審理法院：汝陽縣人民法院
案 號：2019豫0326刑初5號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-01-30
審理經(jīng)過
汝陽縣人民檢察院以汝檢訴刑訴〔2018〕316號起訴書指控被告人李某1犯非法經(jīng)營罪，于2018年12月25日向本院提起公訴，本院經(jīng)審查后，于2019年1月3日立案受理。本院依法組成合議庭于2019年1月25日公開開庭審理了本案。汝陽縣人民檢察院指派檢察員靳潔云出庭支持公訴，被告人李某1及其辯護人史玉雷到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
汝陽縣人民檢察院指控：2013年至2018年3月份以來，被告人李某1違反國家規(guī)定，在沒有經(jīng)營等相關(guān)手續(xù)的情況下，先后向李某錘、王某1（另案處理）在欒川縣廟子鎮(zhèn)私設(shè)的加油站供應(yīng)柴油2000余噸，銷售金額共計1278.6811萬元，非法獲利20余萬元。對上述指控，公訴機關(guān)當(dāng)庭宣讀出示了被告人李某1供述；證人李某錘、王某1、王某2等人的證言；扣押決定書、扣押清單；現(xiàn)場勘驗筆錄；銀行交易明細、營業(yè)執(zhí)照、結(jié)算單、被告人戶籍及現(xiàn)實表現(xiàn)證明等證據(jù)。指控認為，李某1違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營柴油，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已經(jīng)觸犯我國刑法第二百二十五條之規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。建議對被告人判處二至三年有期徒刑，可適用緩刑。
一審答辯情況
被告人李某1對公訴機關(guān)指控的犯罪事實及罪名均不持異議，認為自己系公安機關(guān)電話通知后主動到案，應(yīng)屬投案自首，能夠積極退贓，請求從輕處罰。
辯護人史玉雷的辯護意見是，被告人李某1經(jīng)營柴油的行為系受某某有限公司和某某1有限公司委托，為該兩個公司供應(yīng)柴油的行為，沒有觸犯國務(wù)院的《危險化學(xué)品安全管理條例》，不屬于違反行政法規(guī)的行為，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。若認定被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，則李某1具有自首、退贓、初犯等從輕處罰情節(jié)。當(dāng)庭提交了營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書等證據(jù)。
本院查明
經(jīng)審理查明：2013年至2018年3月份，被告人李某1違反國家規(guī)定，明知李某錘、王某1（另案處理）在欒川縣廟子鎮(zhèn)私設(shè)的加油站未取得合法有效的《成品油批發(fā)經(jīng)營批準證書》等經(jīng)營相關(guān)手續(xù)的情況下，先后向該加油站供應(yīng)柴油2000余噸，銷售金額共計1278.6811萬元，非法獲利20余萬元。
另查明，2018年6月7日，被告人李某1在接到“洛陽市公安局3.28”專案組民警的電話后，主動到嵩縣公安局庫區(qū)派出所接受訊問，庭審中能夠如實供述犯罪事實。
上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，本院予以確認的下列證據(jù)證實：
1.戶籍及現(xiàn)實表現(xiàn)證明，證實李某1的自然人身份信息，此前無違法犯罪記錄，系中共黨員。
2.扣押決定書、扣押筆錄、檢查筆錄，證實公安機關(guān)對李某錘、王某1非法設(shè)立的加油站經(jīng)營賬目原始存儲介質(zhì)U盤進行扣押的情況，以及偵查人員將U盤內(nèi)儲存的由李某錘制作的2014年至2018年加油站具體經(jīng)營額及非法出售柴油的數(shù)量的文件打印出來，由李某錘逐一確認后簽字捺印。
3.李某錘制作的加油站結(jié)算單，證實李某錘、王某1經(jīng)營的加油站從2014年至2018年非法經(jīng)營柴油的具體情況。
4.欒川縣質(zhì)監(jiān)局勘驗筆錄、查封決定書、欒川縣公安局消防檢查記錄，證實欒川縣質(zhì)監(jiān)局對王某1、李某錘經(jīng)營的加油站進行勘驗，因該加油站無證經(jīng)營，加油機被欒川縣質(zhì)監(jiān)局查封的情況。
5.c賬目清單，證實2017年1月至2018年5月31日，李某1在某某2有限公司購買成品油的情況。
6.某某2有限公司營業(yè)執(zhí)照、成品油零售經(jīng)營批準證書、危險化學(xué)品經(jīng)營許可證，證實某某2有限公司經(jīng)營成品油的相關(guān)手續(xù)情況。
7.李某1與李某錘的銀行賬戶交易明細，證實李某1尾號為xxxx和xxx1的農(nóng)村商業(yè)銀行賬戶從2015年6月7日至2018年2月15日收到李某錘賬戶轉(zhuǎn)賬共計2268810元。
8.李某錘與李某1銀行賬戶交易明細，證實李某1尾號為xxx2的農(nóng)業(yè)銀行賬戶從2013年12月4日至2018年4月14日，共收到李某錘銀行轉(zhuǎn)賬10518001元。
9.道路運輸經(jīng)營許可證及車輛承包經(jīng)營合同，證實李某1所有的豫Ｃ×××××號、豫Ｃ×××××、豫Ｃ×××××、豫Ｃ×××××成品油運輸車輛以其子李某3名義，掛靠在某某運輸有限公司進行運營的情況。
10.證人王某1的證言，證實2013年左右，李某錘、楊某某稱自己的車在外面加不到好油，其給他們提議說自己弄兩個油罐，自己進好油，在某某有限公司旁邊弄了一個加油站，其投入了132萬余元，張某1出資的100萬元是李某錘與張某1商議的，具體其不清楚。平時加油站由李某錘和朱某算賬，王某2負責(zé)加油，加油站的股份沒有明確說，其目前投入的成本都已經(jīng)收回來。這個加油站沒有合法的手續(xù)，不對外經(jīng)營，只銷售柴油。
11.證人李某錘的證言，證實王某1在欒川縣廟子鎮(zhèn)廟子村開的加油站沒有成品油經(jīng)營許可證，曾被欒川縣質(zhì)監(jiān)局處罰過。建這個加油站王某1出資100多萬元，其向張某1借100萬元算出資，建成之后其在加油站負責(zé)購進柴油和管賬，王某2負責(zé)給車輛加油，朱某當(dāng)會計。其都是和嵩縣的李某1聯(lián)系供應(yīng)的柴油，曾讓李某1幫忙給加油站辦理成品油經(jīng)營許可證等手續(xù)，但未辦成。加油的車輛大多都是某某有限公司的車輛，有時也給其他車輛加油。有時某某有限公司和某某1有限公司生產(chǎn)經(jīng)營需要發(fā)票，就給其一些委托書和證明單，其再將這些手續(xù)給李某1，李某1帶著這些手續(xù)去購買柴油時，由供應(yīng)方開具發(fā)票，其收到發(fā)票后再給兩個公司。黑色卡條扣著的登記本是王某2平時在加油站記錄的賬目，他是按照一個車一張，一月一本的方式記錄的，其中的三聯(lián)出庫單是其將王某2登記的進行合計后的匯總。牛皮紙封面的會計憑證是朱某做的會計賬目，另外U盤上的賬目是其對加油站賬目的備份。目前合計盈利大概有270萬元左右，具體數(shù)字其記得不太準確。
12.證人朱某的證言，證實2013年9月份，李某錘找到其說他在廟子村經(jīng)營的加油站賬目算不清楚，讓其幫忙擔(dān)任會計匯總經(jīng)營明細。從2013年9月份開始到2018年3月期間，加油站每個月的賬目都由其核算匯總。其是加油站的會計，李某錘從沒要求其做假賬，都是真實的，截止到2018年3月份，該加油站累計營業(yè)額23929449.12元，但有2516848.91元欠款還未收回。在2017年3月份，李某錘給三個出資人分配了1363700元利息，其進行了登記。截止到2018年3月份，加油站賬上還有435714.4元凈利潤沒有分配。制作的加油站的七本經(jīng)營賬目在其家保管著，其可以提交給公安機關(guān)。這個加油站除了給某某有限公司的內(nèi)部車輛加油以外，也經(jīng)常給附近村民的車加油，偶爾也會給外地的車加油，所以這個加油站是對外經(jīng)營的。
13.證人王某2的證言，證實王某1的加油站沒有手續(xù)，其在該加油站日常管理，進油由李某錘聯(lián)系，只知道王某1出資建設(shè)了，別人不知道，這個加油站被欒川縣質(zhì)監(jiān)局查封過。被查之前也有外面的車輛在該加油站加油，被查之后基本上都是某某有限公司的運輸車輛加油。對外說是某某有限公司的內(nèi)部加油站，主要是怕被查，內(nèi)部加油站不會被查。
14.證人陳某的證言，證實王某1在廟子鎮(zhèn)某某有限公司的南邊院子里開了一家加油站，建設(shè)期間是其丈夫王某2和李某錘負責(zé)。建好后其和王某2在看門和加油，加油站的賬目等由李某錘負責(zé)。加油站營業(yè)執(zhí)照、成品油經(jīng)營零售許可、危險品存儲許可、消防意見書等加油站所需要的項目和手續(xù)都沒有。2017年8月份，質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的人將加油機查封期間，李某錘說只給某某有限公司的車輛加油，外來車輛不加油。
15.被告人李某1的供述，證實從2013年左右開始向李某錘的加油站倒賣柴油，一直到2018年3月，中間沒有中斷過。其聽李某錘說過他的加油站因為無證經(jīng)營被質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門查封過。因為其到某某石化公司和某某3有限公司進購柴油時，需要用委托書和證明單，所以李某錘向其購買柴油時，會給其好幾張某某有限公司委托書和證明單，其用這些委托書和證明單進購的柴油都賣到李某錘的私人加油站了。從2013年開始到2018年3月期間，其給李某錘加油站供應(yīng)柴油收付款均是通過銀行轉(zhuǎn)賬，其與李某錘沒有其他經(jīng)濟往來。根據(jù)銀行交易明細，李某錘給其共轉(zhuǎn)賬1278萬余元，能購買柴油2000噸左右，每噸其能獲利80-100元不等，市場行情好、油料價格低的時候，其在向李某錘加油站供應(yīng)柴油時，每噸會加30-50元，賺取一些差價。
16.中國農(nóng)業(yè)銀行個人轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)申請書、交易明細清單，證實李某1兒子李某3主動將退繳違法所得20萬元退繳至汝陽縣非稅收入管理局。
17.營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書，證實李某錘提供給李某1用于購買柴油所用的某某有限公司、某某1有限公司的營業(yè)執(zhí)照及授權(quán)委托書。
本院認為
本院認為，被告人李某1明知王某1、李某錘經(jīng)營的加油站未取得合法有效的《成品油批發(fā)經(jīng)營批準證書》等經(jīng)營手續(xù)，進行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)的情況下，仍違反國家規(guī)定，向該加油站供應(yīng)柴油，非法獲利20余萬元，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第十四條第二款規(guī)定“必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可”，第十六條第三款規(guī)定“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定”。商務(wù)部《成品油市場管理辦法》是對行政許可法第十二條、第十四條在石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營領(lǐng)域的具體規(guī)定。國務(wù)院2004年出臺的《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》將“石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批”列入其中，明確設(shè)定行政許可。同時，該決定也規(guī)定“國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對實施本決定所列各項行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布”。2006年國務(wù)院商務(wù)部公布《成品油市場管理辦法》，對成品油經(jīng)營資格條件、程序等進行具體化規(guī)定。商務(wù)部頒布的《成品油市場管理辦法》是對國務(wù)院決定的細化，整個成品油的經(jīng)營許可在2004年已經(jīng)由國務(wù)院以決定的形式認定屬于行政審批經(jīng)營的許可范圍之內(nèi)。2008年《最高人民法院刑事審判第二庭關(guān)于對未經(jīng)行政許可經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》（2008年12月1日刑二函字[2008]108號）指出：“在未取得合法有效的《成品油批發(fā)經(jīng)營批準證書》的情況下，進行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為，對于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，可以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任?！惫世钅?明知王某1、李某錘在未取得合法有效的《成品油批發(fā)經(jīng)營批準證書》等經(jīng)營手續(xù)的情況下，進行成品油經(jīng)營業(yè)務(wù)，其仍違反國家規(guī)定，向該加油站非法供應(yīng)柴油獲利達20余萬元的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。辯護人關(guān)于李某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見，本院不予采納。李某1在接到偵查機關(guān)的電話通知后主動到偵查機關(guān)接受訊問，庭審中能夠如實供述犯罪事實，其行為屬自首，依法可從輕處罰；能主動退繳違法所得，依法可酌情從輕處罰。參考公訴機關(guān)量刑建議及司法行政機關(guān)社區(qū)矯正部門意見，考慮適用緩刑不致對所居住社區(qū)產(chǎn)生重大不良，可對李某1適用緩刑。根據(jù)被告人犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)以及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條、第五十二條、第六十四條、第七十二條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人李某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二十萬元（已繳納）。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
二、被告人李某1的違法所得二十萬元予以沒收（已退繳），上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向洛陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本五份。
審判人員
審判長寧念渠
審判員張樂樂
人民陪審員楊建強
裁判日期
二〇一九年一月三十日
書記員
書記員馬汝濤
