審理法院：廣元市中級人民法院
案 號：2018川08刑終66號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-09-04
審理經(jīng)過
四川省劍閣縣人民法院審理的四川省劍閣縣人民檢察院指控被告人敬某1、黃某2、高某3、高某4、代某5、茍某6犯非法經(jīng)營罪一案，于2018年3月23日作出（2018）川0823刑初11號刑事判決，宣判后，原審被告人敬某1、黃某2、高某3、高某4、代某5不服提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年8月7日公開開庭審理了本案，廣元市人民檢察院指派檢察員向慶強出庭履行職務，上訴人敬某1、黃某2、高某3、高某4、代某5及其辯護人到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審經(jīng)審理查明：被告人敬某1通過物流從上家高某1（批捕在逃）、黃某2處購買大量專供出口的卷煙，并對外銷售獲取非法利潤。2013年12月10日至2016年8月9日期間，其通過銀行向高某1提供的以高某2、高某4名義開設的銀行賬戶轉(zhuǎn)入煙款共計8034604元；從2014年10月27日至2016年8月7日期間，其通過銀行向黃某2提供的以黃某2名義開設的銀行賬戶以及以劉某名義開設的銀行賬戶轉(zhuǎn)入煙款共計3946376元。
被告人敬某1在成都市相關物流公司收到上述卷煙后，用自己的川Ａ×××××轎車或雇傭被告人代某5去物流公司提貨。在2015年下半年至2016年8月期間，被告人敬某1先后多次雇傭被告人代某5為其接送卷煙。在2016年春節(jié)后，被告人代某5在明知敬某1所接送的貨物系卷煙后，仍然駕駛自己的川Ａ×××××的貨車從物流公司接貨并送至茍某6家中的倉庫處，協(xié)助敬某1拆卸裝煙及分裝卷煙，與敬某1一同給購買卷煙的下家送貨。從2016年3月5日至2016年8月10日期間，代某5共計運送卷煙2940000支。
2016年3月中旬，被告人敬某1以每月150元的價格租用被告人茍某6所有的平房一間作為存放走私卷煙的倉庫，被告人茍某6在知道被告人敬某1非法經(jīng)營卷煙后，仍將該房屋提供給被告人敬某1作為倉庫使用，共收取900元租金。2016年4月至2016年8月期間，被告人敬某1共計在該倉庫存放過價值1872149元的卷煙。
2016年5月至6月期間，高某1先后雇傭了被告人高某3、高某4協(xié)助其非法經(jīng)營卷煙。被告人高某3、高某4在明知高某1在經(jīng)營專供出口卷煙的情況下，仍駕駛高某1及其妻子高某3卿名下粵Ｂ×××××、粵Ｂ×××××面包車、粵Ｂ×××××廂式貨車負責在深圳接送卷煙，在高某1租用的景億山莊18棟B倉庫分裝、運輸、看管卷煙。2016年6月至8月期間，高某3共計參與卷煙的金額為674010元；2016年7月至8月期間，高某4共計參與卷煙的金額412610元。2016年12月10日，劍閣縣公安局民警現(xiàn)場抓獲正在從面包車向廂式貨車轉(zhuǎn)貨的被告人高某3、高某4，從面包車、廂式貨車、景億山莊18棟B倉庫查獲各類專供出口卷煙4749條，經(jīng)四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定均系專供出口真品卷煙，共計價值944420元。
2016年8月12日，被告人敬某1電話通知代某5前往成都市新都區(qū)傳化物流園接貨時，劍閣縣公安局民警在被告人代某5所駕駛的川Ａ×××××小型貨車上，現(xiàn)場查獲卷煙600條，經(jīng)四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定均系專供出口真品卷煙，零售價值93000元，購置價36480元。
案發(fā)后，公安機關在被告人敬某1處扣押金科牌手機、iphone6s手機各一部、銀行卡3張、空調(diào)外機包裝箱2個、軟云煙300條、紅雙喜300條、川Ａ×××××轎車一輛；在被告人高某4處扣押粵Ｂ×××××（車主高某1）面包車一輛、黑色三星牌手機、蘋果6手機各一部、工商銀行卡一張、塑料編織袋377個、紙質(zhì)包裝箱100個、包裝膠帶270個、利某牌專供出口卷煙84mm規(guī)格卷煙900條、利某陽光牌專供出口卷煙150條、紅雙喜299條；在被告人高某3處扣押諾基亞黑色直板手機、蘋果6手機各一部、銀行卡2張、車牌為粵Ｂ×××××、粵Ｂ×××××（車主高某1）汽車二輛、利某牌專供出口卷煙84mm規(guī)格卷煙2350條、玉溪牌專供出口卷煙50條、紅雙喜專供出口卷煙1000條；在被告人黃某2處扣押OPPO牌手機一部、現(xiàn)金8萬元、銀行卡2張。
另查明，2013年2月左右，被告人敬某1將其煙草專賣零售許可證轉(zhuǎn)讓給曾某。被告人敬某1銷售卷煙非法獲利10萬余元，黃某2銷售卷煙非法獲利5萬余元，高某3非法獲利3萬余元，高某4非法獲利6000余元，代某5非法獲利4000余元，茍某6參與非法經(jīng)營獲利900元。六被告人被抓獲歸案后，均如實供述其犯罪事實。
上述事實，有經(jīng)原審控辯雙方當庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
（一）物證
1.劍閣縣公安局扣押決定書、扣押清單及照片證實，在被告人敬某1處扣押金科牌手機、iphone6s手機兩部，卡號為62×××28、62×××08的工商銀行卡兩張，卡號為62×××61郵政儲蓄卡一張，工商銀行匯款憑證兩張，空調(diào)外機包裝箱2個，軟云煙300條、紅雙喜300條，川Ａ×××××轎車一輛；
2.劍閣縣公安局扣押決定書、扣押清單證實，在被告人代某5處扣押英鑫達物流貨物托運單3張，鑫金川物流客戶簽收單兩張，成都市深南快遞有限公司貨物受理單一張、四川省匯通物流有限公司受理單兩張；
3.劍閣縣公安局扣押決定書、扣押清單證實，在被告人高某4處扣押粵Ｂ×××××面包車一輛，黑色三星牌手機、蘋果6手機各一部，卡號為62×××13工商銀行卡一張，塑料編織袋377個、紙質(zhì)包裝箱100個、包裝膠帶270個，利某牌專供出口卷煙84mm規(guī)格卷煙900條，利某陽光牌專供出口卷煙150條，紅雙喜299條；
4.劍閣縣公安局扣押決定書、扣押清單證實，在被告人高某3處扣押諾基亞黑色直板手機、蘋果6手機各一部，卡號為62×××13農(nóng)業(yè)銀行卡、卡號為62×××85工商銀行卡各一張，車牌為粵Ｂ×××××、粵Ｂ×××××汽車二輛，利某牌專供出口卷煙84mm規(guī)格卷煙2350條、玉溪牌專供出口卷煙50條，紅雙喜專供出口卷煙1000條；
5.劍閣縣公安局扣押決定書、扣押清單證實，在被告人黃某2處扣押OPPO牌手機一部，現(xiàn)金8萬元，卡號為62×××23、62×××80郵政儲蓄卡兩張，收款收據(jù)兩張。
（二）書證
1.2016年7月18日四川省公安廳指定管轄決定書證實：對李勇、敬某1等人涉嫌非法經(jīng)營案指定廣元市公安局管轄，同日由廣元市公安局指定劍閣縣公安局管轄，2017年11月16日四川省高級人民法院指定本案由本院審理；
2.受案登記表、立案決定書證實：劍閣縣公安局在偵辦“4.26”非法經(jīng)營案中發(fā)現(xiàn)敬某1等人的犯罪線索，于2016年8月12日立案偵查；
3.到案經(jīng)過證實：敬某1、代某5、茍某6于2016年8月12日、高某3、高某4于2016年12月10日、黃某2于2017年3月13日被抓獲歸案；
4.拘留證、逮捕證、取保候?qū)彌Q定書、臨時羈押犯罪嫌疑人證明書等材料證實：敬某1、黃某2、高某3、高某4、代某5、茍某6被采取強制措施的情況及時間；
5.被告人敬某1、黃某2、高某3、高某4代某5、茍某6的戶籍檔案及犯罪前科的說明等材料，證實：六被告人具有刑事責任能力，均無犯罪前科；
6.四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒別檢驗報告、四川省煙草專賣局有關文件等證據(jù)證實：在被告人敬某1處扣押的軟云煙300條、紅雙喜300條均系真品卷煙，價值160800元，零售價值93000元；高某4、高某3處扣押的玉溪、利某、紅雙喜均系真品卷煙，價值1272732元，零售價值944420元；
7.案件協(xié)查復函、協(xié)查復函、深圳市煙草專賣局證明、煙草專賣零售許可證等材料證實，敬某1持有煙草專賣零售許可證，許可證于2010年2月20日首次提出延續(xù)，有效期為2016年3月4日至2019年3月4日，經(jīng)營地址為金牛區(qū)天回鄉(xiāng)萬圣村八組28號，許可范圍卷煙零售、雪茄煙零售。代某5、茍某6、高某3、高某4、黃某2沒有辦理煙草專賣零售許可證；
8.委托書證實，劍閣縣公安局對查獲的卷煙委托劍閣縣煙草專賣局進行保管；
9.深圳市景泰物業(yè)管理有限公司景億山莊管理處證明證實，高某1、高某3卿夫婦二人為該小區(qū)業(yè)主，從2012年9月租小區(qū)18-B倉庫使用至今，其名下有粵Ｂ×××××、粵Ｂ×××××面包車，粵Ｂ×××××車，其中粵Ｂ×××××、粵Ｂ×××××的車主是高某1；
10.英鑫達物流發(fā)貨、收貨明細單證實，深圳至成都發(fā)貨、收貨及代某5取貨的相關情況；
11.四川省匯通貨運清單、深南快遞公司貨運清單證實，由王文軍從成都向汕頭的黃先生發(fā)空調(diào)機情況；代某5由成都向深圳的王先生發(fā)空調(diào)機情況；
12.深圳市鑫金川物流有限公司物流信息表證實，由深圳發(fā)往成都的貨物及代某5提貨相關情況；
13.相關銀行賬戶交易明細證實：被告人敬某1在黃某2、高某1處購買卷煙交易轉(zhuǎn)賬的相關情況,其中敬某1非法經(jīng)營卷煙數(shù)額11980980元，黃某2非法經(jīng)營卷煙數(shù)額3946376元，高某3參與非法經(jīng)營卷煙數(shù)額1618430元，高某4參與非法經(jīng)營卷煙數(shù)額1357030元，代某5參與非法經(jīng)營卷煙數(shù)2940000支，茍某6參與非法經(jīng)營卷煙數(shù)額1872149元。
（三）證人證言
證人曾某的證言證實：他在成都市金牛區(qū)國際商貿(mào)城配套中心A區(qū)63號經(jīng)營“鑫宏超市”小超市，主要經(jīng)營煙酒、副食等。他所使用的煙草專賣許可證是2013年2月左右敬某1連同他的卷煙一起轉(zhuǎn)讓給他的，許可證到期后，由于他與敬某1失去了聯(lián)系，他到煙草公司將煙草專賣證的時間延長到2019年3月4日，并將許可證上原敬某1的照片變換成自己的照片，但名字還是敬某1。
（四）被告人的供述與辯解
1.被告人敬某1的供述與辯解證實：其是于2016年8月12日被抓獲歸案的，當時現(xiàn)場扣押了專供出口的紅雙喜300條、軟云煙300條。大概在2013年12月開始其去廣東與姓高的上家聯(lián)系專供出口卷煙的貨源回成都銷售，和他合作到2014年7月份時，因他做卷煙生意出事了，后面從2015年開始就和深圳姓黃的男子做卷煙生意，直到2015年7月姓高的又主動與其聯(lián)系，雙方又恢復了卷煙生意，這兩個上家都是其主動去深圳聯(lián)系的，生意一直做到案發(fā)前。以前開超市時辦有煙草專賣零售許可證，后由于超市虧損，將超市的東西及煙草專賣零售許可證一起轉(zhuǎn)給別人了。裝走私煙用的空調(diào)機箱是其在成都市金牛區(qū)的機電城購買的，每次都是先將空調(diào)機箱通過物流發(fā)到深圳市、汕頭市，他們將卷煙裝進空調(diào)機箱后通過物流公司從深圳、汕頭那邊發(fā)給成都的物流公司的，收到卷煙后又將空調(diào)機箱發(fā)給他們又發(fā)貨。貨到后有時是自己或者是其雇傭的代某5去提貨，每次給他支付100元至200元不等的運費，代某5是用自己的小貨車拉貨，大概是2016年春節(jié)后知道其在做卷煙生意的。2016年2、3月份租用茍某6的房子作為倉庫，租了半年，支付了900元的房租。貨到后有時是買家自己來提貨或者是自己開川Ａ×××××現(xiàn)代車送貨，銷售到成都周邊做生意的人，其中有“勇哥”等人。給姓高的轉(zhuǎn)煙款是通過他提供的高妙鑾、高某4、高某2的銀行卡，給姓黃的轉(zhuǎn)款是他提供的劉某、黃某2的銀行賬戶，在兩個上家處購買了大概有一千多萬元的各類專供出口卷煙，銷售的利潤可能有10多萬元。
2.被告人黃某2的供述與辯解證實：其與敬某1做專供出口卷煙生意是從2014年10月開始的，是敬某1來深圳主動聯(lián)系的。所有的煙都是用敬某1通過物流將空調(diào)機箱（能裝300條卷煙）發(fā)給其后，其將卷煙裝進空調(diào)機箱后通過物流發(fā)往成都，貨運單上都是留的自己的電話號碼，用的是黃初榮或者黃先生，收貨人是按敬某1的要求填寫的李恩惠。敬某1收到卷煙后，通過其郵政銀行卡尾號為77×××260×××80及劉某的工商銀行卡轉(zhuǎn)的款都是煙款，從2014年10月做到2016年8月份，最多利潤5萬元左右。每次都是給敬某1發(fā)兩個空調(diào)箱，空調(diào)箱有時裝6件卷煙，有時是5件卷煙，每次至少是10件，有時是12件。庭審中辯解是敬某1主動聯(lián)系他的，其不應是主犯。
3.被告人高某3的供述與辯解證實：其于2016年5月份開始幫高某1做煙生意，主要負責接送卷煙、包裝卷煙，幾天后高某4也來參加了。卷煙主要是發(fā)往成都、杭州的兩個老板，發(fā)往成都的煙是成都的老板自己提供空調(diào)機包裝，通過從深圳金鵬物流園的鑫金川物流發(fā)往成都的，每次都是兩個空調(diào)機包裝的，大概在500條至600條不等，品種主要是利某、玉溪、云煙等，全部都是專供出口的卷煙。每月給其支付4000元的工資，大概一共支付了30000元的工資。
4.被告人高某4的供述與辯解證實：2016年6月15日幫高某1接送專供出口的卷煙，剛開始的時候不知道是卷煙，后來才知道的。其主要是按照高某1的要求接、送、包裝、看管卷煙，每個月給3000元的工資，包吃住。每次由其開車去深圳將煙拉回來送到景億山莊18棟B倉庫里，再由其和高某3按照每50條卷煙一個小紙箱，兩個小紙箱裝在一個大紙箱里重新包裝，通過鑫金川物流公司發(fā)往成都大概有十次左右，每次都是兩個箱子，一般一個箱子能裝300條卷煙，主要是玉溪和云煙，全部都是專供出口的卷煙，一直向成都發(fā)到7月底8月初就沒有發(fā)了。
5.被告人代某5的供述與辯解證實：2016年1、2月份的時候，敬某1叫用其的小貨車幫他從物流公司運貨到茍某6家去，剛開始的時候不知道是卷煙，同年3、4月煙到了，其幫敬某1一起拆裝煙時才知道是卷煙的，有時幫忙將煙送到“勇娃”等人處，有時去物流公司接貨，從外地發(fā)往成都的空調(diào)機包裝里面的都是卷煙，從成都發(fā)往外地的空調(diào)機包裝都是空的，從對方發(fā)過來的卷煙全部收貨人都是李恩惠，實際收貨人是敬某1。每次對方都是發(fā)兩個空調(diào)機外機包裝過來，最多裝300條，少的時候有200條。從2016年初開始用其川Ａ×××××小貨車運送卷煙，可能有十多二十次，每次給其支付150元至200元不等的運費，大概一共有4000多元的運費。貨單上留有代某5的名字都是其去取的貨。
6.被告人茍某6的供述與辯解證實：敬某1是于2016年3月開始租用其瓦房作倉庫的，租金150元，當時支付了半年900元的房租。敬某1租用其房子后，房子的鑰匙一直放在其處的，他和代某5需要進出房間時，其就直接給他們開門。在租用其房子大概在1周左右，有時他們叫其幫忙一起拆封過紙箱子，因是親戚就沒有叫回避，就知道是存放卷煙了。大概在2015年底的時候去銀行幫他轉(zhuǎn)過賬，將錢直接存入對方的銀行賬戶的。
（五）辨認筆錄
1.敬某1對“勇哥”的辨認筆錄證實：“勇哥”（嚴邦勇）就是他銷售卷煙的下家；
2.代某5對“勇哥”的辨認筆錄證實：“勇哥”（嚴邦勇）就是他們經(jīng)常去送貨的下家；
3.高某4對高某1的辨認筆錄證實：高某1是他的老板；
4.高某3對高某1的辨認筆錄證實：高某1是他的老板；
5.黃某2對敬某1的辨認筆錄證實：敬某1是從2013年底開始通過物流與他銷售專供出口卷煙的。
一審法院認為
原審法院認為：國家對經(jīng)營煙草實行嚴格許可管理制度，被告人敬某1、黃某2違反國家煙草專賣管理的相關規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營專供出口卷煙，嚴重擾亂市場秩序，被告人高某3、高某4、代某5、茍某6明知他人非法經(jīng)營卷煙還幫助分裝、運輸及提供倉儲場所，其中被告人敬某1非法經(jīng)營數(shù)額11980980元，黃某2非法經(jīng)營數(shù)額3946376元，高某3非法經(jīng)營數(shù)額1618430元，高某4非法經(jīng)營數(shù)額1357030元，代某5非法經(jīng)營數(shù)額2940000支，茍某6非法經(jīng)營數(shù)額1872149元，屬情節(jié)特別嚴重，六被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！吨腥A人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院
》第一條第五款、第三條第二款第一項、第二項、第六條的規(guī)定，判決，一、被告人敬某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金三十萬元。二、被告人黃某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金十五萬元。三、被告人高某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金三萬元。四、被告人高某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金一萬元。五、被告人代某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金1萬元。六、被告人茍某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金一萬元。七、在案扣押被告人敬某1的金科牌手機、iphone6s手機兩部，空調(diào)外機包裝箱2個，川Ａ×××××轎車一輛，銀行卡三張、軟云煙300條、紅雙喜300條，依法予以沒收，上繳國庫。八、在案扣押被告人黃某2的OPPO牌手機一部，尾號為77×××260×××80郵政儲蓄卡兩張，依法予以沒收，上繳國庫。九、在被告人高某3處扣押的諾基亞黑色直板手機、蘋果6手機各一部，銀行卡二張，利某牌專供出口卷煙84mm規(guī)格卷煙2350條、玉溪牌專供出口卷煙50條、紅雙喜專供出口卷煙1000條，依法予以沒收，上繳國庫；在案扣押的粵Ｂ×××××、粵Ｂ×××××汽車由扣押機關劍閣縣公安局依法處理。十、在被告人高某4處扣押的黑色三星牌手機、蘋果6手機各一部，尾號為53113工商銀行卡一張，塑料編織袋377個、紙質(zhì)包裝箱100個、包裝膠帶270個，利某牌專供出口卷煙84mm規(guī)格卷煙900條，利某陽光牌專供出口卷煙150條，紅雙喜299條，依法予以沒收，上繳國庫；在案扣押的粵Ｂ×××××面包車一輛由扣押機關劍閣縣公安局依法處理。十一、被告人敬某1違法所得十萬元、黃某2違法所得五萬元、高某3違法所得三萬元、高某4違法所得六千元、代某5違法所得四千元、茍某6違法所得九百元，依法予以追繳，上繳國庫。
二審請求情況
上訴人敬某1的主要上訴理由：（1）原審法院認定的非法經(jīng)營數(shù)額有誤，自己銀行卡的交易記錄不全是煙款。（2）自己系有證經(jīng)營，到目前仍然有煙草零售專賣許可證。（3）偵查人員查獲的4749條香煙沒有銷售對象，該部分香煙與上訴人沒有關系。（4）原審法院對上訴人的量刑過重。
上訴人敬某1辯護人的辯護意見是：（1）一審中認定敬某1在高某1處購買800余萬的香煙缺乏證據(jù)支持。認定這部分事實只有上訴人的口供和偵查機關調(diào)取的所有銀行交易記錄，上訴人陳述其中有其他的生意往來的，在沒有其他證據(jù)印證的情況下，認定金額屬于缺乏證據(jù)。（2）一審認定上訴人構(gòu)成非法經(jīng)營罪認定錯誤，敬某1不構(gòu)成犯罪。上訴人持有專賣許可證轉(zhuǎn)讓給他人，該轉(zhuǎn)讓行為是一個無效行為，之后繼續(xù)販賣香煙，上訴人系有證經(jīng)營。敬某1在有專賣許可的情況下進行的購銷活動，非法倒賣行為不成立，只是存在的違規(guī)行為，應該受到行政處罰。
上訴人黃某2的主要上訴理由：（1）在本案中上訴人起次要或輔助作用系從犯，原審法院未認定。（2）原審法院對上訴人主動繳納的8萬元罰金錯誤認定為扣押，在量刑時沒有體現(xiàn)。（3）原審法院對上訴人量刑過重。
上訴人黃某2辯護人的辯護意見是：（1）上訴人黃某2應認定為從犯。本案無論是犯意的提起還是作案工具的選定，都是敬某1提出的，黃某2處于從屬地位。（2）2017年3月14日黃某2被羈押，到4月11日繳納保證金4萬余元，后來繳納的8萬元，開庭前繳納7萬元，總共繳納了199000元，表現(xiàn)了黃某2自愿認罪。（3）本案量刑過重，沒有體現(xiàn)公平公正。
上訴人高某3的主要上訴理由：（1）上訴人的雇主高某1系有證經(jīng)營，2016年2月1日已取得煙草零售專賣許可證，故上訴人依法不構(gòu)成犯罪。（2）原審法院對上訴人量刑過重。
上訴人高某3辯護人的辯護意見是：（1）上訴人高某3和高某4的雇主高某1屬于持證經(jīng)營。（2）高某1在持證的情況下販賣出口香煙，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本案高某3的雇主違反的是國家煙草專賣局的規(guī)定，是一個部門規(guī)章，高某1持證從事專供出口香煙的經(jīng)營行為是超范圍經(jīng)營，在規(guī)定中也明確規(guī)定是按照行政規(guī)定進行處罰。（3）《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款明確規(guī)定經(jīng)營煙草行為是否有罪，應當按照是否有證進行判定，高某1持有證件，故不應當按照有罪認定。（4）高某3、高某4沒有謀取非法利益的主觀故意。他們是受雇務工，獲取的報酬就是工資，雇主也是有證經(jīng)營，請求撤銷一審判決，改判高某3無罪。
上訴人高某4的主要上訴理由：（1）上訴人的雇主高某1系有證經(jīng)營，2016年2月1日已取得煙草零售專賣許可證，故上訴人依法不構(gòu)成犯罪。（2）原審法院對上訴人量刑過重。
上訴人高某4辯護人的辯護意見是：（1）高某3、高某4與高某1成立雇傭關系。高某1系有證經(jīng)營，高某4不需要持有專賣證件，一審忽略了高某4的雇員身份。（2）高某1有證經(jīng)營煙草，不屬于非法經(jīng)營范疇，我國2015修訂了煙草專賣法，不需要發(fā)放特種專賣許可證。本案中高某1的雇員高某3和高某4在取得了專賣許可情況下實施販賣出口香煙，屬于超范圍經(jīng)營，應當屬于行政法規(guī)處罰范疇。（3）高某4非法經(jīng)營數(shù)額明顯低于他人，主動繳納了罰金，量刑明顯高于他人，辯護人認為即使構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也應當對于高某4應當判處緩刑。
上訴人代某5的主要上訴理由：（1）原審法院對上訴人量刑過重，上訴人受雇運輸涉案物品，參與程度低。（2）應對上訴人宣告緩刑。
二審答辯情況
上訴人代某5辯護人的辯護意見是：沒有證據(jù)證明代某5有非法經(jīng)營的主觀故意，代某5只是為了賺取運費，同時一審中已查明敬某1具有煙草專賣零售許可證，且銷售的也都是真煙，代某5運輸?shù)男袨椴环戏欠ń?jīng)營罪的構(gòu)成要件，請求查明事實作出公正判決。
出庭檢察員的意見是：1.一審判決認定黃某2構(gòu)成非法經(jīng)營罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律準確，量刑適當。2.一審認定敬某1、高某3、高某4、代某5、茍某6構(gòu)成非法經(jīng)營罪的證據(jù)不足，涉案“專供出口”卷煙來源不明，可能構(gòu)成走私等其他犯罪。3.敬某1、高某1持有煙草專賣零售許可證，超地域及范圍經(jīng)營專供出口的卷煙業(yè)務，是否適用最高法院關于被告人李某2非法經(jīng)營請示一案的批復，相關證據(jù)不明確。綜上，本案部分事實不清，證據(jù)不足，建議發(fā)回重審。
本院查明
經(jīng)審理查明，上訴人敬某1通過物流快遞的方式從上家高某1、黃某2處購買大量專供出口的卷煙，對外銷售獲取非法利潤。2015年至案發(fā)高某1共計郵寄給敬某1“專供出口”卷煙228萬支，黃某2共計郵寄給敬某1“專供出口”卷煙396萬支。上訴人敬某1在成都市相關物流公司收到上述卷煙后，用自己的川Ａ×××××轎車或雇傭上訴人代某5去物流公司提貨。在2015年下半年至2016年8月期間，上訴人敬某1先后多次雇傭上訴人代某5為其接送卷煙。2016年春節(jié)后，上訴人代某5在明知敬某1所接送的貨物系卷煙后，仍然駕駛自己的川Ａ×××××貨車從物流公司接貨并送至茍某6家中的倉庫處，協(xié)助敬某1拆卸裝煙及分裝卷煙，與敬某1一同給購買卷煙下家送貨。2016年8月12日，上訴人敬某1電話通知代某5前往成都市新都區(qū)傳化物流園接貨時，劍閣縣公安局民警在上訴人代某5所駕駛的川Ａ×××××小型貨車上，現(xiàn)場查獲卷煙600條，經(jīng)四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定均系“專供出口”真品卷煙，共計12萬支。從2016年3月5日至2016年8月期間，代某5共計運送卷煙294萬支（包括現(xiàn)場查獲的卷煙）。
2016年3月中旬，上訴人敬某1以每月150元的價格租用原審被告人茍某6所有的平房一間作為存放走私卷煙的倉庫，原審被告人茍某6在知道上訴人敬某1非法經(jīng)營卷煙后，仍將該房屋提供給上訴人敬某1作為倉庫使用，共收取900元租金。2016年4月至2016年8月期間，上訴人敬某1共計在該倉庫存放過234萬支卷煙。
2016年5月至6月期間，高某1先后雇傭了上訴人高某3、高某4協(xié)助其非法經(jīng)營卷煙。上訴人高某3、高某4在明知高某1在經(jīng)營“專供出口”卷煙的情況下，仍駕駛高某1及其妻子高某3卿名下粵Ｂ×××××、粵Ｂ×××××面包車、粵Ｂ×××××廂式貨車負責在深圳接送卷煙，在高某1租用的景億山莊18棟B倉庫分裝、運輸、看管卷煙。2016年12月10日，劍閣縣公安局民警現(xiàn)場抓獲正在從面包車向廂式貨車轉(zhuǎn)貨的上訴人高某3、高某4，從面包車、廂式貨車、景億山莊18棟B倉庫查獲各類“專供出口”卷煙4749條，經(jīng)四川省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒定均系“專供出口”真品卷煙，共計94.98萬支。高某3共計參與非法經(jīng)營卷煙的數(shù)額為160.98萬支。高某4共計參與非法經(jīng)營卷煙的數(shù)額為130.98萬支。
案發(fā)后，公安機關在上訴人敬某1處扣押金科牌手機、iphone6s手機各一部、銀行卡3張、空調(diào)外機包裝箱2個、軟云煙300條、紅雙喜300條、川Ａ×××××轎車一輛；在上訴人高某4處扣押粵Ｂ×××××（車主高某1）面包車一輛、黑色三星牌手機、蘋果6手機各一部、工商銀行卡一張、塑料編織袋377個、紙質(zhì)包裝箱100個、包裝膠帶270個、利某牌專供出口卷煙84mm規(guī)格卷煙900條、利某陽光牌專供出口卷煙150條、紅雙喜299條；在上訴人高某3處扣押諾基亞黑色直板手機、蘋果6手機各一部、銀行卡2張、車牌為粵Ｂ×××××、粵Ｂ×××××（車主高某1）汽車二輛、利某牌專供出口卷煙84mm規(guī)格卷煙2350條、玉溪牌專供出口卷煙50條、紅雙喜專供出口卷煙1000條；在上訴人黃某2處扣押OPPO牌手機一部、現(xiàn)金8萬元、銀行卡2張。
另查明，2013年2月左右，上訴人敬某1將其煙草專賣零售許可證私自轉(zhuǎn)讓給曾某。上訴人高某3、高某4雇主高某1于2016年2月1日取得煙草專賣零售許可證。敬某1銷售專供出口卷煙非法獲利10萬余元，黃某2銷售專供出口卷煙非法獲利5萬余元，高某3非法獲利3萬余元，高某4非法獲利0.6萬余元，代某5非法獲利0.4萬余元，茍某6參與非法經(jīng)營獲利0.09萬元。
原審法院審理期間，上訴人敬某1繳納罰金30萬元，黃某2繳納罰金15萬元，代某5繳納罰金1萬元，退繳違法所得0.4萬元，高某3繳納罰金3萬元，高某4繳納罰金1萬元，茍某6繳納罰金1萬元，退繳違法所得0.09萬元。
二審審理過程中黃某2的辯護人提交了中國農(nóng)業(yè)銀行現(xiàn)金繳款單一份，高某3的辯護人提交了高某1的營業(yè)執(zhí)照、煙草專賣零售許可證各一份。
二審經(jīng)開庭審理，查明的其他事實、證據(jù)與原審一致，本院對案件的事實與證據(jù)予以確認。
針對上訴人所提的上訴理由及其辯護人所提辯護意見，根據(jù)本案的事實、證據(jù)及相關法律規(guī)定，評判如下：
1.關于本案各上訴人非法經(jīng)營數(shù)額的問題。經(jīng)查，根據(jù)在案證據(jù)上訴人敬某1與上家高某1、黃某2通過快遞郵寄的方式進行“專供出口”卷煙交易的事實可以確定。同時根據(jù)在案收集的郵寄卷煙的快遞郵寄詳單，結(jié)合上訴人供述每次郵寄卷煙的數(shù)量，據(jù)此確定各上訴人非法經(jīng)營卷煙的數(shù)額，其中上訴人敬某1非法經(jīng)營卷煙數(shù)額636萬支，黃某2非法經(jīng)營卷煙數(shù)額396萬支，高某3非法經(jīng)營卷煙數(shù)額160.98萬支，高某4非法經(jīng)營卷煙數(shù)額130.98萬支，代某5非法經(jīng)營卷煙數(shù)額294萬支，茍某6非法經(jīng)營卷煙數(shù)額234萬支。故原審法院以上訴人與相關人員銀行之間的轉(zhuǎn)款數(shù)額，確定為非法經(jīng)營數(shù)額的認定不準確，本院予以糾正。
2.關于持有煙草專賣零售許可證是否可以經(jīng)營“專供出口”卷煙的問題。經(jīng)查，本案中上訴人經(jīng)營的“專供出口”卷煙在煙草專賣零售許可的經(jīng)營范圍之外，同時上訴人非法買賣“專供出口”的卷煙進行銷售的行為，完全脫離煙草專賣行政主管部門的監(jiān)督管理，嚴重擾亂國內(nèi)的卷煙銷售市場秩序，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，也與非法經(jīng)營罪的立法目的具有一致性，上訴人的行為應認定為非法經(jīng)營的行為。
3.關于是否認定黃某2為主犯的問題。經(jīng)查，黃某2系敬某1的上家，其獨立實施了全部犯罪行為，應當認定為本案的主犯。
4.關于本案的量刑情節(jié)。經(jīng)查，上訴人敬某1、黃某2在本案中起主要作用，系本案主犯，上訴人高某3、高某4、代某5，原審被告人茍某6起次要和輔助作用，系從犯。上訴人敬某1繳納罰金30萬元，黃某2繳納罰金15萬元，代某5繳納罰金1萬元，退繳違法所得0.4萬元，高某3繳納罰金3萬元，高某4繳納罰金1萬元，茍某6繳納罰金1萬元，退繳違法所得0.09萬元。上訴人敬某1、黃某2、高某3、高某4、代某5，原審被告人茍某6到案后如實供述自己的犯罪事實，具有坦白情節(jié)。
本院認為
本院認為，國家對經(jīng)營煙草實行嚴格許可管理制度，上訴人敬某1、黃某2違反國家煙草專賣管理的相關規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營專供出口卷煙，嚴重擾亂市場秩序，上訴人高某3、高某4、代某5，原審被告人茍某6明知他人非法經(jīng)營卷煙還幫助分裝、運輸及提供倉儲場所，其中上訴人敬某1非法經(jīng)營卷煙數(shù)額636萬支，黃某2非法經(jīng)營卷煙數(shù)額396萬支，高某3非法經(jīng)營卷煙數(shù)額160.98萬支，高某4非法經(jīng)營卷煙數(shù)額130.98萬支，代某5非法經(jīng)營卷煙數(shù)額294萬支，茍某6非法經(jīng)營卷煙數(shù)額234萬支，屬情節(jié)特別嚴重，上訴人、原審被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應依法懲處。原審法院認定罪名準確本院予以確認，但認定非法經(jīng)營數(shù)額有誤，本院依法糾正。根據(jù)上訴人敬某1、黃某2、高某3、高某4、代某5，原審被告人茍某6的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度以及認罪、悔罪態(tài)度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院
》第一條第五款、第三條第二款第一項、第二項、第六條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項，之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持四川省劍閣縣人民法院（2018）川0823刑初11號刑事判決第六項、第七項、第八項、第九項、第十項、第十一項，即“六、被告人茍某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金一萬元；七、在案扣押被告人敬某1的金科牌手機、iphone6s手機兩部，空調(diào)外機包裝箱2個，川Ａ×××××轎車一輛，銀行卡三張、軟云煙300條、紅雙喜300條，依法予以沒收，上繳國庫；八、在案扣押被告人黃某2的OPPO牌手機一部，尾號為77×××260×××80郵政儲蓄卡兩張，依法予以沒收，上繳國庫；九、在被告人高某3處扣押的諾基亞黑色直板手機、蘋果6手機各一部，銀行卡二張，利群牌專供出口卷煙84mm規(guī)格卷煙2350條、玉溪牌專供出口卷煙50條、紅雙喜專供出口卷煙1000條，依法予以沒收，上繳國庫；在案扣押的粵Ｂ×××××、粵Ｂ×××××汽車由扣押機關劍閣縣公安局依法處理；十、在被告人高某4處扣押的黑色三星牌手機、蘋果6手機各一部，尾號為53113工商銀行卡一張，塑料編織袋377個、紙質(zhì)包裝箱100個、包裝膠帶270個，利群牌專供出口卷煙84mm規(guī)格卷煙900條，利群陽光牌專供出口卷煙150條，紅雙喜299條，依法予以沒收，上繳國庫；在案扣押的粵Ｂ×××××面包車一輛由扣押機關劍閣縣公安局依法處理；十一、被告人敬某1違法所得十萬元、黃某2違法所得五萬元、高某3違法所得三萬元、高某4違法所得六千元、代某5違法所得四千元、茍某6違法所得九百元，依法予以追繳，上繳國庫。”
二、撤銷四川省劍閣縣人民法院（2018）川0823刑初11號刑事判決第一項、第二項、第三項、第四項、第五項，即“一、被告人敬某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金三十萬元；二、被告人黃某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金十五萬元；三、被告人高某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金三萬元；四、被告人高某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金一萬元；五、被告人代某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金1萬元。”
三、上訴人敬某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金三十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23起至2024年6月14日止。所處罰金限本判決生效后三個月內(nèi)繳納，逾期不繳納的，依法強制繳納）
四、上訴人黃某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年三個月，并處罰金十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2023年5月21日止?？垩涸诎傅默F(xiàn)金8萬元抵扣罰金，剩余7萬元限本判決生效后三個月內(nèi)繳納，逾期不繳納的，依法強制繳納）
五、上訴人高某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2018年12月15日止。所處罰金限本判決生效后三個月內(nèi)繳納，逾期不繳納的，依法強制繳納）
六、上訴人高某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2018年12月15日止。所處罰金限本判決生效后三個月內(nèi)繳納，逾期不繳納的，依法強制繳納）
七、上訴人代某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2019年2月11日止。所處罰金限本判決生效后三個月內(nèi)繳納，逾期不繳納的，依法強制繳納）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長楊陳
審判員師德雄
審判員唐瑞
裁判日期
二〇一八年九月四日
書記員
書記員高鳳
