審理法院：大理白族自治州中級人民法院
案 號：（2017）云29刑終165號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-09-26
審理經(jīng)過
云南省大理市人民法院審理云南省大理市人民檢察院指控原審被告人阮某1、阮某2、趙某3、趙某4、適XX、李XX犯非法經(jīng)營罪一案，于2017年7月5日作出（2017）云2901刑初55號刑事判決。原審被告人阮某1、阮某2、趙某3、趙某4、適XX不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，審查上訴意見，訊問原審被告人阮某1、阮某2、趙某3、趙某4、適XX，聽取辯護(hù)人王宏翼、李天明、馬培杰的意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，2016年3月，被告人阮某1、阮某2、趙某3共謀，由阮某1聯(lián)系并付款后，將三人購買的假冒偽劣云煙（軟珍）200條、云煙（印象）100條通過物流運(yùn)輸至大理市XXX托運(yùn)部。3月19日，大理市煙草專賣局執(zhí)法人員在該托運(yùn)部查獲了該批卷煙。
2016年4月10日，大理市煙草專賣局執(zhí)法人員在大理經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)XX托運(yùn)部查獲被告人阮某1、阮某2、趙某3、適XX、趙某4購買的假冒偽劣云煙（軟珍）200條、云煙（印象）100條。
2016年5月，被告人李XX加入該販賣假煙團(tuán)伙。6月15日，大理市公安局對數(shù)個(gè)涉嫌販賣假煙團(tuán)伙居住的大理市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)XX酒店進(jìn)行檢查時(shí)，查獲被告人適XX及假冒云煙（軟珍）9包、假冒云煙（印象）2包及部分用于包裝假冒卷煙的材料。
被告人阮某1、阮某2、趙某3等人獲知XX酒店被公安機(jī)關(guān)檢查的消息后，于同日離開大理市，并帶走了該團(tuán)伙共同販賣的假冒云煙（軟珍）20條，后上述卷煙被丟棄。
此外，2016年3月至6月間，上述被告人還分別在大理販賣通過各種渠道購進(jìn)的假冒偽劣卷煙。其中被告人阮某2販賣向阮某1拿的云煙（軟珍）80條、云煙（印象）10條；被告人趙某4販賣300條云煙（軟珍）、60條云煙（印象）；被告人趙某3販賣200條云煙（軟珍）；適XX販賣300條云煙（軟珍）；李XX販賣云煙（軟珍）160條、云煙（印象）20條。
經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)測站檢驗(yàn)，上述查獲的卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
經(jīng)價(jià)格認(rèn)定，按照中國煙草總公司或云南省煙草公司公布的被侵權(quán)品牌卷煙最新建議零售價(jià)格計(jì)算，涉案84mm云煙（軟珍）卷煙單價(jià)230元／條；84mm云煙（印象）卷煙單價(jià)650元／條。
經(jīng)查，2016年3月21日、4月11日大理市煙草專賣局分別將在XXX托運(yùn)部、XX托運(yùn)部查獲的假冒偽劣卷煙案移送大理市公安局，大理市公安局對前述案件分別立案偵查。2016年6月19日，大理市公安局煙草警務(wù)站民警對XX酒店進(jìn)行檢查，在酒店后民房一樓樓梯口房間內(nèi)查獲住在該酒店從事販賣假煙的數(shù)個(gè)團(tuán)伙的假冒香煙共計(jì)1471條。經(jīng)查，上述假冒香煙系酒店人員應(yīng)各團(tuán)伙要求從酒店各處轉(zhuǎn)移至一間房間內(nèi)統(tǒng)一存放，酒店人員為方便搬運(yùn)，將香煙混同、改換外包裝，現(xiàn)酒店人員無法辨認(rèn)搬運(yùn)出的香煙原存放地點(diǎn)和所有人。2016年8月29日大理市公安局對該非法經(jīng)營案立案偵查。經(jīng)偵查民警發(fā)現(xiàn)阮某1、阮某2、適XX、李XX、趙某3、趙某4對上述案件有較大作案嫌疑。先后將適XX、阮某1、阮某2、李XX傳喚到案接受調(diào)查。趙某3、趙某4經(jīng)民警規(guī)勸后分別向公安機(jī)關(guān)投案。歸案后六被告人均如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，被告人李XX主動向公安機(jī)關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為,已查證屬實(shí)。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證確認(rèn)的戶口證明、受案登記表、查獲經(jīng)過、抓獲經(jīng)過、現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場平面圖及照片、現(xiàn)場辨認(rèn)筆錄及照片、搜查筆錄、檢查筆錄、提取筆錄、扣押決定書、扣押清單及照片、辨認(rèn)筆錄及辨認(rèn)照片、證人年遙遙、趙錦秀、張敏、易圖君、田艷香等人的證言等證據(jù)證實(shí)。原審被告人阮某1、阮某2、趙某3、趙某4、適XX、李XX對非法經(jīng)營假冒偽劣卷煙的犯罪事實(shí)亦供認(rèn)不諱，并與上述證據(jù)相吻合，但均辯稱其實(shí)際銷售的假冒偽劣卷煙數(shù)量均少于公安機(jī)關(guān)實(shí)際查獲的數(shù)量。
原判根據(jù)上述事實(shí)和相關(guān)證據(jù)，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十七條第一款和第三款、第六十八條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條,《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款和第五款、第三條第一款第一項(xiàng)和第二款第一項(xiàng)、第四條第一項(xiàng)之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人阮某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣90000元。二、被告人阮某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣90000元。三、被告人趙某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年零六個(gè)月，并處罰金人民幣100000元。四、被告人趙某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金人民幣80000元。五、被告人適XX涉犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零五個(gè)月，并處罰金人民幣60000元。六、被告人李XX犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零一個(gè)月，并處罰金人民幣10000元。七、扣押在案的云煙（軟珍）包裝空條盒、塑料包裝紙、手提袋，散裝云煙（軟珍）9包、散裝云煙（印象）2包及大理市煙草專賣局移送的云煙（軟珍）400條、云煙（印象）200條予以沒收。八、違法所得繼續(xù)追繳。
宣判后，原審被告人阮某1以“原判認(rèn)定本案系共同犯罪，各被告人對涉案的全部卷煙數(shù)額承擔(dān)罪責(zé)及認(rèn)定阮某2于2016年3月至6月期間向阮某1拿云煙（軟珍）80條、云煙（印象）10條進(jìn)行販賣的事實(shí)錯(cuò)誤，其非法經(jīng)營的數(shù)額只應(yīng)認(rèn)定44400元；其歸案后如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好；販賣的卷煙均被公安機(jī)關(guān)查獲，屬犯罪未遂，故原判量刑過重，請求二審法院從輕判處”為由，提出上訴。其辯護(hù)人亦提出相同的辯護(hù)意見。
原審被告人阮某2以“原判對其所犯罪名定性錯(cuò)誤，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪對其定罪處罰；原判認(rèn)定本案系共同犯罪，各被告人對涉案的全部卷煙數(shù)額承擔(dān)罪責(zé)及認(rèn)定阮某2于2016年3月至6月期間向阮某1拿云煙（軟珍）80條、云煙（印象）10條進(jìn)行販賣和阮某1、阮某2等人離開大理時(shí)帶走共同販賣的云煙（軟珍）20條的事實(shí)錯(cuò)誤，其非法經(jīng)營的數(shù)額只應(yīng)認(rèn)定2016年3月19日查獲其中的37000元和2016年4月10日查獲其中的22200元；其歸案后如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好；販賣的卷煙均被公安機(jī)關(guān)查獲，屬犯罪未遂，故原判量刑過重，請求二審法院從輕判處”為由，提出上訴。其辯護(hù)人亦提出相同的辯護(hù)意見。
原審被告人趙某3以“原判認(rèn)定本案系共同犯罪，各被告人對涉案的全部卷煙數(shù)額承擔(dān)罪責(zé)的事實(shí)錯(cuò)誤；其自動投案，歸案后如實(shí)供述自己的罪行，屬自首，故原判量刑過重，請求二審法院從輕判處”為由，提出上訴。其辯護(hù)人亦提出相同的辯護(hù)意見。
原審被告人趙某4以“其實(shí)際販賣的卷煙數(shù)額少于原判認(rèn)定其販賣卷煙的數(shù)額；其自動投案，歸案后如實(shí)供述自己的罪行，屬自首，故原判量刑過重，罰金過高，請求二審法院從輕判處”為由，提出上訴。
原審被告人適XX以“其實(shí)際販賣的卷煙數(shù)額少于原判認(rèn)定其販賣卷煙草的數(shù)額；其歸案后如實(shí)供述自己的罪行，故原判量刑過重，罰金過高，請求二審法院從輕判處”為由，提出上訴。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定被告人阮某1、阮某2、趙某3、趙某4、適XX、李XX共同或分別販賣假冒偽劣卷煙的時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)量、品種、進(jìn)貨方式、損失承擔(dān)方式及鑒定價(jià)值等經(jīng)過情況的事實(shí)成立。認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證，本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）阮某1、阮某2、趙某3、趙某4、適XX及原審被告人李XX無視國家法律，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品卷煙，其中，阮某1、阮某2非法經(jīng)營煙草專賣品卷煙的價(jià)值均為251837元、趙某3非法經(jīng)營煙草專賣品卷煙的價(jià)值為272937元，情節(jié)特別嚴(yán)重；趙某4非法經(jīng)營煙草專賣品卷煙的價(jià)值為223937元、適XX非法經(jīng)營煙草專賣品卷煙的價(jià)值為184937元、李XX非法經(jīng)營煙草專賣品卷煙的價(jià)值為54737元，情節(jié)嚴(yán)重，六人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人阮某1、阮某2、趙某3、趙某4、適XX及原審被告人李XX案發(fā)前共同商定販賣卷煙的進(jìn)貨方式、數(shù)量、品種、費(fèi)用承擔(dān)、銷售及損失風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等事宜，并積極實(shí)施犯罪行為，系共同犯罪，六人應(yīng)對該部分非法經(jīng)營的卷煙共同承擔(dān)罪責(zé)，其他各自非法銷售的卷煙，則各自承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)。上訴人阮某1、阮某2、趙某3、趙某4、適XX及其辯護(hù)人就此提出的關(guān)于“原判認(rèn)定本案系共同犯罪，各被告人對涉案的全部卷煙數(shù)額承擔(dān)罪責(zé)及認(rèn)定阮某2于2016年3月至6月期間向阮某1拿云煙（軟珍）80條、云煙（印象）10條進(jìn)行販賣的事實(shí)錯(cuò)誤，阮某1非法經(jīng)營的數(shù)額只應(yīng)認(rèn)定44400元及阮某2非法經(jīng)營的數(shù)額只應(yīng)認(rèn)定2016年3月19日查獲其中的37000元和2016年4月10日查獲其中的22200元；趙某4、適XX所提實(shí)際販賣的卷煙少于原判認(rèn)定卷煙的數(shù)額”的上訴理由和辯護(hù)意見與在案證據(jù)和審理查明的事實(shí)不符，均不予采納。本案中公安機(jī)關(guān)在XXX托運(yùn)部、XX托運(yùn)部查獲的卷煙屬犯罪未遂，可比照既遂犯從輕處罰。上訴人阮某1、阮某2及其辯護(hù)人就此提出的關(guān)于“販賣的卷煙均被公安機(jī)關(guān)查獲，屬犯罪未遂”的上訴理由和辯護(hù)意見與審理查明的事實(shí)不符，不予采納。上訴人趙某3、趙某4自動投案，歸案后如實(shí)供述自己的罪行，屬自首，可對其二人從輕或減輕處罰。上訴人阮某1、阮某2、適XX和原審被告人李XX歸案后如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，可對其四人從輕處罰。原審被告人李XX主動揭發(fā)他人的犯罪行為，并查證屬實(shí)，可對其從輕或減輕處罰。上訴人阮某1、阮某2、趙某3及其辯護(hù)人就此提出的上訴理由和辯護(hù)意見均予以采納。關(guān)于上訴人阮某2及其辯護(hù)人所提“原判對其所犯罪名定性錯(cuò)誤，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪對其定罪處罰”的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，阮某1、阮某2、趙某3、趙某4、適XX、李XX銷售的假冒偽劣卷煙數(shù)額均在五萬元以上，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定：“行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，即對其六人均應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，故阮某2及其辯護(hù)人就此提出的上訴理由和辯護(hù)意見均不予采納。關(guān)于上訴人阮某1、阮某2、趙某3、趙某4、適XX及其辯護(hù)人所提“原判量刑過重，罰金過高，請求二審法院從輕判處”的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查，一審法院根據(jù)原審各被告人非法銷售假冒偽劣卷煙的數(shù)額、自首、認(rèn)罪態(tài)度較好等量刑情節(jié)已對其六人從輕判處，現(xiàn)請求二審法院再次從輕改判的意見均不予采納。綜上，原判定罪準(zhǔn)確，量刑及并處罰金刑適當(dāng)。審判程序合法。但原判確定上訴人適XX的刑期起止日期錯(cuò)誤，沒有扣除適XX先行羈押的4日，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持云南省大理市人民法院（2017）云2901刑初55號刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第六項(xiàng)、第七項(xiàng)、第八項(xiàng)及第五項(xiàng)中對上訴人（原審被告人）適XX的定罪、量刑及罰金刑部分。
二、撤銷云南省大理市人民法院（2017）云2901刑初55號刑事判決第五項(xiàng)中關(guān)于“（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2019年10月9日止）”的部分。
三、上訴人（原審被告人）適XX犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零五個(gè)月，并處罰金人民幣60000元。罰金限于判決生效之日起三十日內(nèi)繳納。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，扣除先行羈押的4日，即自2017年5月10日起至2019年10月5日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李全
審判員和銀芳
審判員高翔
裁判日期
二〇一七年九月二十六日
書記員
書記員李樹基
