審理法院：衡陽市中級人民法院
案 號：（2019）湘04刑終85號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2019-05-10
審理經(jīng)過
湖南省祁東縣人民法院審理湖南省祁東縣人民檢察院指控原審被告人李某1、熊某、瞿某2、陳某3、肖某4、鄧某5犯非法經(jīng)營罪一案，于二○一八年十二月二十一日作出（2018）湘0426刑初286號刑事判決。宣判后，原審被告人李某1、陳某3不服，提出上訴。本院2019年2月12日受理后，依法組成合議庭，于同年2月15日通知湖南省衡陽市人民檢察院查閱案卷。該院3月14日查閱案卷完畢。本院于2019年4月1日公開開庭進(jìn)行了審理。湖南省衡陽市人民檢察院指派檢察員朱麗兵、全華杰出庭履行職務(wù)，上訴人李某1及其辯護(hù)人傅毅、上訴人陳某3及其辯護(hù)人龍祝生均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：被告人李某1、瞿某2（與被告人李某1有同居關(guān)系）、熊某（被告人李某1之妻）、陳某3（被告人李某1、熊某所生女孩熊婉茹的男朋友）、肖某4、鄧某5及同案人方鎮(zhèn)南、方長林（同案人方鎮(zhèn)南之子）、陳澤武、彭丹、陳東、鄒發(fā)明等人（均另案處理）為了賺取香煙差價或者物流運(yùn)費(fèi)，在未取得“煙草專賣零售許可證”的情況下，明知系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙（以下簡稱“卷煙制品”），仍予以進(jìn)購、銷售、運(yùn)輸各種卷煙制品，其中被告人李某1利用同案人陳澤武、楊光高等人的物流渠道，從福建（吳日升、徐銘珍夫婦）、廣東等地購進(jìn)卷煙制品，發(fā)往湖南、云南、江西等地，再在各省內(nèi)利用物流渠道發(fā)到各市縣所租貨物倉庫，被告人李某1或者安排專人送貨到需貨下線處，或者聯(lián)系需貨下線到各貨物倉庫取貨，或者聯(lián)系需貨下線到送貨車輛所停偏僻地直接提貨，其中被告人陳某3在江西幫助被告人李某1接貨、發(fā)貨或者代收貨款，如發(fā)送貨物給需貨下線朱元紅、徐敏標(biāo)等人，同案人李良興則在云南幫助被告人李某1接貨、發(fā)貨或者代收貨款，被告人瞿某2則跟隨被告人李某1，同吃同睡，長期同居生活在衡陽市三塘鎮(zhèn)，在衡陽市三塘鎮(zhèn)租有貨物倉庫，以衡陽市三塘鎮(zhèn)為踞點(diǎn)，幫助被告人李某1就地接貨，或者向祁東等地發(fā)貨，或者代收貨款、支付貨款，如發(fā)貨給被告人肖某4及同案人陳東、肖超民，被告人肖某4再將卷煙制品銷售給被告人鄧某5，同案人陳東則聯(lián)系被告人李某1，為同案人鄒發(fā)明購進(jìn)卷煙制品并從中分享利潤，被告人熊某以其自己名義辦理銀行帳戶，提供給被告人李某1使用，并幫助被告人李某1收取通過銀行匯入的貨款，或者進(jìn)行轉(zhuǎn)帳，幫助被告人李某1支付貨款。同案人陳澤武及同案人楊光高為賺取物流費(fèi)，從廣東潮州為一外號“阿豐”的人發(fā)送卷煙制品到湖南長沙，再從長沙發(fā)送卷煙制品到各需貨下線所在地，為各被告人和同案人提供物流服務(wù)等。
其中被告人李某1、熊某、瞿某2、陳某3、肖某4、鄧某5等人犯罪事實(shí)具體如下：
（一）2016年4月至2017年11月期間，被告人李某1于福建男子吳日升（在逃）處購進(jìn)卷煙制品予以販賣，被告人熊某、瞿某2、陳某3等人明知被告人李某1銷售的系卷煙制品，仍然為其提供運(yùn)輸、銷售、銀行賬號及轉(zhuǎn)賬、代收代付貨款等幫助。
1、2017年3月10日，被告人李某1銷售給被告人肖某4若干卷煙制品，被告人肖某4通過其尾數(shù)為0966的郵政銀行賬戶將68000元貨款匯入被告人瞿某2的尾數(shù)為5801的郵政銀行賬戶。
2、2017年3、4月，被告人李某1銷售給被告人肖某41件“黃芙蓉王”卷煙制品，銷售金額為4700元。
3、2017年4月初，被告人李某1銷售給被告人肖某42.5件“精品白沙”卷煙制品，被告人肖某4于2017年4月4日將貨款6600元匯入被告人熊某卡號為62×××99的郵政銀行帳戶。
4、2017年4月底，被告人李某1銷售給被告人肖某4若干卷煙制品，被告人肖某4于2017年4月30日將貨款37000元匯入被告人熊某卡號為62×××99的郵政銀行賬戶。
5、2017年8月中旬，被告人李某1銷售給被告人肖某4若干卷煙制品，被告人肖某4于2017年8月15日將7000元匯入被告人熊某卡號為62×××99的郵政銀行帳戶。
6、2017年9月初，被告人李某1銷售給被告人肖某4若干卷煙制品，被告人肖某4于2017年9月2日將貨款9000元匯入被告人熊某卡號為62×××99的郵政銀行帳戶。
7、2017年10月初，被告人李某1銷售給被告人肖某4若干卷煙制品，被告人肖某4于2017年10月2日將貨款12000元匯入熊婉容卡號為62×××48的郵政銀行帳戶。
8、2017年10月中旬，被告人李某1銷售給被告人肖某4若干卷煙制品，被告人肖某4于2017年10月14日將貨款10000元匯入被告人熊某卡號為62×××99的郵政銀行帳戶。
9、2017年11月初，被告人肖某4從被告人李某1處訂購價值人民幣14850元的卷煙制品。被告人李某1安排被告人瞿某2在衡南縣三塘鎮(zhèn)將相應(yīng)數(shù)量卷煙制品交給被告人肖某4，被告人肖某4收到貨后，即將以前所欠貨款與本次貨款共計(jì)29000元交給被告人瞿某2。
10、2017年9月初，被告人李某1銷售給被告人肖某42箱“黃芙蓉王”卷煙制品，5箱“精品白沙”卷煙制品，被告人肖某4付給被告人李某1貨款現(xiàn)金20000元。第二天，被告人李某1、瞿某2銷售給肖超民2箱“黃芙蓉王”卷煙制品、兩箱“精品白沙”卷煙制品，銷售金額為14000元。
11、2017年9月份，被告人李某1多次銷售卷煙制品給被告人肖某4，被告人肖某4將貨款29050元分三次匯入被告人熊嫆容卡號為62×××48、被告人熊某卡號為62×××99的郵政銀行帳戶。
12、2017年3月的一天，被告人李某1向懷化李姓男子（主體不祥）銷售卷煙制品，該李姓男子通過微信將7400元貨款轉(zhuǎn)帳給被告人瞿某2。
13、2017年5月的一天，被告人李某1向懷化李姓男子銷售卷煙制品，該李姓男子通過微信將15220元貨款轉(zhuǎn)帳給被告人瞿某2。
14、2017年7月的一天，被告人李某1向懷化李姓男子銷售卷煙制品，該李姓男子通過微信將10000元貨款轉(zhuǎn)帳給被告人瞿某2。
15、2017年8月的一天，被告人李某1向懷化李姓男子銷售卷煙制品，該李姓男子通過微信將10000元貨款轉(zhuǎn)帳給被告人瞿某2。
16、2017年9月的一天，被告人李某1向懷化李姓男子銷售卷煙制品，該李姓男子通過微信將10000元貨款轉(zhuǎn)帳給被告人瞿某2。
17、2017年10月，被告人李某1銷售給懷化李姓男子1箱“黃芙蓉王”卷煙制品，2箱“精品白沙”卷煙制品，該李姓男子將貨款9400元通過微信轉(zhuǎn)帳給被告人李某1。
18、2017年5月至9月，被告人李某1先后五次向同案人陳東、鄒發(fā)明（均另案處理）銷售卷煙制品：
（1）2017年5月，被告人李某1向陳東、鄒發(fā)明銷售6箱“精品白沙”卷煙制品，每箱50條，每條46元，陳東將貨款13800元現(xiàn)金交給被告人李某1的弟弟李良興（另案處理）。
（2）2017年6月，被告人李某1向陳東、鄒發(fā)明銷售6箱“精品白沙”卷煙制品，每箱50條，每條46元，1箱“黃芙蓉王”卷煙制品，每箱50條，每條90元，被告人李某1、瞿某2將卷煙制品運(yùn)送至黃土鋪鎮(zhèn)堰頭村夜貓沖鄒發(fā)明丈母娘家里，陳東將貨款15600元現(xiàn)金交給被告人李某1。
（3）2017年8月，被告人李某1向陳東、鄒發(fā)明銷售7箱“精品白沙”卷煙制品，每箱50條，每條46元，被告人李某1、瞿某2將卷煙制品運(yùn)送至祁東縣黃土鋪鎮(zhèn)堰頭村夜貓沖鄒發(fā)明丈娘家里。爾后，陳東將貨款16100元現(xiàn)金交給被告人李某1。
（4）2017年9月20日，被告人李某1向陳東、鄒發(fā)明銷售7箱“精品白沙”卷煙制品，每箱75條，每條46元，被告人李某1、瞿某2將卷煙制品運(yùn)送至祁東縣黃土鋪鎮(zhèn)堰頭村夜貓沖鄒發(fā)明丈母娘家里。陳東將貨款24100元通過其老婆刀曉倩的支付寶轉(zhuǎn)帳到被告人熊某的尾數(shù)為7199的郵政銀行帳戶。
（5）2017年9月23日，陳東、鄒發(fā)明從被告人李某1處購買了7箱“精品白沙”卷煙制品，每箱75條，每條46元，金額共計(jì)24150元。
19、2016年4月至12月期間，被告人李某1先后九次向陳東銷售卷煙制品：
（1）2016年4月中旬的一天，被告人李某1安排李良興將2箱“小紅河”卷煙制品（每箱50條，每條36元）送至景洪市西雙十貳城停車場銷售給陳東。陳東將貨款3600元現(xiàn)金交給被告人李某1。
（2）2016年5月初的一天，被告人李某1將1箱“小紅河”卷煙制品（每箱50條，每條36元）、1箱“紅塔山”1956型號卷煙制品（每箱50條，每條38元）送至景洪市西雙十貳城停車場銷售給陳東，陳東將貨款3700元現(xiàn)金交給被告人李某1。
（3）2016年5月20日，被告人李某1安排李良興將1箱“小紅河”卷煙制品（每箱50條，每條36元）、1箱“紅河”88型號卷煙制品（每箱50條，每條56元）送到景洪市西雙十貳城停車場銷售給陳東，陳東將貨款4600元現(xiàn)金交給被告人李某1。
（4）2016年6月10日，被告人李某1將1箱“小紅河”卷煙制品（每箱50條，每條36元）、1箱“紅塔山”1956型號卷煙制品（每箱50條，每條38元）送至景洪市西雙十貳城停車場銷售給陳東，陳東將貨款3700元現(xiàn)金交給被告人李某1。
（5）2016年7月初，被告人李某1將2箱“小紅河”卷煙制品（每箱50條，每條36元）送至景洪市西雙十貳城停車場銷售給陳東，陳東將貨款3600元現(xiàn)金交給被告人李某1。
（6）2016年8月初，被告人李某1安排李良興將1箱“小紅河”卷煙制品（每箱50元，每條36元）、1箱“紫云煙”卷煙制品（每箱50條，每條56元）送到景洪市世紀(jì)金苑小區(qū)16棟樓下停車場銷售給陳東，陳東將貨款4600元現(xiàn)金交給被告人李某1。
（7）2016年8月中旬，被告人李某1將1箱“小紅河”卷煙制品（每箱50條，每條36元）、1箱“紅塔山”1956型號卷煙制品（每箱50條，每條38元）送至景洪市世紀(jì)金苑小區(qū)16棟樓下停車場銷售給陳東。
（8）2016年10月，被告人李某1將2箱“小紅河”卷煙制品（每箱50條，每條36元）送至景洪市世紀(jì)金苑小區(qū)16棟樓下停車場銷售給陳東。
（9）2016年11月底，被告人李某1將1箱“小紅河”卷煙制品（每箱50條，每條36元）、1箱“紅河”88型號卷煙制品（每箱50條，每條56元）、“玉溪”卷煙制品25條（每條100元）、“云煙珍品”卷煙制品5條（每條100元）送至景洪市西雙十貳城停車場銷售給陳東。陳東將以前所欠貨款7300元及本次貨款7600元，共計(jì)14900元，通過其卡號為62×××05的銀行帳戶轉(zhuǎn)賬到被告人熊某卡號為62×××99的銀行帳戶。
20、2017年6月16日，被告人陳某3根據(jù)被告人李某1的安排到江西省余干縣大世界購物廣場附近物流公司接收5件“利群”、1件“黃芙蓉王”卷煙制品，并給余干縣九龍鄉(xiāng)禾斛嶺往社庚方向一個四十歲左右的男子送了200條“利群”卷煙制品，向“偉一超市”運(yùn)送了40條“黃芙蓉”卷煙制品，收回3200元貨款。
21、2017年6月30日，被告人陳某3根據(jù)被告人李某1的安排到江西省余干縣一家物流公司接收3件（50條）“黃芙蓉王”卷煙制品、10條“軟中華”卷煙制品、30條“硬中華”卷煙制品、5條“南京（黃）”卷煙制品、5條“南京（藍(lán)）”卷煙制品、20條細(xì)支樣品（含“黃鶴樓”、“芙蓉王”、“利群”、“中華”、“南京”、“玉溪”卷煙制品）。2017年7月2日，被告人陳某3根據(jù)被告人李某1的安排給余干縣“偉一超市”銷售了2條“軟中華”卷煙制品、2條“硬中華”卷煙制品、2條“南京（黃）”卷煙制品，銷售金額720元；2017年7月6日，被告人李某1安排被告人陳某3銷售了1件卷煙制品（50條，不清楚煙標(biāo)）給大溪鄉(xiāng)信江旁邊一個小賣部；2017年8月8日，被告人陳某3銷售給鄱陽縣朱元紅價值3500元的卷煙制品。
22、2017年8月15日，被告人陳某3根據(jù)被告人李某1的安排到江西省余干縣一家物流公司接收了12件新版“利群”卷煙制品、3件“黃芙蓉王”卷煙制品、2件“硬中華”卷煙制品。在被告人李某1的安排下，被告人陳某3隨即向朱元紅銷售了價值48600元的卷煙制品；2017年8月27日，被告人陳某3銷售給朱元紅價值13500元的卷煙制品；2017年9月5日，被告人陳某3向鷹潭市的李老板銷售33條“利群”卷煙制品；被告人李某1安排被告人陳某3存了45000元到被告人熊某卡號尾數(shù)為7199的郵政銀行帳戶。
23、2017年9月，被告人李某1安排被告人陳某3將3件“黃芙蓉王”卷煙制品、2件“硬中華”卷煙制品、3件“利群”卷煙制品銷售給江西鄱陽縣的朱元紅，朱元紅當(dāng)場將貨款35700元交給被告人陳某3。
24、2017年9月15日凌晨2時許，被告人李某1安排被告人陳某3在余干縣紫陽路余干汽車站附近接收了38件卷煙制品。被告人陳某3按照被告人李某1的安排向朱元紅售了價值16600元錢的卷煙制品。第二天上午9時許，被告人陳某3與被告人李某1一起向上饒市廣豐區(qū)的徐敏標(biāo)銷售了價值6萬元的卷煙制品。被告人陳某3將55000元打到戶名為李卓喆尾數(shù)為2189的郵政銀行帳戶。
25、2017年10月10日凌晨，被告人陳某3根據(jù)被告人李某1的安排在余干縣紫陽路余干汽車站附近接收了17件卷煙制品。被告人陳某3按照被告人李某1的安排向朱元紅銷售了3件多卷煙制品。2017年11月17日凌晨，被告人陳某3幫助被告人李某1在余干縣紫陽路余干汽車站附近接收了30件卷煙制品。被告人陳某3按照被告人李某1的安排向朱元紅銷售了11件卷煙制品，兩次貨款共計(jì)52000元。兩天后，被告人陳某3按照被告人李某1的要求向余干縣“九龍超市”運(yùn)送了5件“利群”卷煙制品。
26、2017年11月5日，被告人陳某3按照被告人李某1的安排向朱元紅銷售了價值23000元的卷煙制品。被告人陳某3通過ATM機(jī)匯款20000元到李卓喆的尾數(shù)為2189的郵政銀行帳戶。
27、2017年11月20日早晨，被告人陳某3按照被告人李某1的安排向余干縣九龍鄉(xiāng)“九龍超市”銷售了5件（每件50條）新版“利群”卷煙制品。
28、2016年上半年，被告人李某1先后兩次安排李良興給王國平運(yùn)送卷煙制品，每次均為1箱“小紅河”卷煙制品和1箱“紅山茶”卷煙制品，王國平每次均將3300元貨款交給李良興。
29、2016年7月的一天，被告人李某1安排李良興送了1箱“小紅河”卷煙制品給東風(fēng)農(nóng)場“東風(fēng)批發(fā)部”李某1，李某1付給李良興1800元貨款。
30、2016年10月，被告人李某1安排李良興銷售了1箱“云煙（紫）”卷煙制品給景洪市東風(fēng)農(nóng)場“東風(fēng)批發(fā)部”李某1，李某1付給李良興2750元貨款。
31、2017年3月，被告人李某1安排李良興給景洪市大勐龍鎮(zhèn)“旺旺批發(fā)部”張某銷售了1箱“小紅河”卷煙制品，李良興收到1900元貨款后，將貨款交給了被告人熊某。
32、2017年4月，被告人李某1銷售了50多條“紅山茶”卷煙制品給景洪市大勐龍鎮(zhèn)的“旺旺批發(fā)部”張某，張某付給被告人李某1約1700元貨款。
33、2017年5月，被告人李某1安排李良興給大勐龍鎮(zhèn)“旺旺批發(fā)部”張某送給了1箱“紅山茶”卷煙制品，李良興收到張某支付的1500元貨款。
34、2016年6月，被告人李某1安排李良興到西雙版納紅木街附近的紫金花園牌坊邊接貨。2017年5月，被告人李某1安排李良興云西雙版納幸福園小區(qū)附近接了1箱“小紅河”、1箱“紫云煙”卷煙制品。
35、2017年2月，被告人李某1送了50多條“紅山茶”卷煙制品到東風(fēng)農(nóng)場批發(fā)部李某1處，李某1付給李某11700余元的貨款。
36、2017年9月初，楊光高從長沙運(yùn)送卷煙制品給被告人李某1后，被告人李某1便與被告人瞿某2銷售了2箱“黃芙蓉王”卷煙和2箱“精品白沙”卷煙制品給肖超民，肖超民當(dāng)即將14400元的貨款交給被告人李某1。被告人李某1于2017年9月20日、9月25日、10月10日分別給肖超民送貨，所送卷煙制品價值共計(jì)32700元。
37、肖超民于2017年7月8日將20000元卷煙制品貨款匯入熊婉容（被告人李某1、熊某之女）尾數(shù)為4148的銀行帳戶。
38、2017年9月20日，被告人李某1、瞿某2給肖超民送了4件“黃芙蓉王”卷煙制品、4件“精白沙”卷煙制品、1件“藍(lán)芙蓉王”卷煙制品，肖超民分別于2017年9月21、22、23日將所有貨款轉(zhuǎn)帳給被告人李某1，共計(jì)32500元。
39、2017年9月25日，被告人李某1銷售給肖超民價值14800元的卷煙制品，肖超民于2017年9月28日將14800元的貨款轉(zhuǎn)帳給被告人李某1。
40、2017年11月23日，偵查人員在衡陽市三塘鎮(zhèn)對被告人李某1駕駛的湘Ｓ×××××車輛進(jìn)行檢查，查獲價值人民幣211088.4元〖其中：芙蓉王（硬）84mm750條、白沙（精品）84mm450條、白沙（和天下）84mm9條、中華（硬）84mm14條〗的卷煙制品。2017年11月28日，公安機(jī)關(guān)在被告人陳某3位于江西省余干縣九龍鄉(xiāng)廖塘組38號的家中查獲價值人民幣161682元〖其中：芙蓉王（硬）84mm150條、利群（新版）84mm1050條〗的卷煙制品。
綜上，被告人李某1共計(jì)銷售卷煙制品價值人民幣794346元,其中被告人瞿某2參與幫助被告人李某1銷售卷煙制品價值人民幣253220元，被告人熊某為被告人李某1提供銀行帳戶并參與幫助其轉(zhuǎn)賬、收款，經(jīng)過其銀行帳戶收到銷售卷煙制品的貨款共計(jì)人民幣267600元，被告人陳某3參與幫助被告人李某1銷售卷煙制品價值人民幣253820元。
（二）被告人肖某4、鄧某5的犯罪事實(shí)：
1、2016年11月至2017年11月期間，被告人肖某4明知被告人李某1在販賣卷煙制品，仍多次從被告人李某1處購進(jìn)價值人民幣181530.36元的卷煙制品用于銷售。2017年11月23日，公安機(jī)關(guān)在被告人肖某4位于湖南省祁東縣石亭子鎮(zhèn)銀星村8組的家中查獲價值人民幣36669.64元〖其中：芙蓉王（硬）84mm125條、白沙（精品）84mm2條、芙蓉王（藍(lán)）84mm30條〗的卷煙制品。
2、2017年4月至10月，被告人鄧某5明知被告人肖某4在販賣卷煙制品，仍從被告人肖某4處購進(jìn)價值人民幣55450元的卷煙制品進(jìn)行銷售，銷售金額共計(jì)人民幣74125元。
2017年7月10日，被告人肖某4被人舉報販賣假煙。民警經(jīng)偵查，發(fā)現(xiàn)被告人肖某4與暫住衡南縣三塘鎮(zhèn)的被告人李某1、瞿某2有密切聯(lián)系，并發(fā)現(xiàn)了被告人肖某4與被告人李某1、瞿某2運(yùn)輸假煙的車輛和運(yùn)輸、販賣假煙的相關(guān)證據(jù)。民警從對被告人肖某4、李某1、瞿某2的訊問中得知相關(guān)其他運(yùn)輸、販賣假煙的被告人熊某、陳某3、鄧某5及同案人陳澤武、陳東、鄒發(fā)明、彭丹、方鎮(zhèn)南、方長林等人，各被告人及各同案人亦相繼到案。偵查機(jī)關(guān)繳獲被告人李某1卷煙制品即芙蓉王（硬）84mm750條、白沙（精品）84mm450條、白沙（和天下）84mm9條、中華（硬）84mm14條，繳獲被告人陳某3卷煙制品即芙蓉王（硬）84mm150條、利群（新版）84mm1050條，繳獲被告人肖某4卷煙制品即芙蓉王（硬）84mm125條、白沙（精品）84mm2條、芙蓉王（藍(lán)）84mm30條。
在偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)扣押被告人李某1人民幣3650元，凍結(jié)被告人熊某在中國郵政銀行景洪市支行帳號為60×××62的存款19683.78元、凍結(jié)被告人熊某在中國建設(shè)銀行景洪東路支行帳號為62×××27的存款441797元（凍結(jié)存款合計(jì)461480.78元），扣押被告人陳某3人民幣10900元；偵查機(jī)關(guān)扣押同案人方鎮(zhèn)南人民幣86920元（5320元十81600元），扣押同案人方長林人民幣1000元。
各被告人到案后，被告人李某1在祁東縣人民檢察院退贓100000元、被告人瞿某2在祁東縣人民檢察院退贓200000元，被告人鄧某5在祁東縣公安局退贓25000元。補(bǔ)充偵查階段，被告人熊某主動退繳原被偵查機(jī)關(guān)凍結(jié)的相關(guān)共同犯罪（被告人李某1、熊某、瞿某2、陳某3）贓款人民幣440000元。
另查明，2007年9月19日，李某1因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被景洪市人民法院判處有期徒刑八年，并處罰金500000元，2011年8月21日刑滿釋放。
上述事實(shí)有現(xiàn)場勘查照片，提取、搜查、取樣筆錄，扣押物品文件清單，帳本，貨款單，銀行卡交易明細(xì)，卷煙鑒別檢驗(yàn)報告，祁東縣煙草專賣局檢查勘查筆錄、現(xiàn)場照片及證據(jù)現(xiàn)行保存登記文書、核價表，卷煙鑒別檢驗(yàn)報告，刑事判決書，釋放證明，證人張某、孫某、王某1、肖某1、李某1、劉某、朱某、鄧某、鄒某1、肖某2、肖某3、唐某、何某、周某、李某2、汪某、鄒某2、肖某4、王某2等的證言，被告人李某1、熊某、瞿某2、陳某3、肖某4、鄧某5的供述等證據(jù)證實(shí)。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為：被告人李某1、熊某、瞿某2、陳某3、肖某4、鄧某5違反國家煙草專賣管理法規(guī)，明知系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，予以銷售，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中，被告人肖某4、鄧某5犯罪情節(jié)嚴(yán)重，被告人李某1、熊某、瞿某2、陳某3犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。但被告人肖某4的銷售金額應(yīng)核定為181530.36元。被告人李某1、陳某3、肖某4分別被查獲的尚未被銷售的卷煙制品（查獲被告人李某1卷煙制品價值人民幣211088.4元、被告人陳某3卷煙制品價值人民幣161682元、被告人肖某4卷煙制品價值人民幣36669.64元），均應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人李某1系主犯；被告人熊某、瞿某2、陳某3系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。被告人李某1、熊某、瞿某2、陳某3、肖某4均有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰；被告人鄧某5有自首，依法可以從輕或者減輕處罰。被告人熊某能主動退繳原被偵查機(jī)關(guān)凍結(jié)的相關(guān)共同犯罪（被告人李某1、熊某、瞿某2、陳某3）贓款，可酌情從輕處罰。被告人李某1系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。對被告人熊某、瞿某2、肖某4均宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十四條，對被告人李某1還適用《中華人民共和國刑法》第二十三條，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十五條第一款，第六十七條第三款，對被告人瞿某2還適用《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款，第二十七條，第六十三條第一款，第六十七條第三款，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，對被告人熊某還適用《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款，第二十七條，第六十三條第一款，第六十七條第三款，對被告人陳某3還適用《中華人民共和國刑法》第二十三條，第二十五條第一款，第二十七條，第六十三條第一款，第六十七條第三款，對被告人肖某4還適用《中華人民共和國刑法》第二十三條，第六十七條第三款，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款，對被告人鄧某5還適用《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款，及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第二條第一款、第三條、第五條、第六條，《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第三百六十六條第一款之規(guī)定，判決：一、被告人李某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金三十萬元；二、被告人熊某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金五萬元；三、被告人瞿某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金五萬元；四、被告人陳某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金六萬元；五、被告人肖某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金十萬元；六、被告人鄧某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月另八天，并處罰金二萬元；七、偵查機(jī)關(guān)繳獲被告人李某1卷煙制品即芙蓉王（硬）84mm750條、白沙（精品）84mm450條、白沙（和天下）84mm9條、中華（硬）84mm14條，繳獲被告人陳某3卷煙制品即芙蓉王（硬）84mm150條、利群（新版）84mm1050條，繳獲被告人肖某4卷煙制品即芙蓉王（硬）84mm125條、白沙（精品）84mm2條、芙蓉王（藍(lán)）84mm30條，均由偵查機(jī)關(guān)予以沒收并上繳國庫；偵查機(jī)關(guān)扣押被告人李某1人民幣3650元，扣押被告人熊某人民幣440000元，扣押被告人陳某3人民幣10900元，亦均由偵查機(jī)關(guān)予以沒收并上繳國庫。
二審請求情況
上訴人李某1及其辯護(hù)人提出，李某12016年四五月在湖南，沒有參與犯罪，一審多認(rèn)定了李某1的犯罪數(shù)額，其不構(gòu)成累犯，有立功表現(xiàn)，并積極退贓，且對李某1的量刑與一審法院同一時期對方鎮(zhèn)南等人案件的量刑比較，量刑不均衡，請求二審法院從寬處罰。
上訴人陳某3及其辯護(hù)人提出，陳某3系原審被告人李某1、熊某夫婦的準(zhǔn)女婿，從事的犯罪行為是受李某1指使、安排，系從犯，除得到基本生活開支外，未再從犯罪中獲取利益，有積極退贓行為，并愿認(rèn)罪認(rèn)罰，履行附加刑，但請二審法院考慮到對罪責(zé)較重的岳母熊某都判處了緩刑的情況，對陳某3從寬處罰。
為支持辯護(hù)意見，辯護(hù)人在二審期間提交了陳某3于2019年4月22日主動履行罰金刑繳納人民幣5萬元罰金的銀行交款單。
湖南省衡陽市人民檢察院認(rèn)為：1、上訴人李某1構(gòu)成累犯，有別于方鎮(zhèn)南等人的情況，且根據(jù)附卷在案的李某1供述及其弟弟證言，可以證明李某1在2016年4月便已在從事犯罪，指揮、安排其他人送貨。一審認(rèn)定的事實(shí)清楚，對李某1量刑適當(dāng)，建議二審維持一審對李某1的定罪量刑。2、對上訴人陳某3二審期間主動履行罰金刑和認(rèn)罪的相關(guān)證據(jù)沒有異議，請二審法院對其依法判決。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人陳某3于二審期間，即2019年4月22日主動履行罰金刑，繳納罰金人民幣5萬元，并表示認(rèn)罪。江西省余干縣司法局出具社區(qū)矯正調(diào)查評估意見書認(rèn)為陳某3再犯罪可能性較小，適用社區(qū)矯正對社區(qū)沒有重大不良影響，且具備監(jiān)管條件，同意接收并指定相關(guān)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)予以矯正。
上述事實(shí)，有經(jīng)質(zhì)證、查證屬實(shí)的上訴人陳某3質(zhì)證筆錄、辯護(hù)人于二審期間提交的現(xiàn)金交款單、余干縣司法局出具的社區(qū)矯正調(diào)查評估意見書等證據(jù)證實(shí)。
此外，原判認(rèn)定本案的其他事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人李某1伙同原審被告人熊某、瞿某2及上訴人陳某3違反國家煙草專賣管理法規(guī)，在無煙草專賣零售許可證情況下進(jìn)購偽劣卷煙，并銷售給原審被告人肖某4等人；原審被告人鄧某5在無煙草專賣零售許可證情況下，從肖某4處購入偽劣卷煙銷售，李某1、熊某、瞿某2、陳某3、肖某4、鄧某5的上述行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且李某1、熊某、瞿某2、陳某3的犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。一審認(rèn)定六原審被告人的犯罪數(shù)額準(zhǔn)確。李某1、陳某3、肖某4分別被查獲的尚未被銷售的卷煙制品價值分別為211088.4元、161682元、36669.64元，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂，可比照既遂從輕或者減輕處罰。李某1與熊某、瞿某2、陳某3構(gòu)成共同犯罪。在共同犯罪中，李某1起主要作用，是主犯；熊某、瞿某2、陳某3均起次要作用，是從犯，應(yīng)依法從輕、減輕處罰或者免除處罰。李某1、熊某、瞿某2、陳某3、肖某4到案后，均能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，具有坦白情節(jié)，可依法從輕處罰。鄧某5自動投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，構(gòu)成自首，可依法從輕或者減輕處罰。熊某主動將自己及李某1、熊某、瞿某2、陳某3的贓款予以退繳，可酌情從輕處罰。陳某3在二審期間能認(rèn)罪認(rèn)罰，主動履行罰金刑，有悔罪表現(xiàn)，可依法從寬處理。李某1曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)又犯本罪，是累犯，應(yīng)依法從重處罰。根據(jù)司法局出具的社區(qū)矯正評估報告，對熊某、瞿某2、肖某4可依法宣告緩刑。上訴人李某1及其辯護(hù)人提出，李某12016年四五月在湖南，沒有參與犯罪，一審多認(rèn)定了李某1的犯罪數(shù)額，其不構(gòu)成累犯，有立功表現(xiàn)，并積極退贓，且對李某1的量刑與一審法院同一時期對方鎮(zhèn)南等人案件的量刑比較，量刑不均衡，請求二審法院從寬處罰。經(jīng)查，上述辯解、辯護(hù)意見與查明的事實(shí)不符，于法無據(jù)，本院不予采納。對出庭檢察機(jī)關(guān)關(guān)于上訴人李某1構(gòu)成累犯，有別于方鎮(zhèn)南等人的情況，且根據(jù)附卷在案的李某1供述及其弟弟證言，可以證明李某1在2016年4月便已在從事犯罪，指揮、安排其他人送貨。一審認(rèn)定的事實(shí)清楚，對李某1量刑適當(dāng)，建議二審維持一審對李某1定罪量刑的出庭意見，本院予以采納。
綜上，一審認(rèn)定的基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，可以維持一審對上訴人李某1和原審被告人熊某、瞿某2、肖某4、鄧某5的定罪量刑，考慮到陳某3是從犯，有坦白情節(jié)，在二審期間能認(rèn)罪認(rèn)罰，主動履行附加刑，有悔罪表現(xiàn)的情況，結(jié)合司法行政機(jī)關(guān)出具的社區(qū)矯正評估報告，可依法對其從寬處罰，并適用緩刑。對二審出庭檢察機(jī)關(guān)、上訴人及其辯護(hù)人分別提出的對上訴人陳某3二審期間主動履行罰金刑和認(rèn)罪的相關(guān)證據(jù)沒有異議，請二審法院對其依法判決的出庭意見和陳某3系原審被告人李某1、熊某夫婦的準(zhǔn)女婿，從事的犯罪行為是受李某1指使、安排，系從犯，除得到基本生活開支外，未再從犯罪中獲取利益，并愿認(rèn)罪認(rèn)罰，履行附加刑，但請二審法院考慮到對罪責(zé)較重的岳母熊某都判處了緩刑的情況，對陳某3從寬處罰的辯解、辯護(hù)意見，本院均予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)，第二十三條，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十五條第一款，第六十七條第一、三款，第七十二條第一、三款，第七十三條第二、三款和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（一）、（二）項(xiàng)，第十五條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第二條第一款、第三條、第五條、第六條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、駁回被告人李某1的上訴，維持湖南省祁東縣人民法院（2018）湘0426刑初286號刑事判決的第一、二、三、五、六、七項(xiàng)判決，即對被告人李某1、熊某、瞿某2、肖某4、鄧某5的判決和第四項(xiàng)中對上訴人陳某3定罪部分的判決；
二、撤銷湖南省祁東縣人民法院（2018）湘0426刑初286號刑事判決第四項(xiàng)中對上訴人陳某3量刑部分的判決；
三、上訴人陳某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算，罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長梁曉亮
審判員蘇南
審判員楊秋桂
裁判日期
二〇一九年五月十日
書記員
書記員尹云昕
