審理法院：興安盟中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2014）興刑二終字第6號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2014-03-01
審理經(jīng)過
烏蘭浩特市人民法院審理烏蘭浩特市人民檢察院指控原審被告人劉某某、李某某、胡某某、王某某、劉某某、李某2犯非法經(jīng)營罪一案，于2013年12月3日作出烏刑初字第320號(hào)刑事判決。原審被告人劉某某、李某某不服，提出上訴。
本院受理后，依法組成合議庭，通過閱卷，訊問被告人，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院判決認(rèn)定：
被告人劉某某系烏蘭浩特卷煙廠職工。被告人劉某某與劉某某系姑侄關(guān)系，被告人胡某某與李某某系夫妻關(guān)系，被告人王某某與李某某系母女關(guān)系，被告人李某2與被告人劉某某系朋友關(guān)系。
2012年9月，被告人劉某某與被告人李某某通過他人認(rèn)識(shí)，二人預(yù)謀將烏蘭浩特卷煙廠出品的綠呼香煙改制成白呼香煙（非賣品），出售后掙取差價(jià)從中牟利。之后，被告人劉某某、胡某某到浙江省杭州市購買白呼香煙包裝材料及改制工具，包裝材料上注明“非賣品”。同年11月，包裝材料運(yùn)到烏蘭浩特市，被告人劉某某、李某某、胡某某即組織人員在興安盟疾控中心后院家屬樓的出租房內(nèi)，用綠呼香煙改制白呼香煙。后因雙方在經(jīng)營中出現(xiàn)矛盾，11月下旬，被告人劉某某與被告人李某某、胡某某分配包裝材料，各自改制白呼香煙。被告人劉某某在紅云花苑小區(qū)和廣廈小區(qū)住宅內(nèi)，雇傭被告人劉某某、李某2改制白呼香煙，改制一條白呼香煙支付工資10.00元。在被告人王某某居住的電力小區(qū)12號(hào)樓內(nèi)，被告人李某某、胡某某以每改制一條香煙支付10.00元工資雇傭被告人王某某改制白呼香煙。2012年11月以后，被告人劉某某非法經(jīng)營額為人民幣246，995.00元；被告人李某某、胡某某非法經(jīng)營額人民幣84，630.00元；被告人王某某、劉某某參與改制白呼香煙5件，價(jià)值人民幣60，000余元；被告人李某2參與改制白呼香煙4件，價(jià)值人民幣50，000余元。經(jīng)內(nèi)蒙古自治區(qū)煙草質(zhì)量檢測站鑒定：改制后的呼倫貝爾牌（非賣品）香煙系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
案發(fā)后，煙草專賣局執(zhí)法人員在被告人劉某某、李某某、胡某某的煙草改制地點(diǎn)分別查扣煙草制品價(jià)值人民幣207055.00元、71171.00元；被告人胡某某于2013年1月16日到公安機(jī)關(guān)自動(dòng)投案。
原審法院以被告人劉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣100000.00元；被告人李某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣30000.00元；被告人胡某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣30000.00元；被告人王某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000.00元；被告人劉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000.00元；被告人李某2犯非法經(jīng)營罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣5000.00元；
二審請求情況
上訴人劉某某的上訴理由是：1、自己的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪；2、量刑重。
上訴人李某某的上訴理由是量刑重，請求適用緩刑。
本院查明
經(jīng)審理查明：原審法院判決認(rèn)定事實(shí)，被告人劉某某、李某某、胡某某、王某某、劉某某、李某2在開庭審理過程中無異議，且有公訴機(jī)關(guān)提供的案件移交函，戶籍證明，辦案說明，煙草制品核價(jià)表，煙草經(jīng)營許可證明，銀行查詢記錄，合同書，抓獲經(jīng)過，證人楊某某、朱某、張某、王某某、邱某某、李某某等人的證言，煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，扣押物品清單，移交物品清單，銷毀記錄單等證據(jù)予以證實(shí)，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人劉某某、李某某、胡某某、王某某、劉某某、李某2違反國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度，私自改制煙草專賣品，并予以高價(jià)出售謀取非法利潤的行為，屬非法經(jīng)營的行為，其中被告人劉某某非法經(jīng)營數(shù)額人民幣24萬余元，被告人李某某、胡某某非法經(jīng)營數(shù)額人民幣8萬余元，被告人王某某提供生產(chǎn)場所，與被告人劉某某參與改制白呼香煙價(jià)值人民幣6萬余元，被告人李某2參與改制白呼香煙價(jià)值人民幣5萬余元，劉某某、李某某、胡某某、王某某、劉某某、李某2的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審法院定罪準(zhǔn)確。對(duì)于上訴人劉某某提出其行為屬生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為的上訴意見，根據(jù)生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，其客觀方面主要表現(xiàn)為摻雜、摻假；以假充真；以次充好；以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。本案中的“白呼”系烏蘭浩特卷煙廠生產(chǎn)的“非賣品”，不準(zhǔn)進(jìn)入市場流通，所以不能認(rèn)定劉等人制作假“白呼”的行為是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為。劉某某等人在沒有生產(chǎn)、銷售合格產(chǎn)品資質(zhì)的情況下，其生產(chǎn)、銷售的煙草制品合格與否都屬于非法經(jīng)營的行為。故劉某某的該上訴理由不予支持。在共同犯罪中，被告人劉某某、李某某、胡某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王某某、劉某某、李某2在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人胡某某犯罪后到公安機(jī)關(guān)自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。鑒于本案具體情節(jié)，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)，《中華人民共和國刑法》第二百二十五、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條、第七十二條，《最高人民法法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第五條、第六條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持烏蘭浩特市人民法院（2013）第320號(hào)刑事判決的第三、四、五、六項(xiàng)；
二、撤銷烏蘭浩特市人民法院（2013）第320號(hào)刑事判決的第一、二項(xiàng)；
三、上訴人劉某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣100000.00元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年1月12日起至2016年1月11日止。）
四、上訴人李某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣30000.00元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年1月12日起至2014年3月11日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長翁興文
審判員張健
審判員申智勇
裁判日期
二〇一四年三月一日
書記員
書記員王麗文
