審理法院：鷹潭市月湖區(qū)人民法院
案 號：（2015）月刑初字第15號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-05-19
審理經(jīng)過
鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院以鷹月檢公訴刑訴（2014）213號起訴書指控被告人陸XX犯非法經(jīng)營罪，于2014年12月18日向本院提起公訴。2015年1月15日本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院指派代理檢察員王小俊出庭支持公訴，被告人陸XX及其辯護人吳XX到庭參加訴訟。本案經(jīng)鷹潭市中級人民法院審批延長審限三個月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院指控，2010年8月、2012年3月，被告人陸XX以其借用親友周XX、吳XX、陸XX、吳XX等人身份信息注冊的鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司之名，先后向中國建設(shè)銀行鷹潭市分行杏園支行申領(lǐng)了二部P0S機。陸XX雖明知使用P0S機套現(xiàn)違法，仍于2010年8月至2014年6月期間，使用自己和吳XX、張XX、周XX等人的信用卡，在這兩部P0S機上多次制造虛假交易，為自己和他人從中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行刷卡套取現(xiàn)金，其中在鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司的P0S機上套取現(xiàn)金2128696元，在鷹潭市XX文化傳播有限公司的P0S機上套取現(xiàn)金3585560元，共計5714256元。陸XX在套出現(xiàn)金后部分用于炒股、高利借貸給他人以及借給他人用于經(jīng)營活動等，其中將刷卡套現(xiàn)的21萬元高利借貸給蘇XX后獲利4萬余元。
對上述事實，公訴機關(guān)出示了物證、書證、證人證言、被告人的供述與辯解等證據(jù)。據(jù)此，公訴機關(guān)認為，被告人陸XX違反國家規(guī)定，以虛構(gòu)交易的方式，利用P0S機刷卡為自己和他人套取現(xiàn)金5714256元，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，情節(jié)特別嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。被告人陸XX主動交代了辦案機關(guān)未掌握的刷P0S機套現(xiàn)的事實，屬自首。
一審答辯情況
被告人對起訴書指控的犯罪事實沒有異議，但提出其刷P0S機的目的是為了還貸款。
被告人的辯護人提出的辯護意見是一、目前我國沒有就使用銷售點終端機具（P0S機）套現(xiàn)行為出臺國家規(guī)定，違背了罪刑法定的基本原則。二、陸XX向自己支付現(xiàn)金，不屬于經(jīng)營活動，不符合非法經(jīng)營的犯罪構(gòu)成要件。三、陸XX重復(fù)使用P0S機套現(xiàn)的目的是為了償還20萬元左右的貸款，應(yīng)對實際使用金額的套現(xiàn)擔(dān)責(zé)。四、陸XX主觀惡性小，社會危害性不大，且有自首情節(jié)，建議對陸XX免予刑事處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明：
2010年8月、2012年3月，被告人陸XX以其借用親友周XX、吳XX、陸XX、吳XX等人身份信息注冊的鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司之名，先后向中國建設(shè)銀行鷹潭市分行杏園支行申領(lǐng)了二部P0S機。陸XX明知使用P0S機套現(xiàn)違規(guī)，仍于2010年8月至2014年6月期間，使用自己和吳XX、張XX、周XX等人的信用卡，在這兩部P0S機上多次制造虛假交易，為自己和他人從中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行刷卡套取現(xiàn)金，其中在鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司的P0S機上套取現(xiàn)金2083077.8元，在鷹潭市XX文化傳播有限公司的P0S機上套取現(xiàn)金3585560元，共計5668637.8元。其中陸XX幫吳XX套現(xiàn)369143元、幫周XX套現(xiàn)3萬元、幫張XX的朋友套現(xiàn)105051元、套現(xiàn)21萬元高利借貸給蘇XX獲利4萬余元，其他套現(xiàn)款用于還款、炒股及日常生活等。
另查明，2014年7月，中國共產(chǎn)黨鷹潭市紀律檢查委員會調(diào)查組對鷹潭市信江新區(qū)夏埠（北）安置小區(qū)工程設(shè)計招標是否存在圍標串標情況，對該項目的具體負責(zé)人原市國資公司資產(chǎn)經(jīng)營部部長陸XX進行調(diào)查，經(jīng)初核發(fā)現(xiàn)陸XX銀行賬戶中存在400多萬交易金額來源不明。2014年7月22日上午，經(jīng)市紀委常委會研究決定對陸XX違紀問題予以立案調(diào)查，并實施“兩規(guī)”措施。會后，調(diào)查組工作人員黃XX、程XX、王XX三人聯(lián)系市國資公司總經(jīng)理吳XX，由吳XX通知陸XX到其辦公室，調(diào)查組工作人員大約中午11點多鐘將陸XX從吳XX辦公室直接帶到貴溪市紀委“兩規(guī)”地點。“兩規(guī)”后，調(diào)查組對陸XX進行談話，陸XX主動交代了其在銀行賬戶中400多萬的交易金額為刷信用卡套現(xiàn)行為所致，并向調(diào)查組說明了刷卡套現(xiàn)的具體行為和方式。
以上事實，有以下經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以證明：
1、物證作案工具，證明被告人作案時所使用的P0S機及所使用的部分信用卡的具體情況。
2、企業(yè)信息及公司變更登記審核表，證明鷹潭市XX文化傳播有限公司的股東是郭XX、吳XX、陸XX（法定代表人），鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司的股東是吳XX、郭XX、周XX（法定代表人）。
3、P0S機的申領(lǐng)資料，證明鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司分別申領(lǐng)了一臺P0S機。
4、信用卡的開戶信息，證明被告人陸XX在中國銀行、建設(shè)銀行、農(nóng)業(yè)銀行、工商銀行等申領(lǐng)信用卡的情況。
5、鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司的P0S機交易記錄、刷卡消費收入?yún)R總表，證明被告人利用P0S機刷卡套現(xiàn)的詳細交易情況，且經(jīng)陸XX核對，并對俏江南酒店的消費額外標注，經(jīng)本院核實陸XX在鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司的P0S機上套現(xiàn)數(shù)額為2083077.8元、在鷹潭市XX文化傳播有限公司的P0S機上套現(xiàn)數(shù)額為3585560元；2014年3月1日，戶名為艾XX的信用卡在鷹潭市XX文化傳播有限公司的P0S機上套現(xiàn)228000元。
6、貸款資料，證明被告人陸XX在上饒銀行股份有限公司鷹潭分行貸款的情況。
7、人口信息查詢表，證明被告人陸XX出生日期、家庭住址等個人基本情況。
8、案件移送函及中共鷹潭市紀律檢查委員會復(fù)函，證明被告人陸XX在“兩規(guī)”后，主動交代了調(diào)查組未掌握的刷P0S機套現(xiàn)的事實。2014年8月8日陸XX涉嫌非法經(jīng)營案移送公安機關(guān)。
9、證人陸XX的證言，證明他是陸XX的哥哥，陸XX用他的身份證注冊成立了鷹潭市XX文化傳播有限公司，他沒有參與公司日常經(jīng)營管理，不知道申領(lǐng)了P0S機。
10、證人郭XX的證言，證明他是陸XX的前妻，2004年陸XX用她的身份證注冊成立了鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司，還借了吳XX、周XX的身份信息，她和陸XX經(jīng)營了五六年就倒了，后來的事情不清楚。不清楚鷹潭市XX文化傳播有限公司的情況。
11、證人吳XX的證言，陸XX是他的小舅子，他沒有注冊過公司。
12、證人周XX的證言及銀行記錄材料，證明他的老婆和陸XX的前妻是姐妹關(guān)系，曾借身份證給陸XX，他沒注冊登記鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司，也沒有申領(lǐng)過P0S機，尾號1957、9107、3952的銀行卡都不是他去辦的，也沒見過這些銀行卡。尾號9107、3952的銀行卡帳戶明細情況。
13、證人龔XX的證言，證明鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司申領(lǐng)P0S機，是由陸XX經(jīng)辦的。
14、證人廖XX的證言及調(diào)取證據(jù)清單，證明她是陸XX的女朋友，公安機關(guān)從其家里調(diào)取了兩臺P0S機。
15、證人艾XX的證言，證明她是陸XX的母親，她沒有銀行卡。
16、證人吳XX的證言及刷卡消費收入?yún)R總表，證明2012年5月至2013年7月，陸XX幫他，用他和他老婆祝壽的信用卡在陸XX的P0S機套現(xiàn)共計36萬多元，除了銀行P0S機正常的手續(xù)費，陸XX沒有收取過其他的費用。套現(xiàn)數(shù)額為369143元。
17、證人吳XX的證言及書證鷹潭市國有資產(chǎn)經(jīng)營（集團）有限公司的情況說明、報銷單及銀行進賬單，證明2010年至2012年4月鷹潭市投融資集團有限公司在陸XX的老婆所開的俏江南酒店共消費133088元，這些消費款是先由吳XX先刷卡支付，再向公司報銷。
18、證人蘇XX的證言及轉(zhuǎn)帳記錄，證明2014年3月1日，他向陸XX借款30萬元，陸XX用陸XX母親艾XX的銀行卡給他轉(zhuǎn)賬，他分兩次支付了6萬元利息。
19、證人艾XX的證言，證明2011年，他通過陸XX牽線借給浙江一個姓張的老板15萬元。一年之后，他向陸XX要求還錢，有5萬元是陸XX用信用卡套現(xiàn)出來的。
20、證人周XX的證言及刷卡消費收入?yún)R總表，證明2012年2月陸XX在P0S機上幫周XX套現(xiàn)3萬元。
21、證人王XX的證言及刷卡消費收入?yún)R總表，證明2014年上半年，陸XX向王XX提出借款40萬元，之后借走王XX的信用卡。約一個月后，陸XX將信用卡及40萬元還給王XX。
22、證人張XX的證言及刷卡消費收入?yún)R總表，證明2012年2月、5月她將信用卡借給朋友王XX在陸XX處套現(xiàn)。套現(xiàn)數(shù)額為105051元。
23、被告人陸XX的供述與辯解及P0S機交易記錄，證明他借用親友周XX、吳XX、陸XX、吳XX、郭XX的身份信息注冊了鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司，2010年、2012年以公司名義先后向中國建設(shè)銀行鷹潭市分行杏園支行申領(lǐng)了二部P0S機，之后公司對外均沒有業(yè)務(wù)往來。他為了還銀行貸款，明知在P0S機上套現(xiàn)是違規(guī)的，仍在公司的P0S機上循環(huán)套現(xiàn)，他還為吳XX套現(xiàn)30多萬元、套現(xiàn)5萬元還艾XX的借款、為朋友帶來的人套現(xiàn)10多萬元、借王XX的信用卡套現(xiàn)40萬元、借給蘇XX30萬元獲利息6萬元，其中21萬是刷卡套現(xiàn)的。套現(xiàn)的錢用于信用卡輪流還款、炒股及日常生活。
本院認為
本院認為，被告人陸XX違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（P0S機）的方法，以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金5668637.8元，屬情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。關(guān)于辯護人提出目前我國沒有就使用銷售點終端機具（P0S機）套現(xiàn)行為出臺國家規(guī)定，違背了罪刑法定的基本原則的辯護意見。經(jīng)查，被告人利用銀行系統(tǒng)發(fā)放的POS機，以虛構(gòu)交易等方式將信用卡內(nèi)的授信額度直接轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金套取出來，為持卡人辦理現(xiàn)金支付業(yè)務(wù)，其實質(zhì)是替銀行向持卡人給付貨幣，同時又規(guī)避了銀行高額的取現(xiàn)費用，其行為屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，違反了國家金融法律、法規(guī)的規(guī)定，且刑法修正案（七）將非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)規(guī)定為非法經(jīng)營罪的行為方式之一。因此，對被告人應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。故辯護人的該辯護意見，本院不予采納。關(guān)于辯護人陸XX向自己支付現(xiàn)金，不屬于經(jīng)營活動，不符合非法經(jīng)營的犯罪構(gòu)成要件的辯護意見。經(jīng)查，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，信用卡套現(xiàn)類非法經(jīng)營罪規(guī)制的是行為人有無真實交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付現(xiàn)金的行為，對象是信用卡持卡人，并不禁止行為人與持卡人主體重合。本案中虛構(gòu)的交易行為中，被告人一人擔(dān)當(dāng)交易雙方的角色，不影響對其犯非法經(jīng)營罪的認定。故辯護人的該辯護意見，本院不予采納。辯護人提出陸XX重復(fù)使用P0S機套現(xiàn)的目的是為了償還20萬元左右的貸款，應(yīng)對實際使用金額的套現(xiàn)擔(dān)責(zé)。經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對信用卡套現(xiàn)類非法經(jīng)營罪定罪量刑標準的確定是指客觀上實際套現(xiàn)交易的數(shù)額，對以后次套現(xiàn)歸還前次套現(xiàn)的情形，套現(xiàn)數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計計算。因此，辯護人的該辯護意見，本院不予采納。被告人陸XX主動交代了辦案機關(guān)尚未掌握的刷P0S機套現(xiàn)的事實，屬自首。鑒于被告人陸XX具有自首情節(jié)且未給銀行造成經(jīng)濟損失，犯罪較輕，依法可以免除處罰。據(jù)此，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條及《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議、本院審判委員會討論決定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人陸XX犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰。
二、被告人陸XX的違法所得人民幣四萬元予以沒收，上繳國庫。
三、隨案移送的作案工具兩臺POS機及八張信用卡予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江西省鷹潭市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長朱玲
人民陪審員陳曉文
人民陪審員吳建良
裁判日期
二〇一五年五月十九日
書記員
代理書記員程璐
