，杭州的買家提前給其支付了20萬元左右的煙款，錢打到了周某2的農(nóng)業(yè)銀行賬戶上，讓其在這邊收購中華煙，晚上6點(diǎn)左右其把8箱中華煙運(yùn)到同三高速河頭店處，將煙放到去往杭州的送貨車上，其將貨車駕駛員的聯(lián)系方式發(fā)給杭州的買家，第二天車到杭州后對方聯(lián)系貨車司機(jī)提貨并支付貨車司機(jī)運(yùn)費(fèi)。通過這種方式，至案發(fā)其共向該杭州男子發(fā)貨20余次，收到貨款140余萬元。每次都是買家提前支付煙款，錢到了其妻子的農(nóng)業(yè)銀行賬戶上，讓其在萊西收購煙草，其在萊西收煙發(fā)往杭州每條香煙大概10多元的差價(jià)。給杭州的香煙都是其從萊西市各小賣部收的，煙收齊后其就聯(lián)系往杭州運(yùn)貨的司機(jī)并把司機(jī)電話給收貨的人，到時(shí)他就給貨車司機(jī)聯(lián)系在什么地方接貨并支付運(yùn)貨的司機(jī)運(yùn)費(fèi)。其沒有煙草經(jīng)營許可證，周某2與其一共出去收過、送過一次煙，其余都是其自己去的。
2.被告人周某2供稱，2012年下半年的時(shí)候，其對象賀某1在萊西市里幫一個(gè)姓胡的收中華煙，收來的中華煙都給這個(gè)姓胡的，賀某1每條掙2-3元錢。2013年下半年，賀某1開始自己干，賀某1收到這些煙后，每條加價(jià)3-5元之后，發(fā)到南方固定客戶手里，賺取差價(jià)。2014年6月中旬的時(shí)候，其和賀某1開始在萊西市馬連莊超市里收軟硬中華煙。賀某1讓其辦了5張銀行卡，平時(shí)都在賀某1手里，對方買煙的款都是匯到這些卡上。其沒有煙草經(jīng)營許可證，這次其和賀某1一共收了40條左右的軟硬中華煙，剩下的200條左右是幫賀某1收煙的人收來的。賀某1將這些煙裝了5箱，2014年6月28日下午4點(diǎn)左右其與賀某1駕車?yán)@些煙到萊西市河頭店高速路口，將這些煙搬到賀某1聯(lián)系的貨車上。
3.被告人王某供稱，2014年6月28日下午2點(diǎn)左右，一名男青年給其打電話讓捎5箱貨并問其何時(shí)到河頭店高速路口。下午4點(diǎn)半左右其到了河頭店高速路口并給男青年打電話，大約10分鐘左右，一輛白色越野車載一男一女停在其車頭處。男的將其后備箱打開，從車內(nèi)取出5箱貨，其將這5箱貨放在車后排的上臥鋪。然后男青年對其說到了杭州后有人給其打電話聯(lián)系取貨。因?yàn)槠湓?014年的3月和5月分兩次給這名男青年捎過兩次貨，其中5月份捎貨時(shí)對方在接貨過程中箱子被跌破其發(fā)現(xiàn)箱子里面全是香煙。這次男青年捎的貨包裝箱跟以前完全一樣，所以其知道男青年讓其捎的這5箱貨是香煙。
（四）鑒定意見
山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站“R-WZ37140600539”檢驗(yàn)報(bào)告及青島市公安局鑒定意見通知書證實(shí)，2014年6月28日自王某駕駛的魯Y×××××號大貨車上查扣賀某1委托其運(yùn)往杭州的煙草均為真品卷煙，價(jià)值共計(jì)112470元。該鑒定意見已通知被告人賀某1。
（五）辨認(rèn)筆錄
經(jīng)顏某辨認(rèn)，確認(rèn)被告人王某就是給其運(yùn)送煙草的貨車司機(jī)，被告人賀某1即是多次賣給其香煙的人；經(jīng)被告人賀某1辨認(rèn)，被告人王某是為其運(yùn)輸煙草的貨車司機(jī)，顏某是杭州接收煙草的男青年；經(jīng)被告人王某辨認(rèn)，賀某1是委托其發(fā)煙草的男青年、顏某為杭州接收煙草的男青年，辨認(rèn)過程合法。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人賀某1、周某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣許可證，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；被告人王某明知賀某1非法經(jīng)營煙草專賣品，仍為其提供運(yùn)輸?shù)谋憷?，情?jié)嚴(yán)重，亦構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人賀某1在共同犯罪中系主犯。被告人周某2、王某系從犯，予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，分別以非法經(jīng)營罪判處被告人賀某1有期徒刑十年，并處罰金人民幣八十萬元；判處被告人周某2有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元；判處被告人王某有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣六萬元?？垩旱南銦熡枰詻]收。
二審請求情況
上訴人賀某1的主要上訴理由及其辯護(hù)人的主要辯護(hù)意見是：賀某1是受顏某指使在萊西市為其購買香煙，所有的購買香煙款都是顏某支付，賀某1并不是有意販賣香煙。
上訴人賀某1的辯護(hù)人還提出，賀某12014年6月23日為顏某購買的香煙被查獲系犯罪未遂，涉案的112470元應(yīng)當(dāng)從總的犯罪數(shù)額當(dāng)中予以扣除。
上訴人周某2的主要上訴理由是：其未參與賀某1非法經(jīng)營煙草的犯罪，原審對其量刑過重。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。二審期間上訴人賀某1、周某2未提交新證據(jù)。
本院認(rèn)為
關(guān)于上訴人賀某1及其辯護(hù)人所提“賀某1是受顏某指使在萊西市為其購買香煙，所有的購買香煙款都是顏某支付，賀某1并不是有意販賣香煙”的上訴理由和辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，根據(jù)本案已查明的證據(jù)，足以證實(shí)賀某1、周某2明知自己不具有經(jīng)營煙草的許可證，仍然以獲利為目的倒賣煙草，其行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，其根據(jù)誰的要求購買、購煙款的來源并不影響對其行為的定性。該上訴理由和辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人賀某1的辯護(hù)人所提“賀某12014年6月23日為顏某購買的香煙被查獲系犯罪未遂，涉案的112470元應(yīng)當(dāng)從總的犯罪數(shù)額當(dāng)中予以扣除”的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，上訴人賀某1已經(jīng)通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式收取了涉案的煙款，在其將涉案的香煙交由王某運(yùn)輸后其犯罪行為已經(jīng)既遂。該辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人周某2所提“其未參與賀某1非法經(jīng)營煙草的犯罪，原審對其量刑過重”的上訴理由，經(jīng)查，賀某1、周某2在偵查階段均供認(rèn)了周某2參與販賣香煙的事實(shí)，被告人王某的供述亦證實(shí)委托其運(yùn)輸煙草的是賀某1和一個(gè)女的，上述證據(jù)相互印證，足以證實(shí)周某2實(shí)施了犯罪行為。上訴人在上訴期間拒不承認(rèn)其實(shí)施犯罪行為，表明其并未認(rèn)罪、悔罪。原審判決根據(jù)其犯罪情節(jié)及在共同犯罪中的地位，對其量刑適當(dāng)。該上訴理由不成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定上訴人賀某1、周某2、原審被告人王某犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，審判程序合法，但《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定非法經(jīng)營罪的罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)以違法所得為基礎(chǔ)進(jìn)行判處，原審所判的數(shù)額過高，應(yīng)當(dāng)予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持山東省青島市李滄區(qū)人民法院（2015）李刑初字第275號刑事判決對上訴人賀某1、周某2犯非法經(jīng)營罪的定罪和有期徒刑判決，即賀某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十年；周某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年；維持對原審被告人王某犯非法經(jīng)營罪的定罪和量刑判決，即原審被告人王某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣六萬元；扣押的香煙予以沒收；
二、撤銷山東省青島市李滄區(qū)人民法院（2015）李刑初字第275號刑事判決對上訴人賀某1、周某2犯非法經(jīng)營罪所判處的罰金，即并處賀某1罰金人民幣八十萬元，周某2罰金人民幣三十萬元；
三、上訴人賀某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣七萬元；
上訴人周某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣六萬元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長傅慶濤
代理審判員杜鳳
代理審判員韓振興
裁判日期
二〇一五年九月二十五日
書記員
書記員李輝
