審理法院：福州市中級人民法院
案 號：（2015）榕刑終字第762號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-11-11
審理經(jīng)過
福州市鼓樓區(qū)人民法院審理福州市鼓樓區(qū)人民檢察院指控原審被告人汪某1、肖某某、江某某、鄭某某犯非法經(jīng)營罪一案，于2015年5月11日作出（2015）鼓刑初字第39號刑事判決：一、被告人汪某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣三萬元；二、被告人肖某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二萬元；三、被告人江某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣五千元；四、被告人鄭某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。宣判后，原審被告人汪某1不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭于2015年10月9日公開開庭審理了本案，福州市人民檢察院指派代理檢察員陳釗、彭祥鋒出庭履行職務(wù)，上訴人汪某1及其辯護人、原審被告人肖某某、江某某、鄭某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：
2011年8月以來，被告人汪某1未經(jīng)國家有關(guān)部門批準，在其租賃的福州市鼓樓區(qū)五四路鴻運帝豪國際，雇傭蔡某某、邵某某（均另案處理）使用自己申辦或者租賃的五部POS機，商戶名分別為“福州市鼓樓區(qū)某某票務(wù)代理”（以下簡稱“某某票務(wù)”）、“福建省福州市臺江區(qū)某甲五金經(jīng)營部”（以下簡稱“某甲經(jīng)營部”）、“福建省福州市某某園房產(chǎn)中介”（以下簡稱“某某園中介”）、“福建省福州市鼓樓區(qū)某某樂房產(chǎn)經(jīng)紀服務(wù)部”（以下簡稱“某某樂服務(wù)部”）、“福建省福州市倉山區(qū)某乙機電設(shè)備經(jīng)營部”（以下簡稱“某乙經(jīng)營部”），以虛構(gòu)交易的方式對外開展信用卡非法套現(xiàn)業(yè)務(wù)，并按照非法套現(xiàn)金額0.8%-2%的比例收取費用。根據(jù)易寶支付有限公司福建分公司和中國銀聯(lián)福建省分公司提供的POS交易明細統(tǒng)計，從2011年8月9日至2012年8月9日間，被告人汪某1利用上述五部POS機共計非法套現(xiàn)人民幣22534229元，非法獲利人民幣28898元。
被告人肖某某明知被告人汪某1從事信用卡非法套現(xiàn)業(yè)務(wù)，仍將商戶名為“某某園中介”及“某某樂服務(wù)部”的二部POS機租賃給被告人汪某1使用，并按照刷卡套現(xiàn)金額的0.1%收取POS機租賃費用。經(jīng)統(tǒng)計，從2011年8月9日至2012年8月9日，上述兩臺POS機共計刷卡套現(xiàn)人民幣18081399元，被告人肖某某從中獲利人民幣18081元。
被告人江某某明知被告人汪某1從事信用卡非法套現(xiàn)業(yè)務(wù)，仍將商戶名為“某乙經(jīng)營部”的POS機租賃給被告人汪某1使用，并按照刷卡套現(xiàn)金額的0.2%收取POS機租賃費用。經(jīng)統(tǒng)計，從2012年7月22日至2012年8月5日，該POS機共計刷卡套現(xiàn)人民幣269691元，被告人江某某從中獲利人民幣539元。同時，被告人江某某還提供其名下的中信銀行賬戶及工商銀行賬戶各一個用于接收商戶名為“某某樂服務(wù)部”的POS機的刷卡套現(xiàn)款，并根據(jù)被告人肖某某的指示將部分套現(xiàn)款轉(zhuǎn)到被告人汪某1指定的賬戶。經(jīng)統(tǒng)計，從2011年8月10日至2012年5月25日，被告人江某某使用上述兩個賬戶為被告人汪某1轉(zhuǎn)套現(xiàn)款人民幣12768866元到被告人汪某1指定的賬戶。
被告人鄭某某明知被告人肖某某從事信用卡非法套現(xiàn)業(yè)務(wù)，仍將自己的身份證借給被告人肖某某用于申辦商戶名為“某某園中介”、“某某樂服務(wù)部”的POS機二臺。被告人肖某某將上述二臺POS機租賃給被告人汪某1使用，被告人汪某1使用上述二臺POS機共計刷卡套現(xiàn)人民幣18081399元。同時，被告人鄭某某根據(jù)被告人肖某某的指示，提供其名下的中信銀行賬戶用于接收商戶名為“某某樂服務(wù)部”的POS機的部分刷卡套現(xiàn)款并負責使用該部POS機為被告人汪某1套現(xiàn)以及將該賬戶中的部分套現(xiàn)款轉(zhuǎn)到被告人汪某1指定的賬戶。經(jīng)統(tǒng)計，從2012年2月20日至2012年5月25日，被告人鄭某某使用上述賬戶為被告人汪某1轉(zhuǎn)套現(xiàn)款人民幣806187元到被告人汪某1指定的賬戶。
2012年8月9日，被告人汪某1被公安機關(guān)抓獲；2013年10月10日、2014年1月14日、2014年1月15日，被告人肖某某、江某某、鄭某某分別到公安機關(guān)投案。
原判認定的上述事實，有各被告人的供述和辯解、證人證言以及相關(guān)書證等證據(jù)予以證實。
一審法院認為
原判認為，被告人汪某1、肖某某、江某某、鄭某某違反國家規(guī)定，結(jié)伙使用POS機以虛構(gòu)交易等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，其中，被告人汪某1非法經(jīng)營數(shù)額達人民幣22534229元，被告人肖某某非法經(jīng)營數(shù)額達人民幣18081399元，被告人江某某非法經(jīng)營數(shù)額達人民幣13038557元，被告人鄭某某非法經(jīng)營數(shù)額達人民幣18081399元，均為情節(jié)特別嚴重，各被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人汪某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人肖某某在共同犯罪中是作用較小的主犯，可酌情從輕處罰，被告人江某某、鄭某某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，對被告人江某某、鄭某某應(yīng)當減輕處罰；被告人汪某1如實供述自己的罪行，可以從輕處罰；被告人肖某某、江某某、鄭某某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可以減輕處罰；被告人肖某某、江某某、鄭某某積極退出贓款，可酌情從輕處罰。鑒于被告人肖某某、江某某、鄭某某的犯罪情節(jié)及其認罪、悔罪表現(xiàn)，可依法適用緩刑。原判依照相關(guān)法律規(guī)定，作出前述判決。
二審請求情況
上訴人汪某1上訴稱，其僅是到肖某某、江某某處進行刷卡，不存在租賃關(guān)系，一審量刑過重，請求二審法院依法予以從輕處罰。
二審答辯情況
辯護人的辯護意見：一、一審法院認定上訴人向同案犯肖某某、江某某租賃POS機，事實不清，證據(jù)不足，不應(yīng)將上訴人認定為主犯，其與其余同案犯的量刑應(yīng)當相當。二、上訴人具有“提供重要線索，從而得以偵破其他案件”的立功行為，且犯罪情節(jié)較為輕微，危害后果小，主觀惡性小，可予以減輕處罰并適用緩刑。綜上，請求二審法院依法改判并宣告緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明，原判認定上訴人汪某1、原審被告人肖某某、江某某、鄭某某犯非法經(jīng)營罪的定性準確、證據(jù)充分。但原判認定上訴人汪某1與肖某某、江某某之間存在租賃關(guān)系，與查證的事實不符，本院予以糾正。
本院審理期間，上訴人汪某1向本院提交了其具有檢舉揭發(fā)他人犯罪的相關(guān)證據(jù)材料，經(jīng)庭審質(zhì)證，檢察機關(guān)對該證據(jù)材料的真實性和合法性沒有異議。經(jīng)本院審查，認定上訴人汪某1構(gòu)成一般立功。此外，上訴人于本院審理期間退出了違法所得28898元。
本院認為
本院認為，上訴人汪某1違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）的方法，以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，非法套現(xiàn)數(shù)額達22534229元；原審被告人肖某某、江某某明知汪某1從事非法套現(xiàn)業(yè)務(wù)，仍讓汪某1在自己所有的POS機上進行刷卡套現(xiàn)，數(shù)額分別達18081399元、13038557元，江某某還按照肖某某的指示為汪某1進行套現(xiàn)款轉(zhuǎn)賬；原審被告人鄭某某明知肖某某從事非法套現(xiàn)業(yè)務(wù)，仍將自己的身份證借給肖某某用于申領(lǐng)POS機，并按照肖某某的指示為汪某1進行套現(xiàn)款轉(zhuǎn)賬，數(shù)額達18081399元；上述四人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴重。汪某1、肖某某在共同犯罪中起主要作用，為主犯；江某某、鄭某某在共同犯罪中起次要作用，為從犯，應(yīng)當減輕處罰。上訴人汪某1到案后能如實供述自己的罪行，并在本院審理期間積極退出違法所得，可予以從輕處罰，上訴人汪某1有檢舉揭發(fā)他人犯罪的一般立功表現(xiàn)，可予以減輕處罰。原審被告人肖某某、江某某、鄭某某犯罪以后主動投案自首，并積極退出違法所得，可以減輕處罰。鑒于上訴人汪某1的犯罪情節(jié)、危害后果，本院認為其不能適用緩刑。辯護人的相關(guān)辯護意見，不予采納。
綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)充分，定性準確，對原審被告人肖某某、江某某、鄭某某量刑適當，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第二款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持福州市鼓樓區(qū)人民法院（2015）鼓刑初字第39號刑事判決書第二、三、四、五項判決；
二、撤銷福州市鼓樓區(qū)人民法院（2015）鼓刑初字第39號刑事判決書第一項判決；
三、上訴人（原審被告人）汪某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2019年1月5日止。罰金于本判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
四、上訴人（原審被告人）汪某1退繳本院的違法所得28898元予以沒收，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長林燕芳
代理審判員李平盛
代理審判員雷敏
裁判日期
二〇一五年十一月十一日
書記員
書記員陳明杰
