審理法院：三明市中級人民法院
案 號：（2017）閩04刑再2號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-11-09
審理經(jīng)過
福建寧某化縣人民檢察院指控原審被告人張某1、曹某2、巫某3、葉某4、謝某5犯生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品一案，福建寧某化縣人民法院于2011年9月23日作出（2011）寧刑初字第93號刑事判決。本院于2011年11月14日作出（2011）三刑終字第119號刑事裁定。上述裁判發(fā)生法律效力后，福建省高級人民法院于2017年3月15日作出（2016）閩刑申85號再審決定，認(rèn)為原一審刑事判決和二審刑事裁定，據(jù)以定案的事實認(rèn)定不準(zhǔn)確，法律適用錯誤，指令本院另行組成合議庭對本案進(jìn)行再審。本院于2017年5月16日依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。三明市人民檢察院指派檢察廖某山、代理檢察陳某平出庭履行職務(wù)，張某1及其辯護(hù)人高潔到庭參加訴訟。2017年8月16日經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，延長審理期限三個月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
一審判決認(rèn)定：2008年被告人張某1因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被北京市朝陽區(qū)人民法院判處有期徒刑三年六個月，并處罰金10萬元，于2010年5月18日刑滿釋放。釋放后原云霄縣做假煙生意的朋友阿某1林”、阿某2平”寧某化看望張某1，期間阿某1林”、阿某2平”提出云霄縣抓假煙很嚴(yán)想轉(zhuǎn)寧某化來做。被告人張某1將欲與云霄人合辦假煙加工廠的想法告知被告人曹某2，叫曹某2尋找可靠的地點(diǎn)和人操辦此事。而后，曹某2將此事告訴被告人巫某3，巫某3又與被告人葉某4商量，幾人均表示有意合作。而后，被告人曹某2、巫某3、葉某4與被告人張某1和張某1的哥張某1章、表聶某金（均另案處理）等人在城關(guān)東方花園小區(qū)內(nèi)張某1住處對準(zhǔn)備與云霄縣人合作辦假煙加工廠的事情進(jìn)行了商議并達(dá)成了合作意向。隨后，被告人張某1聯(lián)系了云霄縣人阿某1林”、阿某2平”（均另案處理）寧某化商談具體合作事宜，開始籌辦假煙加工廠。
2010年9月初，被告人巫某3、葉某4等人將開辦假煙加工廠的地點(diǎn)選擇寧化縣巫某瑞喜（小名愛良）閑置的老房子內(nèi)，并以每月租金100元的價格租下。而后，被告人張某1、曹某2、巫某3、葉某4伙聶某金張某1章等人寧某化縣城關(guān)的“馨怡賓館”與云霄縣人阿某1林”、阿某2平”方某揚(yáng)（另案處理）等人對假煙加工廠的股份分配和工作分工進(jìn)行了協(xié)商：云霄縣的阿某1林”、阿某2平”方某揚(yáng)等人占50%股份，負(fù)責(zé)聯(lián)系加工假煙客戶業(yè)務(wù)、生產(chǎn)加工假煙、購買制假設(shè)備及原輔材料和半成品的運(yùn)輸工作等寧某化縣的張某1聶某金、曹某2、巫某3、葉某4邱某2才張某1章等人占50%股份，應(yīng)出資金30萬元，負(fù)責(zé)假煙加工廠的保密生產(chǎn)、后勤保障及原材料和半成品寧某化縣本地的中轉(zhuǎn)運(yùn)輸。確定所需資金后，被告人巫某3因資金周轉(zhuǎn)不過來又邀請朋友被告人謝某5、自己外邱某2才（另案處理）入股寧某化方面股東內(nèi)部又將所占的假煙加工廠的股份再分成12股（每股25000元），其中曹某2占1股出資25000元；葉某4、巫某3邱某2才合占1股出資25000元；謝某5出資10萬元占4股；張某1聶某金張某1章等人合占6股出資15萬元。被告人曹某2到案發(fā)實際出資僅13000元，被告人葉某4到案發(fā)還沒有實際出資。隨后，云霄縣的阿某1林”、阿某2平”方某揚(yáng)等人雇請外地工人將租下的蘿卜窠5號房子改建成假煙加工廠廠房，被告人張某1、曹某2、巫某3、葉某4聶某金邱某2才張某1章等人均到場幫忙改建和裝修。假煙加工廠廠房外圍砌了一些養(yǎng)竹鼠的設(shè)施，以掩人耳目。
2010年9月中、下旬期間方某揚(yáng)等人從外地購進(jìn)了制假煙機(jī)設(shè)備并調(diào)試好后，于10月中旬正式生產(chǎn)。在該假煙加工廠生產(chǎn)期間，云霄方面方某揚(yáng)等人將客戶生產(chǎn)假煙所需的煙絲、盤紙、水松紙、濾嘴棒等原輔材料雇請車輛運(yùn)輸寧某化縣加工，并將加工好的散裝煙支“白條煙”運(yùn)回云霄縣；被告人葉某4租用牌號為閩Ｇ×××××9”的輕型廂式小貨車，寧某化縣紅色旅游公路到制假窩點(diǎn)之間進(jìn)行中轉(zhuǎn)運(yùn)輸，后改在原禾口林場邊上的臨時倉庫進(jìn)行貨物中轉(zhuǎn)；被告人葉某4還租用牌號為閩Ｇ×××××1”的小轎車交由被告人謝某5的親熊某煒（另案處理）駕駛，寧某化縣至連城縣或長汀縣高速路口路段為云霄的運(yùn)輸車輛進(jìn)行探路押運(yùn)；被告人曹某2負(fù)責(zé)假煙加工廠的大門看守和生產(chǎn)保密工作；被告人巫某3邱某2才負(fù)責(zé)假煙加工廠進(jìn)出貨物時的望風(fēng)工作；被告人謝某5負(fù)責(zé)探聽煙草、公安部門的行動信息張某1章聶某金負(fù)責(zé)假煙加工廠生產(chǎn)工人的生活后勤工作和管理賬目；被告人張某1在假煙加工廠改建好后不久即外出北京市經(jīng)商，并用電話與被告人曹某2、葉某4等人聯(lián)絡(luò)了解假煙生產(chǎn)狀況。該假煙加工廠生產(chǎn)至2011年1月初停產(chǎn)，其中2010年10月至11月份期間，生產(chǎn)了假冒偽劣的散裝煙支16000斤已由云霄方面的合伙人運(yùn)回云霄。
2011年1月15日凌晨，公安機(jī)關(guān)查寧化縣號的該制假窩點(diǎn)并當(dāng)場扣押已生產(chǎn)萬某寶路煙支344斤、紅塔山煙支11斤、煙絲3338斤、煙梗1550斤、煙絲下腳料162斤、濾嘴棒9件、紙箱265只、水松紙104盤、盤紙44盤、白乳膠6桶（20公斤/桶）、鐵桶油6只閩Ｇ×××××9輕型廂式運(yùn)輸車1輛、14-22型香煙卷煙機(jī)1套等。被告人曹某2、巫某3、葉某4、謝某5等四人分別寧化縣地被抓獲歸案。被告人張某1于2011年3月14日被北京市公安局通州區(qū)分局刑事偵查支隊經(jīng)濟(jì)偵查大隊民警北京市通州區(qū)號抓獲。被告人謝某5在案發(fā)后有協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲被告人巫某3、葉某4。
案發(fā)后。經(jīng)福建省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定上述查獲的萬某寶路”、“紅塔山”等煙支卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。寧某化縣價格認(rèn)證中心鑒定，無法確定品牌的假冒煙支16000斤，無實物，鑒定的價格為2430769元；扣押到的實物萬某寶路”假冒散裝煙支344斤，鑒定的價格92615元；“紅塔山”假冒散裝煙支11斤，鑒定的價格1776元；煙梗1550斤，鑒定的價格1395元；煙絲3338斤，鑒定的價格6781元；
庭審中被告人曹某2、巫某3、葉某4、謝某5均表示認(rèn)罪和悔罪。
另查明，被告人張某1、曹某2均為殘疾人；被告人謝某5于2010年12月31日寧某化縣煙草局解除了勞動合同。
原判認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：1.證吳某明邱某1珠洪某平證言;2洪某平提供的小車租賃合同一份和所有人羅某莉平閩Ｇ×××××9輕型廂式貨車行駛證一份洪某平羅某莉平身份證一份寧某化縣煙草專賣局封存、扣押煙草專賣品通知書和移送清單各一份，價格鑒定委托書和鑒定結(jié)論通知書、戶籍證明、到案經(jīng)過、蘿卜窠制假窩點(diǎn)查獲物品照片11張、（2010）獄字第6336號釋放證明書；3寧某化縣價格認(rèn)證中心出具的寧價認(rèn)證[2011]3號價格鑒定結(jié)論書一份，福建省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站卷煙鑒別檢驗報告一份，國家（全國）煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心出具的鑒別檢驗報告一份；4.各被告人供述等。
一審判決認(rèn)定，被告人張某1、曹某2、巫某3、葉某4、謝某5等人生產(chǎn)偽劣卷煙，以假充真，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，所生產(chǎn)偽劣卷煙16000斤已實際交付云霄加工客戶，其鑒定價格計人民幣2430769元，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪。在實施生產(chǎn)偽劣卷煙犯罪中，被告人張某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按所組織的全部犯罪處罰。被告人張某1系被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上之罪，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。被告人曹某2、巫某3、葉某4負(fù)責(zé)假煙加工生產(chǎn)的外圍工作，包括初期假煙加工廠的選址，看廠門、路上望風(fēng)押運(yùn)、伙食生活管理、寧某化境內(nèi)的中轉(zhuǎn)運(yùn)輸?shù)容o助性工作。被告人謝某5投資入股沒有實際參與假煙生產(chǎn)活動，四被告人在共同犯罪中均起次要作用，系從犯，且被告人謝某5還具有立功情節(jié)，對四被告人應(yīng)分別情節(jié)予以減輕處罰。被告人張某1、曹某2系殘疾人酌情予以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五條、第六十三條、第六十四條、第六十五條、第六十七條三款、第六十八條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第三款、第五條的規(guī)定，原判依法判決：一、被告人張某1犯生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣150萬元。二、被告人曹某2犯生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣7萬元。三、被告人巫某3犯生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣6萬元。四、被告人葉某4犯生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣5萬元。五、被告人謝某5犯生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣4萬元。六、扣押在案萬某寶路假冒散裝煙支344斤，紅塔山假冒散裝煙支11斤，煙梗1550斤，煙絲3338斤，煙絲下腳料162斤；卷接機(jī)14-22壹套、濾嘴棒（進(jìn)口）9件，水松紙（燙金）104盤，盤紙（進(jìn)口）44盤，白乳膠6桶(20公斤/桶)，鐵桶油6只，紙箱265個由扣押機(jī)關(guān)予以沒收。
張某1、曹某2、巫某3不寧某化縣人民法院一審刑事判決，向本院提出上訴。
本院查明
本院二審裁定寧某化縣人民法院一審刑事判決認(rèn)定的事實和證據(jù)相同，并以相同的理由裁定駁回上訴，維寧某化縣人民法院(2011)寧刑初字第93號刑事判決。
原審上訴人張某1提出如下意見：1、其沒有提出生產(chǎn)卷煙的犯意，沒有聯(lián)系云霄人寧某化商談生產(chǎn)卷煙及合作方式、籌辦假煙加工廠，沒有幫忙改建和裝修卷煙加工廠，也沒有出資入股，不是主犯的意見。2.原判認(rèn)定本案生產(chǎn)和銷售卷煙16000斤，價值人民幣2430769元，證據(jù)不足。3.原判量刑畸重。
原審上訴人張某1辯護(hù)人的辯護(hù)意見：1.本案定性錯誤，不應(yīng)定性為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。2寧某化縣價格認(rèn)證中心寧價認(rèn)字[2011]3號《關(guān)于假冒偽劣卷煙等物品的價格鑒定意見》不能作為本案定案依據(jù)。3.張某1不是主犯。
原審上訴人曹某2上訴稱，原判認(rèn)定本案生產(chǎn)和銷售假煙16000斤證據(jù)不足，且量刑畸重。
原審上訴人巫某3上訴稱，他供述生產(chǎn)的散裝卷煙只有12000斤，原判認(rèn)定的16000斤應(yīng)包括未加工的3000斤煙絲，原判量刑畸重。
出庭檢察員認(rèn)為：1.同案犯曹某2、葉某4均指證是張某1和其二人提出生產(chǎn)假煙來牟利，且張某1寧某化方的股東之一，同案人巫某3也證實張某1是生產(chǎn)假寧某化方的股東之一，同時也間接證實是張某1找到曹某2說漳州云霄人要生產(chǎn)假煙的。雖然張某1否認(rèn)生產(chǎn)假煙，但同案人的供述可以相互印證證實其寧某化方的股東之一。2.從曹某2、巫某3、葉某4、謝某5在偵查階段的供述，2010年10月至11月中旬結(jié)賬時生產(chǎn)煙支數(shù)量為16000斤，已轉(zhuǎn)移，但數(shù)量足以認(rèn)定。3.雖然2011年1月15日有扣、紅塔山卷煙實物，作案人員有供述其生產(chǎn)的煙支多萬某寶路、紅梅品牌，但根據(jù)在案原審被告人供述已轉(zhuǎn)移至云霄方面的卷煙為白支卷煙，無法認(rèn)定為品牌，且該16000斤卷煙未扣到實物，故現(xiàn)有證據(jù)無法確定該16000斤卷煙的具體品牌，按照規(guī)定，無法查清銷售或者購買價格的，查獲的卷煙、雪茄煙的價格，無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算，經(jīng)有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)鑒定涉案的16000斤卷煙價值為人民幣2430769元。4.定性：雖然在其生產(chǎn)地點(diǎn)查獲的煙支經(jīng)鑒定是偽劣產(chǎn)品，但其已生產(chǎn)交付的煙支因無實物無法鑒定是否為偽劣產(chǎn)品，故不宜以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪追究，張某1等人實施的行為同時構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪、非法經(jīng)營罪，按處罰較重的非法經(jīng)營罪認(rèn)定。且非法經(jīng)營數(shù)額包括16000斤煙支價值2430769元萬某寶路假冒散裝煙支344斤價值92615元，“紅塔山”假冒散裝煙支11斤價值1776元，煙梗1550斤價值1395元，煙絲3338斤架子6781元，水松紙（燙金）104盤價值36712元，盤紙（進(jìn)口）44盤價值5192元。對于其中的卷接機(jī)14-22一套、紙箱、白乳膠屬于生產(chǎn)成本，不應(yīng)計入非法經(jīng)營的涉案數(shù)額。5.原審被告人曹某2、巫某3、葉某4除了在生產(chǎn)假煙過程中負(fù)責(zé)一些輔助性工作外，均是該生產(chǎn)窩點(diǎn)的股東；謝某5雖然沒有從事生產(chǎn)，但也是股東，作為出資人雖然沒有直接從事非法生產(chǎn)、銷售的行為，但其對于生產(chǎn)銷售的行為直接獲利、直接承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，張某1有向曹路平提出生產(chǎn)假煙的想法，其在共同犯罪中作用略大于其他原審被告人。原審認(rèn)定露平、巫某3、葉某4、謝某5為從犯錯誤。6.原判對張某1量刑畸重，建議再審依法改判。
經(jīng)再審查明：2008年張某1因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被北京市朝陽區(qū)人民法院判處有期徒刑三年六個月，并處罰金10萬元，于2010年5月18日刑滿釋放。釋放后原云霄做假煙生意的朋友阿某1林”、阿某2平”寧某化看望張某1，期間阿某1林”、阿某2平”提出云霄縣抓假煙很嚴(yán)想轉(zhuǎn)寧某化來做。張某1將欲與云霄人合辦假煙加工廠的想法告知曹某2，叫曹某2尋找可靠的地點(diǎn)和人操辦此事。而后，曹某2將此事告訴巫某3，巫某3又與葉某4商量，幾人均表示有意合作。而后，曹某2、巫某3、葉某4與張某1及張某1的哥張某1章、表聶某金（已刑事判決）等人在城關(guān)東方花園小區(qū)內(nèi)張某1住處對準(zhǔn)備與云霄縣人合作辦假煙加工廠的事情進(jìn)行商議并達(dá)成了合作意向。隨后，張某1聯(lián)系云霄縣人阿某1林”、阿某2平”（均另案處理）寧某化商談具體合作事宜，開始籌辦假煙加工廠。
2010年9月初，巫某3、葉某4等人將開辦假煙加工廠的地點(diǎn)選擇寧化縣巫某瑞喜閑置的老房子內(nèi)，并以每月租金100元的價格租下。而后，張某1、曹某2、巫某3、葉某4伙聶某金張某1章等人寧某化縣城關(guān)的“馨怡賓館”與云霄縣人阿某1林”、阿某2平”方某揚(yáng)（已刑事判決）等人對假煙加工廠的股份分配和工作分工進(jìn)行了協(xié)商：云霄縣的阿某1林”、阿某2平”方某揚(yáng)等人占50%股份，負(fù)責(zé)聯(lián)系加工假煙客戶業(yè)務(wù)、生產(chǎn)加工假煙、購買制假設(shè)備及原輔材料和半成品的運(yùn)輸工作等寧某化縣的張某1聶某金、曹某2、巫某3、葉某4邱某2才張某1章等人占50%股份，應(yīng)出資金30萬元，負(fù)責(zé)假煙加工廠的保密生產(chǎn)、后勤保障及原材料和半成品寧某化縣本地的中轉(zhuǎn)運(yùn)輸。確定所需資金后，巫某3因資金周轉(zhuǎn)不過來又邀請朋友謝某5、自己外邱某2才（已刑事判決）入股寧某化方面股東內(nèi)部又將所占的假煙加工廠的股份再分成12股（每股25000元），其中曹某2占1股出資25000元；葉某4、巫某3邱某2才合占1股出資25000元；謝某5出資10萬元占4股；張某1聶某金張某1章等人合占6股出資15萬元。曹某2到案發(fā)實際出資僅13000元，葉某4到案發(fā)還沒有實際出資。隨后，云霄縣的阿某1林”、阿某2平”方某揚(yáng)等人雇請外地工人將租下的蘿卜窠5號房子改建成假煙加工廠廠房，張某1、曹某2、巫某3、葉某4聶某金邱某2才張某1章等人均到場幫忙改建和裝修，并在假煙加工廠廠房外圍砌了一些養(yǎng)竹鼠的設(shè)施，以掩人耳目。
2010年9月中、下旬期間方某揚(yáng)等人從外地購進(jìn)了制假煙機(jī)設(shè)備并調(diào)試好后，于10月中旬正式生產(chǎn)。在該假煙加工廠生產(chǎn)期間，云霄方面方某揚(yáng)等人將客戶生產(chǎn)假煙所需的煙絲、盤紙、水松紙、濾嘴棒等原輔材料雇請車輛運(yùn)輸寧某化縣加工，并將加工好的散裝煙支“白條煙”運(yùn)回云霄縣；葉某4租用牌號為閩Ｇ×××××9”的輕型廂式小貨車，寧某化縣紅色旅游公路到制假窩點(diǎn)之間進(jìn)行中轉(zhuǎn)運(yùn)輸，后改在原禾口林場邊上的臨時倉庫進(jìn)行貨物中轉(zhuǎn)；葉某4還租用牌號為閩Ｇ×××××1”的小轎車交由謝某5的親熊某煒（已刑事判決）駕駛，寧某化縣至連城縣或長汀縣高速路口路段為云霄的運(yùn)輸車輛進(jìn)行探路押運(yùn)；曹某2負(fù)責(zé)假煙加工廠的大門看守和生產(chǎn)保密工作；巫某3邱某2才負(fù)責(zé)假煙加工廠進(jìn)出貨物時的望風(fēng)工作；謝某5負(fù)責(zé)探聽煙草、公安部門的行動信息張某1章聶某金負(fù)責(zé)假煙加工廠生產(chǎn)工人的生活后勤工作和管理賬目；張某1在假煙加工廠改建好后不久即外出北京市經(jīng)商，并用電話與曹某2、葉某4等人聯(lián)絡(luò)了解假煙生產(chǎn)狀況。該假煙加工廠生產(chǎn)至2011年1月初停產(chǎn)，其中2010年10月至11月中旬，生產(chǎn)了散裝煙支16000斤已由云霄方面的合伙人運(yùn)回云霄。
2011年1月15日凌晨，公安機(jī)關(guān)查寧化縣號的該制假窩點(diǎn)并當(dāng)場扣押已生產(chǎn)萬某寶路煙支344斤、紅塔山煙支11斤、煙絲3338斤、煙梗1550斤、煙絲下腳料162斤、濾嘴棒9件、紙箱265只、水松紙104盤、盤紙44盤、白乳膠6桶（20公斤/桶）、鐵桶油6只閩Ｇ×××××9輕型廂式運(yùn)輸車1輛、14-22型香煙卷煙機(jī)1套等。
2011年1月15日，曹某2、巫某3、葉某4、謝某5等四人分別寧化縣地被抓獲歸案。2011年3月14日，張某1北京市通州區(qū)號被北京市公安局通州區(qū)分局刑事偵查支隊經(jīng)濟(jì)偵查大隊民警抓獲。謝某5在案發(fā)后有協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲被告人巫某3、葉某4。2011年10月8日聶某金張某1章邱某2才寧某化縣公安局投案自首。2011年9月5日熊某煒在泉州市鯉城區(qū)被公安人員抓獲。2011年10月27日方某揚(yáng)寧某化縣公安局投案。參與本案的云霄縣人阿某1林”、阿某2平”均未到案。
案發(fā)后，經(jīng)福建省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定上述查獲的萬某寶路”、“紅塔山”等煙支卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。寧某化縣價格認(rèn)證中心鑒定，無法確定品牌的假冒煙支16000斤，無實物，價值人民幣2430769元；扣押到的實物萬某寶路”假冒散裝煙支344斤，價值為人民幣92615元；“紅塔山”假冒散裝煙支11斤，價值人民幣1776元；煙梗1550斤，價值人民幣1395元；煙絲3338斤，價值人民幣6781元；水松紙（燙金）104盤，價值人民幣36712元；盤紙（進(jìn)口）44盤，價值人民幣5192元；卷接機(jī)14-22型一套，價值人民幣440000元。
認(rèn)定上述事實有經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
1、證吳某明證言，證實2011年1月12日，有群眾匿名向省煙草專賣局舉報，寧化縣一出租民房內(nèi)，有一寧某化本地人和漳州市云霄縣人合伙開辦了一家假煙加工廠，從事生產(chǎn)假卷煙數(shù)月之久，并且已有轉(zhuǎn)移的跡象。其受單位委托來報案。他們目前掌握的情況是該加工產(chǎn)云霄縣的股東有方某揚(yáng)，綽號“啞巴揚(yáng)”，另有麥仔寧某化縣股東有謝某5，系他寧某化縣煙草專賣局職工；葉某4、巫某3、曹某2。另外云霄縣一名阿某3德的人也是股東之一。
2、證邱某1珠（巫某瑞喜妻子）證言，證實其家從蘿卜窠搬出來以后，家里的老房子就閑置在那里，一直到2010年7、8月份才租給一個城郊鄉(xiāng)社背村姓巫的人和另一個姓葉的人，他們當(dāng)時向他們租房子時說是拿去養(yǎng)“土倫子”。后來其和丈夫(小名“愛良”)有回去過兩次，發(fā)現(xiàn)他們在其家外圍修建了圍墻、鐵門和圍了黑色的遮陽網(wǎng)，看上去象是搞養(yǎng)殖的樣子。其丈夫平時人家都是叫他“愛良”。
3、證洪某平證言，證實其一輛白色解放牌輕型廂式小貨車租給葉某4，車牌號碼閩Ｇ×××××9，這輛車子登記的車主名字是其妻羅某莉平。2010年10月17日葉某4找到其說他寧某化鄉(xiāng)下辦了一個紙箱廠和一家養(yǎng)兔廠，有時要用車載點(diǎn)貨物，想租用其的車。車租給葉某4，租金是每月2000元，并有簽定租賃合同。到了2011年1月中旬其和葉某4就聯(lián)系不上了，后來才聽葉某4因為涉嫌生產(chǎn)假煙被公安局抓了，其車子也被公安機(jī)關(guān)扣押了。
4、證洪某平提供的小車租賃合同一份和所有人羅某莉平閩Ｇ×××××9輕型廂式貨車行駛證一份洪某平羅某莉平身份證一份。證實被告人葉某4與證洪某平之間的貨車租賃關(guān)系。
5寧某化縣煙草專賣局封存、扣押煙草專賣品通知書和移送清單各一份，證寧某化縣煙草專賣局寧某化縣公安局移萬某寶路煙支344斤、紅塔山煙支11斤、紙箱265只、煙絲下腳料162斤、濾嘴棒9件、煙梗1550斤、煙絲3338斤、水松紙104盤、盤紙44盤、白乳膠6桶（20公斤/桶）、鐵桶油6只閩Ｇ×××××9輕型廂式運(yùn)輸車1輛、14-22型香煙卷煙機(jī)1套。
6寧某化縣價格認(rèn)證中心出具的寧價認(rèn)證[2011]3號價格鑒定結(jié)論書一份，證實涉案物品（1）無法確定品牌的假冒煙支16000斤，無實物，鑒定的價格2430769元；（2萬某寶路假冒散裝煙支344斤，鑒定的價格92615元；（3）紅塔山假冒散裝煙支11斤，鑒定的價格1776元；（4）紙箱265個，鑒定的價格1219元；（5）濾嘴棒（進(jìn)口）9件，鑒定的價格7200元；（6）煙梗1550斤，鑒定的價格1395元；（7）煙絲3338斤，鑒定的價格6781元；（8）水松紙（燙金）104盤，鑒定的價格36712元；（9）盤紙（進(jìn)口）44盤，鑒定的價格5192元；（10）白乳膠6桶，鑒定的價格1440元；（11）卷接機(jī)14-22型一套，鑒定的價格440000元。價格鑒定的結(jié)論：人民幣叁佰零貳萬伍仟零玖拾玖元整（￥3025099元）。
價格鑒定委托書和鑒定結(jié)論通知書，證實公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件事實委托權(quán)威部門鑒定和公安機(jī)關(guān)將鑒定價格結(jié)論通知各被告人的情況。
7、蘿卜窠制假窩點(diǎn)查獲物品照片11張，證實現(xiàn)場查獲物品情況。
8、國家（全國）煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心出具的鑒別檢驗報告一份，證實經(jīng)檢驗本案被查扣的該設(shè)備為偽劣煙草專用機(jī)械YJ14/YJ22卷接機(jī)組。
福建省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站卷煙鑒別檢驗報告一份，證實被查扣的萬某寶路”、“紅塔山”牌香煙樣本均系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。
9、原審上訴人曹某2的供述，證實2010年5、6月份，張某1刑滿釋放出來后，其有經(jīng)常寧某化東方花園找他玩。那時張某1和他的表聶某金在一起，他們經(jīng)常會在其面前談起做假煙的事情。張某1說他原來做假煙生意的云霄朋友有打過電話給他，說云霄那里抓做假煙的抓得很嚴(yán)，想轉(zhuǎn)移過寧某化做，張某1還說他剛從監(jiān)獄出來，寧某化一帶不是很熟，找不到合適做假煙的地點(diǎn)，寧某化又不認(rèn)識一些比較吃得開的人，找不到合適的合作伙伴，想做假煙但又不敢做。張某1就叫其看看有沒有合適的地點(diǎn)和合適的人，如果有的話就和他一起與他的云霄朋友合伙寧某化生產(chǎn)假煙。過了幾天，其碰到巫某3，就跟他說了做假煙的事情，巫某3說他看一下。又過了幾天，巫某3就帶著葉某4想了解一下做假煙的事情。其就帶著他們兩人到東方花園找張某1談做假煙的事情，當(dāng)時張某1的表聶某金也在場。巫某3和葉某4向張某1了解了做假煙比較賺錢的事情后，就表示可以合作。過了一段時間，巫某3和葉某4就說他們找了一個地點(diǎn)，叫張某1打電話給他云霄的朋友上來看。后張某1云霄的朋友阿某1林”、阿某2平”就來寧某化，當(dāng)天下午，張某1聶某金、巫某3、葉某4等人就陪阿某1林”、阿某2平”去看所選的地點(diǎn)了。他們回去后過了幾天就回復(fù)說可以寧某化方合作，寧某化方要準(zhǔn)備訂卷煙機(jī)的錢。幾天后，阿某1林”、阿某2平”就又寧某化寧某化方正式談合伙做假煙的事情寧某化方這方主要是由張某1聶某金、葉某4等人和他們商談。
化方把定機(jī)器的款打出去后，云霄人又說機(jī)器要漲到30萬元，這時巫某3又正好說他有一寧某化煙草公司的朋友謝某5也要入股并且要占大股。因為原來的七個股東本來就很難湊到那么多的錢，加上有煙草內(nèi)部的人入伙他們也更放心，于是大家就讓謝某5入伙并把股份擴(kuò)大到了30萬元。這寧某化方的股東有八個人，大家把股份擴(kuò)成了12股，每股出資25000元。其中謝某5一人占4股，出資十幾萬元，其占1股，到最后實際出資13000元，其他股份則由張某1聶某金張某1章、巫某3、葉某4邱某2才等六人所占，但是具體占股和實際出資情況其不是很清楚。股東出的股本都是交聶某金，買機(jī)器設(shè)備的錢也是聶某金經(jīng)手交給云霄人，因為張某1說他以前被處理過，所以有些事情他不好親自經(jīng)辦，而是讓他表聶某金出面操作。
化方和云霄人阿某1林”、阿某2平”等人合作生產(chǎn)假煙的事情都是張某1為主出面聯(lián)系的，也只有他跟云霄人認(rèn)識且互相信任。假煙加工廠開始籌建時，其和張某1聶某金、巫某3、葉某4邱某2才張某1章等人除了出資入股購買機(jī)器設(shè)備和裝修廠房外，大家都有到蘿卜窠幫忙裝修廠房。2010年10月份，卷煙機(jī)進(jìn)廠后，在安裝調(diào)試和試生產(chǎn)期間，張某1還到廠里看了兩次，后來到了2010年11月或12月份時，張某1就去北京了。張某1走后還有打幾次電話給其，問其假煙加工廠的生產(chǎn)正常不正常，有沒有煙絲加工等。張某1離寧某化之前，還有寧某化的其他股東及云霄縣的股東在“馨怡賓館”里算了一次帳，算賬的結(jié)果是虧損，具體虧了多少其不清楚。其只知道寧某化南大街“馨怡賓館”第一次結(jié)算時謝某5、葉某4說生產(chǎn)了一萬六千多斤假煙，后來還生產(chǎn)了多少斤其就不清楚了，其看到加工廠生產(chǎn)的假煙有“中華”、“芙蓉王”、“紅河”、“紅梅”等品牌。
辨認(rèn)筆錄，證實其辨認(rèn)出合伙的有張某1張某1章聶某金。
10、原審上訴人巫某3的供述，證實2010年8、9月份的一天，曹某2和其說他認(rèn)識幾個云霄的朋友想寧某化辦假煙加工廠生產(chǎn)假煙，問其能否找到合適的地點(diǎn)和合適的人一起合作，其當(dāng)時沒有答應(yīng)。后來其就把這事告訴葉某4，葉某4就叫其帶他去找曹某2問一下。曹某2就帶著其和葉某4到住在東方花園的張某1，當(dāng)時張某1、張某1的哥張某1章、張某1的表聶某金都有在場，他們達(dá)成了和云霄人合伙生產(chǎn)假煙的意向。過了一兩天后，曹某2帶了云霄人阿某1林”來了，其就帶他們一起去城郊鄉(xiāng)高某村的蘿卜窠找合適的房子，到蘿卜窠以后，選好了巫某瑞喜（小名“愛良”）的房子來做廠房，阿某1林”叫其找房東把房子租下來。過了三、四天，其就找到巫某瑞喜說要向他租房子，其當(dāng)時是騙他要租去養(yǎng)“土龍子”和鴨子，其巫某瑞喜講好以每月100元的租金向他租，先付了三個月的租金300元巫某瑞喜巫某瑞喜說要寫一個租賃合同，幾天后，阿某1林”就打印了一張簽好字的合同來，其把合同交巫某瑞喜。房子租好后，大約是9月中旬的一天中午，有人通知其去城關(guān)“馨怡賓館”談具體怎么合作的事，其到那里時，阿某1林”等幾個云霄人、葉某4、曹某2、張某1及另外三個其不認(rèn)識的曹坊人全部在那里了，阿某1林”寧某化股東負(fù)責(zé)出錢30萬元買生產(chǎn)假煙的機(jī)器設(shè)備和裝修廠房，他們云霄人負(fù)責(zé)買原材料和生產(chǎn)期間的所有開支，另寧某化股東要負(fù)責(zé)安全，生產(chǎn)和銷售由云霄人負(fù)責(zé)，生產(chǎn)以后賺到寧某化方面和云霄人各得一半。由于謝某5沒有來開會，其就將這個情況向謝某5說了，謝某5就出10萬入股，他出的本錢是分三次拿給其以后，其再交給曹坊人的，一次是3000元，一次是17000元，還有一次是80000元。另外20萬則由其和葉某4、曹某2、張某1及另外三個曹坊人出，他們又把這20萬分成八股，每股25000元，其和葉某4邱某2才合起占一股，一開始其是和葉某4合一股的，但后來這個事邱某2才知道了，就邱某2才合股進(jìn)來，三個人每人占三分之一，邱某2才的錢其幫他出，因為其原來就欠他錢。買機(jī)器設(shè)備的20萬元中，其和葉某4邱某2才三人總共支出25000元，每人出8000多元，裝修廠房開支1萬多元也是按所占股份攤的，其出了八、九百元。曹某2、張某1及另外三個曹坊人共五個人占七股，也是每股25000元。阿某1林”叫他們?nèi)愬X，很快機(jī)器設(shè)備就會買過來，機(jī)器設(shè)備一到就要把30萬給他們。開完會后，大家就開始著手裝修廠，先把房子一樓的地板全部鋪了水泥板，之后又叫云霄人過來裝修了隔音設(shè)備，這期間還裝了鐵門，后來又在房子前面搞了很多養(yǎng)“土龍子”的設(shè)備作掩護(hù)。在2010年10月中旬的一天，云霄的股東阿某5揚(yáng)”說機(jī)器設(shè)備當(dāng)晚會到寧某化方股東湊齊了放在一個曹坊人的手里的30萬元錢就全部付給阿某5揚(yáng)”了，第二天早上，機(jī)器設(shè)備就運(yùn)來了，安裝調(diào)試后開始正式生產(chǎn)，生產(chǎn)到2011年1月初就停掉。2010年11月中旬大家寧某化縣“馨怡賓館”有結(jié)過一次賬，當(dāng)時結(jié)賬寧某化的有其、謝某5、葉某4、曹某2、云霄的有姓方和姓林二人，葉某4拿出從10月中旬到11月中旬生產(chǎn)半成品假煙的賬單共一萬六千多斤，姓方的拿出原材料賬單、工人工資、生活費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)及各方面的開支發(fā)票，經(jīng)過雙方結(jié)算，姓方的說虧損了四萬多元。
加工廠生產(chǎn)的假煙是加工成帶過濾嘴的一根一根的煙，煙的品牌有“紅梅”、“白梅”等，然后由云霄人運(yùn)去外面賣。加工廠都是在晚上生產(chǎn)，生產(chǎn)時每天有一個人在早禾排到蘿卜窠的路上巡邏，負(fù)責(zé)看住煙草和公安人員上去，有情況時馬上和廠里的人聯(lián)系，這寧某化的股東除了曹某2和謝某5兩個人外，其他人輪流在那里望風(fēng)，謝某5具體沒做什么事，但他們有說過，如果他們煙草或公安有什么行動是要隨時通知廠里面，另外謝某5有熊某煒幫忙做事，也是幫忙望風(fēng)，曹某2專門在廠里面守門負(fù)責(zé)安全。
和云霄人談生產(chǎn)假煙及購買機(jī)器設(shè)備的事情主要都是張某1、曹某2張某1章聶某金等4人談，也只有他們才跟云霄人熟。后來在假煙加工廠籌建、生產(chǎn)期間，張某1聶某金張某1章都有和他們一起到察看所選的辦假煙加工廠的地點(diǎn)和一起幫忙裝修廠房，大家第一次和云霄人在“馨怡賓館”結(jié)賬寧某化的這8個股東也都有在場。張某1是他們的制煙機(jī)進(jìn)場并調(diào)試生產(chǎn)了一段時間，后來又與云霄人算了一次賬后出去北京的，他后來有打過幾個電話給其問假煙加工廠生產(chǎn)和獲利的情況，其告訴他加工假煙的事情做不得，都是虧本。從那以后張某1就沒有再回來。張某1的哥張某1章等人則有在假煙加工廠里做事情。
辨認(rèn)筆錄，證實其辨認(rèn)出合伙的有張某1張某1章聶某金。
11、原審被告人葉某4的供述，證實2010年9月初的一天，張某1對其說他認(rèn)識漳州云霄制作假煙的方姓兩兄弟阿某4洋”和“阿偉”，并問其想不想和他們一起寧某化辦一家假煙加工廠生產(chǎn)假煙，說很有錢賺。后來曹某2的又通過他親戚巫某3來找其商量生產(chǎn)假煙的事情，其就同意了。而后，張某1就把云霄的阿某4洋”等人帶過寧某化跟他們認(rèn)識，并商量如何合伙生產(chǎn)假煙。經(jīng)過商量后，其和巫某3、曹某2、張某1張某1章都表示可以投資。后來巫某3又拉了謝某5及自己的外邱某2才入伙。后來就寧某化縣城郊鄉(xiāng)都寮村的蘿卜窠租了一幢沒有人居住的房子，并按云霄人的要求籌集了30萬的入股資金給阿某4洋”等人購買制煙機(jī)。2010年10月初，阿某4洋”買到了制煙機(jī)并運(yùn)到了蘿卜窠進(jìn)行安裝調(diào)試，從10月中旬開始，假煙加工廠就開始生產(chǎn)假煙，生產(chǎn)到2011年1月5日左右為止，共生產(chǎn)了散裝煙支四萬來斤。
假煙加工廠的股東分為云霄縣寧某化縣的。其中云霄縣有哪些人不清楚寧某化縣的股東其知道的有：謝某5，出資10萬元，占4股（每股2.5萬元）；其和巫某3、巫某3的外邱某2才各出資8300元，合占1股；曹坊鄉(xiāng)的曹某2、張某1聶某金張某1章及他們另幾個曹坊鄉(xiāng)人共出資17.5萬元，占7股。云霄方面的股東負(fù)責(zé)原材料的來源、運(yùn)輸和假煙的生產(chǎn)加工，以及加工好的散裝煙支的運(yùn)輸寧某化的股東就負(fù)責(zé)生產(chǎn)場所的安全和外圍安全、原材料和散裝煙支寧某化本地的中轉(zhuǎn)運(yùn)輸、云霄車輛寧某化到連城或長汀高速公路入口之間路段的安全押運(yùn)，以及假煙加工廠工人的日常生活用品的購買。
假煙加工廠生產(chǎn)的假煙的具體數(shù)量其只記得雙方的股東在2010年11月10日左右，有寧某化城關(guān)的“馨怡賓館”里阿某4洋”住的房間里算了一次賬，其記得當(dāng)時算了是生產(chǎn)了假煙一萬六、七千斤，但是結(jié)算下來除去開支還虧損了4萬多元；假煙加工廠的賬目到現(xiàn)在都還沒有結(jié)算，其只是聽阿某4洋”說，截止到這個月（2011年1月初）為止，還虧損了21萬多元。生產(chǎn)出來的假煙都已運(yùn)回云霄縣交給客戶了，目前廠里還有一批3000多斤的煙絲未加工成煙支，還有一些少量的原輔材料等。云霄縣方面的運(yùn)輸車輛前后共來過三輛中型的集裝箱車，其只記得有一輛牌號尾數(shù)為“991”漳州“閩E”牌車輛來的次數(shù)比較多，車輛和駕駛員的情況熊某煒才更清楚，因為都是由他聯(lián)系和押運(yùn)。寧某化本地的中轉(zhuǎn)運(yùn)輸車輛是由其向一個叫洪某平”的人租來的，是一輛小型的集裝箱車，車輛的牌號閩Ｇ×××××9,車輛的月租金是每月2000元，其已付三個月的租金共6000元錢給洪某平”。另外，其還向一個姓廖的人租用了一輛牌號閩Ｇ×××××1的小轎車，用于平時為假煙加工廠做事情熊某煒寧某化到連城或長汀高速公路入口之間路段押運(yùn)云霄車輛時也是用這輛車。這輛車的月租金前兩個月是3500元每月，后面這個月是5000元每月，租金共12000元其都已付給了姓廖的人。
辨認(rèn)筆錄證實其辨認(rèn)出合伙人張某1張某1章聶某金。
12、原審被告人謝某5的供述，證實2010年9月的一天，巫某3來到其家里，說有一個云霄的老板想寧某化加工煙絲，由于其自己寧某化煙草公司專賣的，其一聽就知道是做假煙，當(dāng)時其就沒有馬上表態(tài)。過了六、七天的天，巫某3掛電話給其說云霄做煙絲的老板過來了，當(dāng)晚其一個人來到縣交警大隊邊上的一個小賓館里，當(dāng)時巫某3和另外4個男子已經(jīng)在那里了。在那個房間里，巫某3開始給其介紹那些人，六個人就在賓館房間里開始談起怎么樣一起合伙寧某化生產(chǎn)假煙的事來。小林對其和巫某3、葉某4講，生產(chǎn)假煙的機(jī)器要35萬元，做卷煙的所有原輔材料都由他們云霄人負(fù)責(zé)，不寧某化方面的人管寧某化這邊只要負(fù)責(zé)加工生產(chǎn)卷煙就可以了；開始生產(chǎn)后，這些原輔材料、工人工錢等所有的費(fèi)用被扣除后，剩下的利潤就寧某化這邊和云霄那邊雙方平分。在2010年9月份，其分三次支付給了巫某3共計10萬元的人民幣作為其的出資入股金額。其記得很清楚，從2010年10月15日開始寧某化的假煙加工廠就開始生產(chǎn)卷煙。2010年11月10日左右的一天下午三、四點(diǎn)鐘，其和巫某3方某揚(yáng)、葉某4等人寧某化縣城區(qū)一家小賓館里結(jié)了一次帳。當(dāng)時結(jié)賬是這樣的寧某化這邊由葉某4拿出記有生產(chǎn)卷煙數(shù)量的票據(jù)出來，云霄那邊方某揚(yáng)拿出生產(chǎn)卷煙的原輔材料的票據(jù)出來。這次結(jié)賬算出從2010年10月15日開始，已經(jīng)生產(chǎn)出一萬六千來斤的假散裝煙支，行話也叫“白條”。經(jīng)過雙方的結(jié)算，把生產(chǎn)卷煙的原輔材料及工人的工資、運(yùn)輸費(fèi)等所有費(fèi)用扣除后方某揚(yáng)還說總共虧損了4萬多元，所以這次沒有分到利潤。當(dāng)時結(jié)完帳后，其看見葉某4手上的賬單票據(jù)方某揚(yáng)那邊的賬單票據(jù)都點(diǎn)火燒掉了。2010年12月12日方某揚(yáng)又從云霄運(yùn)了煙絲等原輔材料寧某化，加工廠從2010年12月15日開始又?jǐn)鄶嗬m(xù)續(xù)的開始生產(chǎn)卷煙，其沒有去具體過問生產(chǎn)情況，這個情況要葉某4才清楚，因?qū)幠郴@邊都是他在負(fù)責(zé)生產(chǎn)的情況。其到加工廠看過一次，當(dāng)時是生產(chǎn)“紅梅”品牌的假煙，還有沒有生產(chǎn)其他品牌的香煙其就不清楚了。
辨認(rèn)現(xiàn)場照片，證實曹某2、巫某3、葉某4、謝某5辨認(rèn)現(xiàn)場照片44張，正確辨認(rèn)出假煙生產(chǎn)工廠、中轉(zhuǎn)倉庫、工人暫住處、望風(fēng)地點(diǎn)等情況。
13、同案聶某金的供述，證實2010年8、9月份的一天，其在山東經(jīng)商時，張某1就打電話給其，說他有幾個云霄縣的朋友想過寧某化縣辦一個假煙加工廠，從事生產(chǎn)加工假卷煙賺取加工費(fèi)，他說很有錢賺，叫其回寧某化跟他一起合作，與云霄縣人一起生產(chǎn)假煙，于是其就回寧某化縣。過了幾天，張某1把他的哥張某1章也叫了回來。然后其和張某1張某1章、曹某2、巫某3、葉某4等人就一起寧某化縣城關(guān)東方花園張某1的家中商量如何跟云霄縣人合作生產(chǎn)假煙的事情。經(jīng)過商量，大家覺得有把握寧某化縣境內(nèi)找個合適的地點(diǎn)開辦假煙加工廠，與云霄人合作生產(chǎn)假煙。接著張某1就加緊跟他云霄縣朋友聯(lián)系，葉某4、巫某3等人則近尋找辦廠地點(diǎn)。過不久，云霄縣的一個方某揚(yáng)（綽號“老方”、阿某5揚(yáng)”）、一個叫阿某1林”的男子就過寧某化縣寧某化方面的人就跟他們就合作生產(chǎn)假煙加工廠的事情進(jìn)行了商談。經(jīng)過商談，云霄縣方面寧某化縣方面各占股份50%，需出資金20至30萬元，并談好了各自的分工。這時，巫某3、葉某4等人也寧某化縣寨頭嶺水庫里面的城郊鄉(xiāng)高某村一個叫蘿卜窠的地方租了一棟無人居住的房子作為廠房。而后不久，巫某3又拉了個寧某化縣煙草專賣局工作的謝某5入伙。因為謝某5拿了10萬元出來做股本寧某化這方就把股份商定為12股，每股2.5萬元，總股金為30萬元。但是后來購買機(jī)器時，只有謝某5所占的4股共10萬元是實際完全出資，其他人則陸續(xù)出資了幾千元錢，都沒有按約定的股本出資。選好廠地后寧某化的股東有幫忙去裝修廠房。過了不久方某揚(yáng)、阿某1林”等人就把制假煙的機(jī)器運(yùn)來了廠里，當(dāng)時其張某1章、葉某4、巫某3熊某煒一起到長汀縣接機(jī)器，并由其經(jīng)手付了15萬元的購機(jī)款方某揚(yáng)。機(jī)器運(yùn)寧某化的廠房后，經(jīng)過安裝調(diào)試了一段時間就開始正式生產(chǎn)卷煙。假煙加工廠正式生產(chǎn)的時間大約是在2010年10月份。生產(chǎn)了一段時間后寧某化的股東和云霄縣的股東，有寧某化城關(guān)的一家小賓館里算了一次賬，算賬的結(jié)果是虧本。過了不久，因為張某1的一輛小轎車要轉(zhuǎn)讓給其，其就和他一起開車到了北京市辦手續(xù)，辦完手續(xù)后張某1就留在了北京市做生意，其則開車回寧某化縣。
加工廠的股東中，云霄縣的股東負(fù)責(zé)聯(lián)系買機(jī)器進(jìn)場，請師傅安裝調(diào)試，請工人生產(chǎn)假煙、在云霄縣聯(lián)系加工假煙的業(yè)務(wù)、發(fā)車運(yùn)送原輔材料過寧某化縣并把生產(chǎn)出來的半成品假煙運(yùn)回去云霄縣交給客戶結(jié)算加工費(fèi)等寧某化縣的股東則主要負(fù)責(zé)后勤和安全工作，其張某1章負(fù)責(zé)買工人的生活用品，曹某2負(fù)責(zé)守廠大門，葉某4負(fù)責(zé)原材料和半成品寧某化本地的中轉(zhuǎn)運(yùn)輸，巫某3和他的親邱某2才負(fù)責(zé)廠外圍的望風(fēng)，謝某5負(fù)責(zé)觀察公安和煙草部門的動靜，謝某5的親熊某煒負(fù)責(zé)云霄車輛寧某化到長汀上高速這段路上的押運(yùn)和探路。其和張某1則在生產(chǎn)期間沒有具體負(fù)責(zé)什么工作，而且在生產(chǎn)后不久，二人就離開寧某化縣，只是偶爾會打電話回來問問一下假煙加工廠的生產(chǎn)情況，問問有沒有盈利等。因為加工廠正式生產(chǎn)后，其只上去過一次，只看到了當(dāng)時是在生產(chǎn)假冒的“紅梅”煙，其他具體生產(chǎn)了什么假冒品牌的香煙其就不清楚。因為假煙加工廠生產(chǎn)后，其沒有具體參與管理和結(jié)算賬目，所以其就不清楚。其只知道第一寧某化股東和云霄股東算賬時的結(jié)果是虧本，后來其出去后到工廠出事，工廠也還是虧本寧某化的所有股東沒有分到一分錢的利潤。因為張某1說生產(chǎn)假煙很賺錢，叫其參股一起做，所以就聽了他的話，參與了假煙生產(chǎn)占了股，出了股本8000多元。
金辨認(rèn)現(xiàn)場筆錄和辨認(rèn)現(xiàn)場照片證實：其與張某1張某1章、曹某2、巫某3邱某2才、謝某5、葉某4熊某煒和云霄方面的人在一個叫城郊鄉(xiāng)高某村蘿卜窠的地方合伙開辦假煙加工廠的事實。
14、同案張某1章的供述和辯解，證實其弟弟張某1之前因在北京市賣假煙被判刑，2010年5、6月份，張某1刑滿釋放后回寧某化家中。過了一兩個月，他就打電話給其（當(dāng)時還在福州做些小生意），他說他的幾個漳州云霄朋友想過寧某化縣辦一個假煙加工廠生產(chǎn)卷煙，很賺錢，叫其回寧某化一起做這事情。開始時其不想回來，并叫他不要再做這樣犯罪的事情，張某1就一直鼓動其說不要害怕，并且說到寧某化這邊的人也不要做什么事情，生產(chǎn)假煙的事情由云霄人去做寧某化這邊的人只要在家里等著分錢就可以，他還說到時會給其一個假煙加工廠的股份。因為其弟弟張某1一直催促和鼓動其，其就先回了一寧某化縣，期間在張六寧某化城關(guān)東方花園的家中與張某1聶某金，曹某2、巫某3及葉某4碰了面，經(jīng)過商議，大家覺得寧某化縣能夠“吃得開”即有把握跟張某1的云霄朋友合伙，寧某化縣找地方辦假煙加工廠生產(chǎn)假卷煙。當(dāng)時還沒有選好辦廠地點(diǎn)，因為其在福州還有生意要做，就先去福州處理事情。其再次從福州回寧某化縣時，張某1和其他人已寧化縣村蘿卜窠的地方選好了辦廠地點(diǎn)。其有跟他們上去看過，是一個僅有三戶人家住的小山溝里，租了一棟沒人住的房子。這次回來，其還有見到一個叫阿某5揚(yáng)”、一個叫阿某1林”的漳州云霄人，他們是云霄方面的股東。當(dāng)時雙方正在商談出資購買制假煙設(shè)備的事情。過了不久，機(jī)器設(shè)備就從外地運(yùn)了過來，其聶某金、巫某3、葉某4熊某煒等人還坐了一輛租來的小車到長汀的高速路口接機(jī)器。制煙機(jī)運(yùn)到蘿卜窠后，經(jīng)過十幾天的安裝調(diào)試，運(yùn)轉(zhuǎn)正常后，假煙加工廠就開始生產(chǎn)加工假卷煙。但是因為制煙機(jī)有時生產(chǎn)不正常，或者是沒有拉到加工卷煙的業(yè)務(wù)或有時又缺少材料的原因，假煙加工廠生產(chǎn)不穩(wěn)定，到了2011年的1月中旬左右，假煙加工廠就停了產(chǎn)，閑置在那里。過沒幾天，曹某2、巫某3、葉某4及謝某5被公安局抓了，假煙加工廠也被發(fā)現(xiàn)了。
假煙加工廠的股東分為云霄股東寧某化股東，其中云霄縣的股東其只知道阿某5揚(yáng)”和阿某1林”，他們的姓名和內(nèi)部及出資情況都不清楚寧某化縣的股東有其和弟弟張某1聶某金、曹某2、巫某3、謝某5、葉某4邱某2才熊某煒等人。當(dāng)寧某化方面與云霄方面有商量好，云霄人寧某化人各占假煙加工廠50%的股份，每方要各出資金30萬元，但是實際雙方都沒有出資那么多錢。當(dāng)寧某化的股東是把股份分成12股，每股2.5萬元，其中其占了1股，實際出資8000元；謝某5占4股實際出資10萬元；曹某2占1股；張某1聶某金、巫某3、葉某4邱某2才等人具體占股和出資情況其都不太清楚。假煙加工廠的股東中，生產(chǎn)假煙是以云霄股份為主，生產(chǎn)加工假煙的業(yè)務(wù)都是他們在云霄縣聯(lián)系的，生產(chǎn)假煙的原輔材料、機(jī)器設(shè)備也是由他們運(yùn)過來的，生產(chǎn)工人也是他們招募過來的，生產(chǎn)出來的假卷煙也是運(yùn)回云霄縣，由他們交給客戶，加工費(fèi)也是他們結(jié)算寧某化縣的股東中，其是負(fù)責(zé)工廠工人的生活用品的采購；曹某2負(fù)責(zé)看守廠門；葉某4負(fù)責(zé)原材料的半成品卷煙的本地中轉(zhuǎn)運(yùn)輸；巫某3邱某2才負(fù)責(zé)周邊望風(fēng)熊某煒負(fù)責(zé)云霄車輛的押運(yùn)和探路；謝某5寧某化煙草專賣局的工作人員，負(fù)責(zé)打探公安、煙草部門的行動消息；張某1聶某金在假煙加工廠生產(chǎn)期間倒是沒有具體負(fù)責(zé)什么事情，他們除了前期與云霄人商談辦廠和占股出資外，后來沒有幫忙做什么事情，并且在生產(chǎn)后不久，他們就各自去外地做其他事情了。這家假煙加工廠有生產(chǎn)過“紅梅”、“白梅”、“紅山茶”、“黃果樹”、“金橋”等品牌的假卷煙，都是一根一根的散裝煙支。有一寧某化股東寧化縣一家小賓館里與云霄的股東算過一次賬，算賬結(jié)果是虧本。后來繼續(xù)做也還是虧，所以到后來大家都沒有了興趣，工廠也停了下來。
章辨認(rèn)現(xiàn)場筆錄和辨認(rèn)現(xiàn)場照片，證實其與張某1聶某金、曹某2、巫某3邱某2才、謝某5、葉某4熊某煒和云霄方面的人在一個叫城郊鄉(xiāng)高某村蘿卜窠的地方合伙開辦假煙加工廠。
15、同案邱某2才的供述和辯解，證實2010年10月、11月份的時候，巫某3告訴其說他跟小葉、小聶、老張、謝某5等人合伙在城郊鄉(xiāng)高某村蘿卜窠辦了一家假煙加工廠，叫其幫忙在晚上望風(fēng)，每月的工資為2000元。后其與巫某3寧某化六中后面的紅色旅游路上的都寮村部路上望風(fēng)，觀察進(jìn)去高某村方向的可疑車輛和人員。做了幾天后其向巫某3提出不想干了，巫某3就叫其要繼續(xù)干，并說他會把他的股份分一半給其。其就又繼續(xù)幫他們的假煙加工廠望風(fēng)直至2010年的12月底，因為要籌備結(jié)婚，就停止了望風(fēng)的工作。后來假煙加工廠寧某化縣公安局和煙草專賣局查處了。其很害怕，就躲到外地直到回來投案為止。假煙加工廠的股東分為云霄的股東寧某化縣的股東，其中云霄的股東有老方（也叫阿某5揚(yáng)”）阿某1林寧某化縣的股東有巫某3、曹某2以及小葉、謝某5、老張張某1章）、小聶等人。其沒有參與他們前期的籌建假煙加工廠的工作，因此對股份分配和出資情況其都不清楚。假煙加工廠平時的生產(chǎn)基本上是由云霄人在負(fù)責(zé)，做假煙的原材料和做好的半成品假煙都是由云霄人運(yùn)來和運(yùn)出寧某化縣的股東則主要負(fù)責(zé)后勤、安全以及本地的中轉(zhuǎn)運(yùn)輸工作。
才的辨認(rèn)現(xiàn)場筆錄和辨認(rèn)現(xiàn)場照片證實：其與巫某3、表姐夫曹某2以及小葉、謝某5、老張、小聶等人和云霄方面的人在一個叫城郊鄉(xiāng)高某村蘿卜窠的地方合伙開辦假煙加工廠。
16、同案熊某煒的供述和辯解，證實2010年9月中下旬期間，謝某5告訴其說他準(zhǔn)備跟幾寧某化本地人和云霄縣人合作生產(chǎn)假煙，并說因為他是在煙草專門局上班，自己不方便出面，所以叫其參與。謝某5還叫其開車為運(yùn)輸生產(chǎn)假煙的原材料和生產(chǎn)出來的半成品的車輛進(jìn)行探路押運(yùn)，每個月2500元的工資，其答應(yīng)了。從2010年10月份到12月底，其受小葉安排，駕駛一輛長安牌小貨車寧某化路上，幫他們探路押運(yùn)生產(chǎn)假煙的原材料和生產(chǎn)出來的半成品假卷煙共十幾趟。2011年1月初，假煙加工廠停產(chǎn)了。其在假煙加工廠沒有股份，只是做開車押運(yùn)探路的工作，賺取工資。其知道云霄縣的老板“方總”和“林總”，這兩人應(yīng)該是云霄縣方面的大股東，他們的具體名字不知道，其跟寧化縣東過去長汀縣接制煙機(jī)時見過他們一次寧某化縣的股東有謝某5、小葉、小聶、小邱、小邱的舅舅老巫、老張張某1章）、兩個拐腳的。
17、同案方某揚(yáng)的供述，證實2010年夏天的時候阿某2平跟其說他阿某1林寧化縣跟人商量做假煙的事情阿某2平說他不放阿某1林等人，叫其出面幫他阿某1林過寧某化做假煙，每月會付1500元到2000元的工資給其。其有阿某2平出面跟阿某1林一起到寧某化縣五、六次，其中第一次是幫他們到長汀縣接卷煙機(jī)寧某化，第二次是寧某化縣看卷煙機(jī)的安裝情況，后來有一次是過跟寧化縣東算賬，另幾次是看假煙加工廠的生產(chǎn)情況，在云霄縣時，其有幾次阿某2平請車載生產(chǎn)假煙的原材料寧某化縣，也有阿某2平買一些卷煙機(jī)的零配件寄廣東寧某化的大巴車寧化交給寧化縣東。在那段時間，其都是跟阿某1林，幫阿某2平阿某1林當(dāng)副手，并監(jiān)阿某1林。其知道這個假煙加工廠的股份是云霄人寧某化人各占50%，其中云霄的股東阿某1林阿某2平兩人寧某化縣的股東有小張、小葉、小聶等人，他們內(nèi)部是怎么分配股份的其不清楚。其沒有股份，只是阿某2平打工，每月1500元到2000元的工資。云霄方面的阿某1林”、阿某2平”等人，負(fù)責(zé)從云霄將生產(chǎn)假煙的原材料運(yùn)寧某化縣，又把生產(chǎn)出來的“白條煙”運(yùn)回去云霄，其在云霄是幫他們當(dāng)下手，幫忙請車載貨，買機(jī)器配件及發(fā)貨等。另外，其還知道一個叫陳良德的，是受阿某1林”、阿某2平”雇請幫忙“掃路”寧某化的假煙加工廠里的工人和師傅也阿某1林阿某2平請的，假煙加工廠前后做了兩、三個月的時間，生產(chǎn)出來的“白條煙”運(yùn)了三、四車回去云霄，總重量有兩萬多斤。有一次阿某2平阿某1林過來寧某化的股東在一家賓館算賬，那次算了都還虧了幾萬元阿某2平阿某1林的年齡都在三十七歲左右，他們都是云霄縣人，后來經(jīng)過其打聽阿某2平的真實姓名張某2平，是云霄縣莆美鎮(zhèn)人，他是假煙加工廠真正的老板。
辨認(rèn)筆錄，證實其辨認(rèn)張某2平是2010年下半年雇請其寧化縣村生產(chǎn)假煙的人。
辨認(rèn)現(xiàn)場筆錄、辨認(rèn)現(xiàn)場照片，證實其對卷煙制假窩寧化縣村蘿卜窠及商談、算帳地寧某化縣翠江鎮(zhèn)南大街馨怡賓館的指認(rèn)。
18、原審上訴人張某1的供述和辯解，證實其沒有出資入股、沒有分得紅利、也沒有參與他們假煙加工廠的生產(chǎn)管理和假煙生產(chǎn)。其知道曹某2、葉某4、巫某3是跟云霄縣的阿某1林”、阿某2平”、“老方”等人合伙寧某化縣生產(chǎn)假煙。曹某2是通過其認(rèn)識阿某1林”和阿某2平”的，他們認(rèn)識后就商量生產(chǎn)假煙的事情，但是跟其沒有關(guān)系。其不知道他們的假煙加工廠寧某化縣還有誰是股東，因為其沒有看到他們出資入股。其只知道在2010年的一天，曹某2、葉某4、其表聶某金等人在其東方花園的家中時，他們對其說他們把假煙加工廠的股份分成四股，并且他們都問其要不要占股，其就說沒有錢，不入股參與他們的假煙生產(chǎn)。當(dāng)時巫某3、其哥張某1章也有在場，但其哥哥有無占股份其也不清楚。其不知道他們的股本資金交到誰的手上。他們當(dāng)時選擇了兩個地點(diǎn)辦假煙加工廠，后來他們將假煙加工廠的地點(diǎn)選擇在了那個較近的地方，其在去北京之前他們就在裝修假煙加工廠的廠房，并偽裝成養(yǎng)竹鼠場所的樣子。他們選擇的地點(diǎn)其有聶某金一起去過兩次。其也只是陪著他上去看了一下，因為其沒有參與投資，所以跟其沒有關(guān)系。其是2010年10月初去北京經(jīng)商的，以后一直沒有回來。其當(dāng)時出去北京市，曹某2、葉某4等人的假煙加工廠還沒有開始生產(chǎn)。其沒有出資入股，沒有參與他們的假煙生產(chǎn)。
19、戶籍證明，證實被告人曹某2、巫某3、葉某4、謝某5、張某1的身份情況及作案時已達(dá)刑事責(zé)任年齡。
20、到案經(jīng)過，證實2011年1月15日，曹某2、巫某3、葉某4、謝某5等四人分別寧化縣地被抓獲歸案；2011年3月14日，張某1北京市通州區(qū)號被公安人員抓獲。
21、（2010）獄字第6336號釋放證明書，證實張某1因犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被北京市朝陽區(qū)人民法院判處有期徒刑三年六個月，自2007年9月19日至2011年3月18日，2010年5月13日減刑十個月，于2010年5月18日刑滿釋放。
22、（2012）寧刑初字第128號、（2013）寧刑初字第9號刑事判決，證實本案其他同案聶某金張某1章邱某2才熊某煒方某揚(yáng)已到案，并被福建寧某化縣人民法院作出有罪判決。
以上證據(jù)，取證程序合法，內(nèi)容客觀真實，且能夠相互印證，本院予以采信。
關(guān)于張某1提出其沒有提出生產(chǎn)卷煙的犯意，沒有聯(lián)系云霄人寧某化商談生產(chǎn)卷煙及合作方式、籌辦假煙加工廠，沒有幫忙改建和裝修卷煙加工廠，也沒有出資入股，不是主犯的意見。經(jīng)查，同案人曹某2、葉某4、謝某5聶某金張某1章的供述證實，云霄方面的人首先向張某1提議寧某化尋找制假煙的場所，然后張某1召集在外工作的哥張某1章、表聶某金回來幫忙制造假煙；交代曹某2是否有合適地點(diǎn)和人員，要是有就可以和其一起與云霄朋友合伙寧某化生產(chǎn)假煙；隨后張某1召聶某金、曹某2、巫某3、葉某4張某1章等人在寧某化城關(guān)東方花園的家中，經(jīng)商討決定聯(lián)合云霄人員寧某化縣制造假煙，并由其與云霄方面的人員聯(lián)絡(luò)；張某1出資入股假煙加工廠寧某化方）的股份，一起幫忙裝修廠房，并在假煙正式生產(chǎn)后才離開去北京，在北京期間還用電話聯(lián)系曹某2、巫某3等人了解假煙生產(chǎn)情況。故寧化縣號生產(chǎn)假煙的犯罪活動中，張某1屬積極參與人員。同時，曹某2、巫某3、葉某4、謝某5等人參與了商議，均有出資入股，并在生產(chǎn)假煙的共同犯罪中做好后勤保障，例如曹某2負(fù)責(zé)看守廠門，葉某4負(fù)責(zé)原材料的半成品卷煙的本地中轉(zhuǎn)運(yùn)輸，巫某3負(fù)責(zé)周邊望風(fēng)，謝某5作寧某化煙草專賣局的工作人員，負(fù)責(zé)打探消息。張某1、曹某2、巫某3、葉某4、謝某5在犯罪中分工協(xié)作，均為行為正犯，雖然張某1在本案中的地位、作用略大于其他被告人,但整體評價時各被告人均積極主動參與犯罪，對假煙生產(chǎn)的作用、地位相當(dāng)，無主次之分，至于是否實際獲利不影響評判，本案不宜區(qū)分主從犯。故原審上訴人張某1的該項上訴意見不能成立，不予采納。
關(guān)于原審上訴人張某1、曹某2、巫某3提出一審認(rèn)定本案生產(chǎn)卷煙16000斤證據(jù)不足且對價格鑒定有異議的意見。經(jīng)查，本案已生產(chǎn)、銷售的散支假煙數(shù)量16000斤，有原審上訴人曹某2、巫某3及原審被告人葉某4、謝某5聶某金張某1章的供述，證實2010年11月中旬寧某化方股東曹某2、謝某5、葉某4、巫某3與云霄方姓林男子方某揚(yáng)，寧某化縣城“馨怡賓館”結(jié)過一次賬，依據(jù)賬單算出從10月中旬到11月中旬生產(chǎn)假煙支共16000余斤。同案方某揚(yáng)供述寧某化假煙加工廠前后做了兩、三個月的時候，生產(chǎn)出來的煙支（“白條煙”）運(yùn)了三、四車回云霄，總重量有兩萬多斤。這些煙支已被人轉(zhuǎn)移至云霄，未扣押到實物。本案就低認(rèn)定為16000斤，因作案人員又不能確定生產(chǎn)的假煙品牌數(shù)量，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條第三款“無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算”的規(guī)定，在查不清涉案人員已交付的煙支是何種品牌的情況下，依法應(yīng)當(dāng)以無品牌卷煙鑒定價格計算案值，即按上年度卷煙平均價格人民幣79元/200支，16000斤卷煙價格為人民幣2430769元。故原審上訴人張某1、曹某2、巫某3的該項上訴意見不能成立，不予采納。
關(guān)于張某1辯護(hù)人提出張某1的行為不構(gòu)成生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品，僅構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見。經(jīng)查，第一，本案生產(chǎn)的16000斤卷煙已被涉案人員轉(zhuǎn)移，無實物，未做偽劣鑒定，故認(rèn)定張某1、曹某2、巫某3、葉某4、謝某5生產(chǎn)16000斤卷煙的行為構(gòu)成生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的證據(jù)不足。且現(xiàn)場查扣的偽劣煙支部分，價值9萬余元，屬未遂，達(dá)不到生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的追刑起點(diǎn)。第二，張某1等人非法生產(chǎn)煙草專賣品是假冒煙草注冊商標(biāo)，例如“紅梅”、“紅塔山”、“萬某路”等，其犯罪行為同時符合假冒注冊商標(biāo)罪和非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。根據(jù)《解釋》第一條“……未經(jīng)卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標(biāo)所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法(?javascript：SLC(17010,0)?)第二百一十三條(?javascript：SLC(17010,213)?)的規(guī)定，以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。……違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法(?javascript：SLC(17010,0)?)第二百二十五條(?javascript：SLC(17010,225)?)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”《解釋》第五條“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，本案現(xiàn)場扣押的煙支、原料、配件、機(jī)器設(shè)備，加上已經(jīng)轉(zhuǎn)移的16000斤散裝煙支價值人民幣2430769元，已經(jīng)達(dá)到刑法第225條非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)，法定刑重于假冒注冊商標(biāo)罪情節(jié)特別嚴(yán)重的處刑三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。故本案定性為非法經(jīng)營罪。第三，非法經(jīng)營的數(shù)額，根據(jù)《解釋》第九條的規(guī)定，非法經(jīng)營范圍包括“煙草專賣品”、“卷煙輔料”（包括卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束）、“煙草專用機(jī)械”等。故本案非法經(jīng)營數(shù)額包括：已經(jīng)轉(zhuǎn)移的煙支16000斤，價值人民幣2430769元；萬某路假冒散裝煙支344斤，價值人民幣92615元；紅塔山假冒散裝煙支11斤，價值人民幣1776元；濾嘴棒（進(jìn)口）9件，價值人民幣7200元；煙梗1550斤，價值人民幣1395元；煙絲3338斤，價值人民幣6781元；水松紙（燙金）104盤，價值人民幣36712元；盤紙（進(jìn)口）44盤，價值人民幣5192元；卷接機(jī)14-22型一套，價值人民幣440000元。綜合以上物品共計人民幣3022440元?？紤]到白乳膠和紙箱屬于生產(chǎn)成本，且不屬于煙草專賣品、卷煙輔料、煙草專用機(jī)械，故予以排除。張某1辯護(hù)人提出本案構(gòu)成非法經(jīng)營罪的上訴意見符合事實和法律規(guī)定，予以采納。
本院認(rèn)為
本院再審認(rèn)為，原審上訴人張某1、曹某2、巫某3及原審被告人葉某4、謝某5違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，價值人民幣3022440元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原審定性不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。檢察機(jī)關(guān)、辯護(hù)人提出本案構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見，予以采納。張某1、曹某2、巫某3在實施非法經(jīng)營犯罪過程中，和其他同案人葉某4、謝某5等人主觀上具有共同的非法經(jīng)營煙草的故意，客觀上互相配合共同實施犯罪行為，是共同犯罪，應(yīng)對共同參與的犯罪結(jié)果負(fù)責(zé)。張某1曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上之罪，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。原審上訴人張某1、曹某2、巫某3及原審被告人葉某4、謝某5均積極主動參與犯罪，分工協(xié)作，對假煙生產(chǎn)的作用、地位相當(dāng)，本案共同犯罪不宜區(qū)分主從犯，但張某1在本案中的地位、作用略大于其他同案人，在量刑時予以評價。原審上訴人曹某2、巫某3及原審被告人葉某4、謝某5到案后如實供述自己的罪行，屬坦白，可從輕處罰。原審被告人謝某5具有立功情節(jié)，可減輕處罰。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第五條、第六十三條、第六十四條、第六十五條、第六十七條第三款、第六十八條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第三條、第五條、第九條，《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》第三十二條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、第二百四十五條的規(guī)定，判決如下：
再審裁判結(jié)果
一、撤銷福建省三明市中級人民法院（2011）三刑終字第119號刑事裁定、福建省寧化縣人民法院（2011）寧刑初字第93號刑事判決。
二、原審上訴人張某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年六個月，并處罰金人民幣10萬元。
(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2011年3月14日起至2019年9月13日止。罰金限本判決生效后一個月內(nèi)繳納。)
三、原審上訴人曹某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣7萬元。（刑期已執(zhí)行完畢）
四、原審上訴人巫某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣6萬元。(刑期已執(zhí)行完畢)
五、原審被告人葉某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣5萬元。(刑期已執(zhí)行完畢)
六、原審被告人謝某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣4萬元。(刑期已執(zhí)行完畢)
七、扣押在案的萬寶路假冒散裝煙支344斤，紅塔山假冒散裝煙支11斤，煙梗1550斤，煙絲3338斤，煙絲下腳料162斤；卷接機(jī)14-22壹套、濾嘴棒（進(jìn)口）9件，水松紙（燙金）104盤，盤紙（進(jìn)口）44盤，白乳膠6桶(20公斤/桶)，鐵桶油6只，紙箱265個由扣押機(jī)關(guān)予以沒收。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長鄧淑萍
審判員吳春迎
代理審判員廖世歸
裁判日期
二〇一七年十一月九日
書記員
書記員葉小東
