審理法院：邵陽市雙清區(qū)人民法院
案 號：（2019）湘0502刑初213號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-11-14
審理經(jīng)過
邵陽市雙清區(qū)人民檢察院以雙檢刑訴（2019）207號起訴書指控被告人魯某1、吉某2、鐘某3、許某4、雷某5、楊某6犯非法經(jīng)營罪于2019年8月26日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。邵陽市雙清區(qū)人民檢察院指派檢察員劉中軍出庭支持公訴，被告人魯某1、吉某2、鐘某3、許某4、雷某5、楊某6，及辯護(hù)人冒朝軍、周二芳、劉銀輝、信盛連、吳愛民、歐陽福國到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
邵陽市雙清區(qū)人民檢察院指控，湖南湘商商品交易中心有限公司系湖南省政府批準(zhǔn)成立的具有電子商務(wù)交易資質(zhì)的現(xiàn)貨交易平臺。2014年8月，魯某1出資成立長沙萬厚商品交易有限公司，由湯國連（另案處理）擔(dān)任法人代表，下設(shè)若干分公司，由湯國連、吉某2、鐘某3、楊某6擔(dān)任分公司負(fù)責(zé)人。2014年10月，長沙萬厚商品交易有限公司與湖南湘商商品交易中心有限公司簽訂協(xié)議，成為湖南湘商商品交易中心有限公司會員單位，為平臺發(fā)展客戶。為獲取非法利益，魯某1、吉某2等人帶領(lǐng)業(yè)務(wù)員許某4、雷某5等人購買大量手機(jī)號碼，利用社交媒體加好友的方式開發(fā)客戶，拉客戶進(jìn)直播間聽講師講課，宣傳湘商平臺，引誘客戶至湘商平臺入金投資再由業(yè)務(wù)員或負(fù)責(zé)人扮演講師，引導(dǎo)客戶以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，在5日內(nèi)反復(fù)操作出入金、反向操作，讓客戶虧損?？蛻羰掷m(xù)費與虧損金額進(jìn)入湘商平臺后，由湘商平臺扣除部分手續(xù)費后返還給魯某1等人，數(shù)額總計81455367.97元。
案發(fā)后，楊某6、吉某2、鐘某3、雷某5、許某4均主動投案。2019年1月22日，公安機(jī)關(guān)扣押許某42萬元；2019年1月3日，公安機(jī)關(guān)扣押雷某52萬元；2019年1月24日，公安機(jī)關(guān)扣押楊某6300萬元；2019年5月17日，公安機(jī)關(guān)扣押吉某2400萬元；2019年3月19日，公安機(jī)關(guān)扣押魯某1800萬元；2019年5月17日，公安機(jī)關(guān)扣押鐘某3200萬元。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人魯某1、吉某2、鐘某3、楊某6、許某4、雷某5未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（三）項的規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。魯某1等人共同故意犯罪，魯某1系主犯，吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4系從犯，應(yīng)當(dāng)分別使用《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款之規(guī)定，第二十七條之規(guī)定。被告人吉某2、鐘某3、許某4、雷某5、楊某6主動投案，到案后如實供述自己的罪行，系自首。魯某1此次犯罪屬漏罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條第一款的規(guī)定，提起公訴，請依法判處。為證明上述事實，公訴機(jī)關(guān)依法向本院提交了如下證據(jù)：1.協(xié)議、湘商交易平臺中心查詢客戶結(jié)果、長沙萬厚公司會員下屬機(jī)構(gòu)／居間名單、戶籍證明、到案經(jīng)過、刑事判決書、銀行交易明細(xì)；2.證人尋步清、于某、申某的證言；3.被害人蔣某、羅某、秦某、石某、劉某、尹某、房某、甘某、周某、黃某的陳述；4.被告人魯某1、楊某6、吉某2、鐘某3、雷某5、許某4的供述與辯解；同案人湯國連、張桂的供述和辯解；扣押決定書。
被告人魯某1、楊某6、吉某2、鐘某3、雷某5、許某4對公訴機(jī)關(guān)的指控均無異議，自愿認(rèn)罪。
本院查明
被告人魯某1的辯護(hù)人提出，1.魯某1不是主犯；2.關(guān)于犯罪所得應(yīng)當(dāng)區(qū)分，不能把總金額認(rèn)定為他們的犯罪所得，本案屬情節(jié)嚴(yán)重；3.魯某1有立功表現(xiàn)。
被告人吉某2的辯護(hù)人提出，1.吉某2系從犯，主動投案，自愿認(rèn)罪，上繳了違法所得，應(yīng)從輕處罰。2.公安認(rèn)定違法所得金額不當(dāng)，未將退還金額剔除。
被告人鐘某3的辯護(hù)人提出，鐘某3是從犯，投案自首，自愿認(rèn)罪，積極退款，可從輕或減輕處罰。
被告人楊某6的辯護(hù)人提出，對指控的犯罪事實及定性沒有異議，楊某6系從犯，有投案自首情節(jié)，請求從輕處罰。
經(jīng)審理查明，湖南湘商商品交易中心有限公司系湖南省政府批準(zhǔn)成立的具有電子商務(wù)交易資質(zhì)的現(xiàn)貨交易平臺，該交易平臺主要有湘商銀、湘商油等交易產(chǎn)品。2014年8月20日，魯某1出資成立長沙萬厚商品交易有限公司，由湯國連（另案處理）擔(dān)任法定代表人，下設(shè)若干分公司（團(tuán)隊），由湯國連、吉某2、鐘某3、楊某6擔(dān)任分公司（團(tuán)隊）負(fù)責(zé)人，該公司批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍未包含期貨、現(xiàn)貨交易。2014年10月31日，長沙萬厚商品交易有限公司與湖南湘商商品交易中心有限公司簽訂協(xié)議，成為湖南湘商商品交易中心有限公司會員單位。為獲取非法利益，魯某1、吉某2、鐘某3、楊某6等人帶領(lǐng)業(yè)務(wù)員許某4、雷某5等人利用社交媒體加好友的方式開發(fā)客戶，拉客戶進(jìn)直播間聽講師講課，宣傳湘商平臺，引導(dǎo)客戶至湘商平臺入金投資湘商銀、湘商油，再由業(yè)務(wù)員或負(fù)責(zé)人扮演講師指導(dǎo)客戶以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，高頻率反復(fù)操作出入金、反向操作，致使客戶虧損?？蛻羰掷m(xù)費與虧損金額進(jìn)入湘商平臺后，由湘商平臺扣除部分手續(xù)費后返還給魯某1及分公司（團(tuán)隊）負(fù)責(zé)人，長沙萬厚商品交易有限公司在2015年3月16日至2016年2月2日期間的盈虧合計81455367.97元。2018年12月11日，魯某1被公安民警抓獲，經(jīng)魯某1勸說，吉某2、鐘某3于2019年5月17日投案，雷某5、許某4、楊某6也相繼主動投案。
案發(fā)后，2019年3月19日，魯某1退款800萬元；2019年5月17日，吉某2退款400萬元；2019年1月24日，楊某6退款300萬元；2019年5月17日，鐘某3退款200萬元；2019年1月22日，許某4退款2萬元；2019年1月3日，雷某5退款2萬元，共計退款1704萬元，由公安機(jī)關(guān)依法扣押。
另查明，中國證券監(jiān)督管理委員會湖南監(jiān)管局于2017年9月29日出具《關(guān)于湖南湘商商品交易中心有限公司經(jīng)營行為性質(zhì)認(rèn)定的復(fù)函》，認(rèn)定湖南湘商商品交易中心有限公司開展的湘商銀、湘商油等的交易活動采用保證金制度，以集中交易的方式進(jìn)行，交易合約標(biāo)準(zhǔn)化，不以實物交收為目的，允許投資者以對沖平倉的方式了結(jié)交易。依據(jù)《期貨交易管理條例》和國發(fā)[2011]38號、國辦發(fā)[2012]37號文件的有關(guān)規(guī)定，上述交易行為具備期貨交易特征。湘商商品未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，擅自從事以上行為，涉嫌構(gòu)成《期貨交易管理條例》第七十四條第一款規(guī)定的“非法組織期貨交易活動”。
以上事實，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭庭審質(zhì)證，本院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實：被告人魯某1、楊某6、雷某5、許某4、吉某2、鐘某3的供述與辯解，同案人湯國連、張桂的供述與辯解、證人尋步清、于某、申某的證言，被害人蔣某、羅某、秦某、石某、劉某、尹某、房某、甘某、周某、黃某的陳述，授權(quán)服務(wù)機(jī)構(gòu)加盟協(xié)議，長沙萬厚公司會員下屬機(jī)構(gòu)／居間名單，長沙萬厚商品交易有限公司與客戶交易總盈利匯總表，湘商交易平臺中心查詢客戶結(jié)果，銀行交易明細(xì)，扣押決定書，到案經(jīng)過，情況說明，刑事判決書，中國證券監(jiān)督管理委員會湖南監(jiān)管局關(guān)于湖南湘商商品交易中心有限公司經(jīng)營行為性質(zhì)認(rèn)定的復(fù)函，戶籍證明。
本院認(rèn)為，被告人魯某1、吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場交易的正常秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的事實和罪名成立，本院予以確認(rèn)。關(guān)于非法經(jīng)營罪的定性，綜合全案證據(jù)材料，本院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，理由有二，一是，本案實際是違反了商務(wù)部、中國人民銀行、中國證劵管理委員會令2013第3號和國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定國發(fā)[2011]38號、國發(fā)[2012]37號等國家有關(guān)規(guī)定。進(jìn)行了以集中交易方式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，即采用保證金制度，允許交易者不發(fā)生實際交割，以對沖平倉的方式了結(jié)交易，并且買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔均少于5個交易日，屬于期貨交易。二是，雖然為獲取高額交易手續(xù)費和客損，有以虛假身份結(jié)識，逐步獲得的信任，采用各種話術(shù)、發(fā)送虛擬交易截圖和虛構(gòu)、夸大事實等方式誘騙在涉案交易平臺投資，鼓動高頻交易，以及提供反向建議等行為，但上述行為并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。并非行為人虛構(gòu)事實或者隱瞞真相就會必然導(dǎo)致他人遭受財產(chǎn)損失。行為人虛構(gòu)事實或隱瞞真相亦應(yīng)是民事詐騙行為。本案的交易均在相關(guān)經(jīng)批準(zhǔn)成立的交易場所進(jìn)行，且不存在修改交易軟件等情形。對于進(jìn)行涉案交易需支付手續(xù)費是明知的。關(guān)于方向建議，分析師通過自己的分析，判斷行情趨勢，然后通過業(yè)務(wù)員對客戶給出其認(rèn)為的反向行情。但其給出的行情顯然并不必然與真實行情相反，因為分析師自認(rèn)為判斷正確的行情是其主觀判斷，而不是確定的結(jié)果，任何人都不能保證對行情的判斷是百分之百正確的。作為具有正常、理性思維的成年人可以自主決定如何交易，且明知交易有風(fēng)險。作為國際現(xiàn)貨市場走勢的真正真實行情是不受任何人控制的，并且完全是公開的。故對于該案的定性不能定為詐騙罪，只能定為非法經(jīng)營罪。關(guān)于本案非法經(jīng)營罪是屬于情節(jié)嚴(yán)重，還是情節(jié)特別嚴(yán)重的問題，現(xiàn)有法律及司法解釋，未對非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的具體情形進(jìn)行規(guī)定，但根據(jù)市場實際情況，期貨業(yè)務(wù)屬于大宗商品交易，有交易數(shù)額大的特點，涉及到的金額比其他常見的非法經(jīng)營案件更大，故不能僵化套用其他類型非法經(jīng)營案件量刑標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件類型，具體案情進(jìn)行認(rèn)定。本案公訴機(jī)關(guān)以“情節(jié)嚴(yán)重”向本院提起公訴，符合法律規(guī)定，本院予以確認(rèn)。
在非法經(jīng)營的共同故意犯罪中，魯某1起主要作用，系主犯，吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4起次要作用，系從犯。經(jīng)魯某1勸說，吉某2、鐘某3到公安機(jī)關(guān)投案，魯某1具有一般立功表現(xiàn)，可從輕或減輕處罰。案發(fā)后，吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4主動投案，如實供述自己的犯罪事實，系自首，可從輕或減輕處罰。6被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，均有主動退贓表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。魯某1于2017年6月28日因犯詐騙罪被法院判處有期徒刑三年，緩刑四年，緩刑考驗期為2017年12月5日至2021年12月4日，在緩刑考驗期限內(nèi)，新發(fā)現(xiàn)魯某1還犯有本案非法經(jīng)營罪，屬漏罪，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，并與前罪數(shù)罪并罰。魯某1的辯護(hù)人提出魯某1系從犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查，魯某1是組織者和投資人，起主要作用，系主犯，故對魯某1是從犯的辯護(hù)意見，本院不予采納。對本案辯護(hù)人提出的立功、自首的情節(jié)，請求從輕處罰的意見，本院予以采納。被告人吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險，對其宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，本院決定對被告人吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4宣告緩刑。
本院認(rèn)為
依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（三）項，第二十五條，第五十二條，第六十四條，另對魯某1適用《中華人民共和國刑法》第二十六條第一款、第四款，第五十三條，第六十八條，第六十九條，第七十七條；另對吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4適用《中華人民共和國刑法》第二十七條，第六十七條第一款，第七十二條，第七十三條的規(guī)定，并經(jīng)過本院審判委員會討論決定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、撤銷深圳市寶安區(qū)人民法院（2015）深寶法龍刑初字第1787號刑事判決書對魯某1犯詐騙罪判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣1萬元的緩刑部分。
二、被告人魯某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金30萬元；與原犯詐騙罪判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1萬元，數(shù)罪并罰，合并決定執(zhí)行有期徒刑三年六個月，并處罰金31萬元（公安機(jī)關(guān)已扣押）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，共計折抵432天，即刑期自2019年8月26日起至2021年12月20日止。）
被告人吉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金10萬元（已繳納）。
被告人鐘某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金10萬元（已繳納）。
被告人楊某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金5萬元（已繳納）。
被告人雷某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金3萬元（已繳納）。
被告人許某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金3萬元（已繳納）。
（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算。限被告人吉某2、鐘某3、楊某6、雷某5、許某4自判決生效之日起十日內(nèi)，持刑事判決書到居住地司法行政機(jī)關(guān)報到，接受社區(qū)矯正。）
三、各被告人被扣押的以下贓款及違法所得：魯某1769萬元，吉某2400萬元，楊某6300萬元，鐘某3200萬元，許某42萬元，雷某52萬元，均依法予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向湖南省邵陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判人員
審判員王躍民
人民審判員伍劍生
人民審判員黃金銀
裁判日期
二〇一九年十一月十四日
書記員
書記員海韻依依
