審理法院：江門市中級人民法院
案 號：（2017）粵07刑終178號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-10-16
審理經(jīng)過
廣東省臺山市人民法院審理廣東省臺山市人民檢察院指控原審被告人羅某容、黃某紹、劉某旋、李某雄犯非法經(jīng)營罪一案，于2017年5月19日作出（2016）粵0781刑初321號刑事判決。宣判后，原審被告人羅某容、黃某紹、劉某旋不服提出上訴，本院依法組成合議庭，于2017年9月12日公開開庭進(jìn)行了審理。廣東省江門市人民檢察院指派檢察員黃曉芳出庭履行職務(wù)，上訴人羅某容及其辯護(hù)人羅堅雄、上訴人黃某紹、劉某旋及原審被告人李某雄到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認(rèn)定，被告人羅某容、黃某紹于2009年開始在臺山市臺城步行街天橋附近從事買賣外幣的非法活動，2011年雇傭被告人李某雄共同從事買賣外幣的非法活動。2015年3月至同年11月25日間，被告人劉某旋與被告人黃某紹、羅某容、李某雄等人商定好非法外幣交易的金額和匯率后，通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式將人民幣轉(zhuǎn)入被告人黃某紹等人提供的銀行賬戶或持人民幣現(xiàn)金交給被告人黃某紹等人，被告人黃某紹、羅某容、李某雄等人將在上述地點(diǎn)非法購買的美元交付給被告人劉某旋。經(jīng)統(tǒng)計，被告人劉某旋先后轉(zhuǎn)賬人民幣（下同）合計81921911.88元用于購買美元外幣。
被告人劉某旋向黃某紹等人購得美元后，將美元現(xiàn)金帶至深圳市，將部分美元現(xiàn)金賣給鄭某1、余某1、唐某1等人。2015年3月至同年11月25日間，鄭某1、余某1、唐某1先后轉(zhuǎn)賬8218356元至被告人劉某旋的賬戶用于購買美元。
上述事實，有經(jīng)原審?fù)徥咀C和質(zhì)證的下列證據(jù)所證實：
1、戶籍材料證實，被告人羅某容、黃某紹、劉某旋、李某雄的身份情況，犯罪時均已年滿十八周歲。
2、抓獲經(jīng)過證實，被告人羅某容、黃某紹、李某雄、劉某旋等均系被抓獲歸案。
3、經(jīng)被告人劉某旋辨認(rèn)的粉紅色易利單線圈記事本；經(jīng)被告人李某雄辨認(rèn)的與“暢游天下”的微信聊天記錄；物證及扣押物品清單；銀行賬戶交易明細(xì)相互印證，證實如下情況：2015年3月至同年11月25日間，被告人劉某旋通過其的銀行賬戶，向被告人羅某容、黃某紹、李某雄用于接收美元外幣購買款項的戶名為羅某容等人銀行賬戶轉(zhuǎn)賬81921911.88元；2015年3月至同年11月25日間，被告人劉某旋通過其的銀行賬戶，接收鄭某1等人轉(zhuǎn)賬8218356元。
4、辨認(rèn)筆錄證實，各被告人相互辨認(rèn)的情況，以及證人唐某1、鄭某1、余某1均辨認(rèn)出劉某旋。
5、現(xiàn)場照片證實，案發(fā)現(xiàn)場位于臺山市臺城步行街天橋附近，上述案發(fā)現(xiàn)場經(jīng)各被告人辨認(rèn)和確認(rèn)。
6、證人證言
（1）證人劉某1的證言證實，2015年7月份，其哥哥劉某旋叫其拿人民幣向叫羅某容等人買美金的情況。
（2）證人唐某1的證言證實，從2015年7、8月份開始，其向劉某旋購買美金的事實。
（3）證人鄭某1的證言證實，其向劉某旋購買美金的事實。
（4）證人余某1的證言證實，其向劉某旋購買美金的事實.
7、被告人的供述
（1）被告人羅某容的供述證實，其等人從2009年開始從事非法買賣外匯的活動，賺取中間差價，其等每買賣100美元大約有0.5元人民幣的利潤。自從開始從事買賣外匯后，其就沒有其他工作和收入了。其和黃某紹、李某雄三個人一起做外匯買賣，每個月其和黃某紹都會發(fā)工資給李某雄，剩下的都是其和黃某紹所賺的。其等從2015年4月開始與劉某旋進(jìn)行美元交易，每個月的交易數(shù)額估計大約有四十萬至五十萬美元。劉某旋兄弟和其等是交易關(guān)系，主要是從其等人這里買美元，不存在和其等人進(jìn)行利潤分成的問題。其、黃某紹和劉某旋兄弟之間就只有買賣外匯的交易，除此之外沒有其他生意往來。交易方式有現(xiàn)金交易和轉(zhuǎn)賬交易，主要是轉(zhuǎn)賬交易。劉某旋兩兄弟轉(zhuǎn)賬到其和黃某紹等人的賬戶的人民幣都是用來向其等人購買美元的。
（2）被告人黃某紹的供述證實，其等人從2009年開始非法買賣外匯的活動，一般每100美元的交易額可以賺0.5元人民幣。除了外匯買賣外，其沒有其他工作了，不過有買股票和炒黃金，但基本上都是虧本的。其和其妻子羅某容、侄子李某雄一起做外匯買賣，李某雄是其和羅某容請來幫忙的，李某雄的工作主要就是按照其等人事先聯(lián)系好的客人處買賣外幣，負(fù)責(zé)到各個銀行辦理買賣外匯的手續(xù)和轉(zhuǎn)賬等內(nèi)容，主要是負(fù)責(zé)跑腿，買賣外匯的利潤歸其和羅某容。其等認(rèn)識劉某旋有一年多時間。其從2015年4月開始將美元賣給劉某旋，每次有多有少，多的有八至十萬美元，少的有一兩萬美元，其等人和劉某旋等人交易的時間約有四至六個月。關(guān)于與劉某旋交易的過程、方式與羅某容的供述基本一致，與劉某旋進(jìn)行交易的賬戶有其和羅某容、李某雄的，還有一些其等人鄉(xiāng)下的親戚朋友的賬號。
（3）被告人劉某旋的供述證實，其從2015年4、5月開始和羅某容夫妻進(jìn)行大額度的美元交易，每次換美元的數(shù)額不等，少的有一兩萬美元，多的有十幾二十萬美元，每個月多的時候大概換十多次。除了和羅某容等人買賣美元外，雙方?jīng)]有其他經(jīng)濟(jì)往來。具體的交易過程、方式，與羅某容、黃某紹的供述基本一致。
（4）被告人李某雄的供述證實，其有幫助黃某紹、羅某容非法經(jīng)營外匯。大約2011年，黃某紹叫其去幫他們買賣外匯，并支付其報酬。其的工作主要是按照黃某紹等人的指令去銀行取錢回來交給他們，有時取外幣，有時取人民幣，一般都是用于與他人買賣外匯的。據(jù)其所知，黃某紹和羅某容都是用他們自己的本金去買賣外匯的，沒有向其他人借錢或有叫其他人入股的情況。
大概從2015年4月開始，劉某旋、劉某1開始到黃某紹那里買美元，每次有多有少，多的有八至二十萬美元，少的有一兩萬美元。每個星期大概來二到四次，到八、九月時有時天天都有交易。關(guān)于交易的具體過程、方式，與羅某容、黃某紹、劉某旋的供述基本一致。其和羅某容、黃某紹三人除了買賣外匯，沒有其他經(jīng)濟(jì)收入來源。公安機(jī)關(guān)在黃某紹、羅某容、其處扣押的外幣是羅某容他們花錢從找他們換外匯的人手上收來的，不清楚是否全部外幣都是收來的。羅某容、黃某紹買賣外匯沒有給其分成。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人羅某容、黃某紹、劉某旋、李某雄在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，四名被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人李某雄在與被告人羅某容、黃某紹的共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)對其從輕處罰。被告人羅某容、黃某紹、劉某旋、李某雄犯罪后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款、第八條和《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條，第七條的規(guī)定，作出如下判決：1.被告人羅某容犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金1000000元；2.被告人黃某紹犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金1000000元；3.被告人劉某旋犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金1000000元；4.被告人李某雄犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金300000元；5.從被告人羅某容處扣押的港幣現(xiàn)金100元、英鎊現(xiàn)金305元，從被告人黃某紹處扣押的美元現(xiàn)金20835元、港幣現(xiàn)金268440元、澳門幣現(xiàn)金220元、加元現(xiàn)金36970元、澳大利亞元現(xiàn)金25200元、新西蘭元現(xiàn)金3080元、英鎊現(xiàn)金19380元、臺幣現(xiàn)金100元，從被告人李某雄處扣押的港幣現(xiàn)金7700元、美元現(xiàn)金4000元、加幣現(xiàn)金100元，由扣押機(jī)關(guān)江門市公安局予以沒收，上繳國庫；扣押在案的其他財物（詳見扣押清單），由扣押機(jī)關(guān)江門市公安局依法處理。
二審請求情況
上訴人羅某容上訴稱，對原審判決所認(rèn)定的罪名和犯罪事實沒有異議，但其是由于法律意識淡薄，才觸犯了法律，且其獲利較少，因此原審判決對其量刑過重、判處的罰金刑過重。故提出上訴，要求改判從輕。
上訴人羅某容的辯護(hù)人辯護(hù)提出，對原審判決認(rèn)定上訴人羅某容犯非法經(jīng)營罪及犯罪事實沒有異議，但羅某容被公安機(jī)關(guān)扣押的財產(chǎn)并非全部是非法經(jīng)營所得，不應(yīng)全部沒收，且原審判決對羅某容所處的罰金刑過重，請求二審法院依法改判。
上訴人黃某紹上訴稱，對原審判決所認(rèn)定的罪名及犯罪事實沒有異議，但原審判決對其量刑過重，本案所扣押的現(xiàn)金和財物并非全部是非法經(jīng)營所得，而是其從事泥水工程項目所得，不應(yīng)全部沒收，且本案對其所處罰金刑過重。綜上，請求二審法院依法改判。
上訴人劉某旋上訴稱，對原審判決所認(rèn)定的罪名和犯罪事實沒有異議，但原審判決對其量刑過重，所處罰金刑過重。故上訴，要求二審法院依法改判。
二審答辯情況
原審被告人李某雄辯稱，對原審判決認(rèn)定的罪名和犯罪事實沒有異議，但原審判決對其所處罰金刑過重。
廣東省江門市人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，各上訴人的上訴意見和理由均不成立，建議駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋及原審被告人李某雄犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，且均經(jīng)庭審示證和質(zhì)證，能夠形成完整的證據(jù)鏈條，足以認(rèn)定。
對各上訴人、辯護(hù)人及原審被告人的上訴、辯護(hù)、辯解意見綜合評析如下：
（一）關(guān)于量刑?！吨腥A人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定，犯非法經(jīng)營罪，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。根據(jù)本案所涉及的犯罪金額，對上訴人羅某容等人應(yīng)當(dāng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。原審判決根據(jù)各上訴人的犯罪情節(jié)及認(rèn)罪態(tài)度，在法定刑幅度內(nèi)對各上訴人定罪處罰，并無不當(dāng)。
（二）關(guān)于對違法所得沒收的問題。對此，原審判決根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)進(jìn)行了明確的分析和論證，并對涉案的財物作出了相應(yīng)的處理，各上訴人的上訴意見均理據(jù)不足，不予支持。
（三）關(guān)于罰金刑的問題。根據(jù)法律的規(guī)定，本罪所處罰金應(yīng)為違法所得一倍以上五倍以下，但本案中公訴機(jī)關(guān)并未明確計算違法所得的數(shù)額。上訴人羅某容、黃某紹供述其等的獲利情況為每非法買賣100美元，獲利人民幣0.5元，也即違法所得的數(shù)額為人民幣6萬多元。在沒有確切證據(jù)能明確確定計算出上訴人等人的違法所得數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于上訴人等人的原則來計算其等違法所得的數(shù)額，也即應(yīng)認(rèn)定本案違法所得的數(shù)額為人民幣6萬多元。而原審判決對上訴人羅某容等人所處的罰金數(shù)額，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法律所規(guī)定的數(shù)額，應(yīng)予以糾正。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋及原審被告人李某雄違反國家規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其等人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人羅某容、黃某紹在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原審被告人李某雄在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依法可從輕處罰；上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋、原審被告人李某雄歸案后，能夠如實供述自己的罪行，依法可從輕處罰。原審判決認(rèn)定事實清楚，定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，審判程序合法，但對上訴人羅某容等人所處的罰金刑畸重，應(yīng)予糾正。對上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋、原審被告人李某雄及辯護(hù)人的上訴、辯護(hù)、辯解意見中的合理部分，予以采納，對其余意見不予支持。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條第一款、第八條、《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第七條，以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣東省臺山市人民法院（2016）粵0781刑初321號刑事判決書第一、二、三、四項中對上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋及原審被告人李某雄的定罪及第五項的內(nèi)容；
二、撤銷廣東省臺山市人民法院（2016）粵0781刑初321號刑事判決書第一、二、三、四項中對上訴人羅某容、黃某紹、劉某旋及原審被告人李某雄量刑部分的內(nèi)容；
三、上訴人羅某容犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣100000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年1月24日止。罰金應(yīng)自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)繳納完畢。）
四、上訴人黃某紹犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣100000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年1月24日止。罰金應(yīng)自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)繳納完畢。）
五、上訴人劉某旋犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣100000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2018年1月24日止。罰金應(yīng)自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)繳納完畢。）
六、原審被告人李某雄犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣30000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2017年5月24日止。罰金應(yīng)自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)繳納完畢。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長崔進(jìn)文
審判員陳有就
代理審判員楊魏浦
裁判日期
二〇一七年十月十六日
書記員
書記員張粵美
