審理法院：岱山縣人民法院
案 號：（2009）舟岱刑初字第95號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2010-02-05
審理經(jīng)過
岱山縣人民檢察院以岱檢刑訴（2009）79號起訴書指控被告人繆某1、鄭某2、仇某3犯非法經(jīng)營罪，于2009年9月24日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。岱山縣人民檢察院指派檢察員劉曙毅出庭支持公訴，上列被告人及其辯護人到庭參加訴訟。期間，岱山縣人民檢察院對本案二次補充偵查，于2010年1月20日補充偵查完畢。本案經(jīng)浙江省高級人民法院批準延長審限一個月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
岱山縣人民檢察院指控，2007年至2009年5月，被告人繆某1在無卷煙零售許可證和煙草制品準運證的情況下，將從上海、福建等地購入的假冒偽劣卷煙銷售給被告人鄭某2等人，從中賺取差價，非法經(jīng)營額達人民幣288200元。2007年至2009年5月，被告人仇某3在無卷煙零售許可證和煙草制品準運證的情況下，將從鄭國龍等人處購入的假冒偽劣卷煙銷售給被告人鄭某2等人，從中賺取差價，后又被岱山縣公安局查獲尚未銷售的中華、利群等品牌假冒偽劣卷煙196條，被告人仇某3非法經(jīng)營額達人民幣154919元。2008年至2009年5月，被告人鄭某2在無卷煙零售許可證和煙草制品準運證的情況下，從被告人仇某3、繆某1處購入假冒偽劣卷煙在舟山市定海區(qū)、岱山縣等地進行銷售，從中賺取差價，后被告人鄭某2攜帶155條假冒偽劣卷煙進行銷售時被岱山縣公安局查獲，被告人鄭某2非法經(jīng)營額達人民幣165750元。據(jù)此事實，公訴機關(guān)認為被告人繆某1、鄭某2、仇某3的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。為證明所指控的犯罪事實，公訴機關(guān)當(dāng)庭出示和宣讀了被告人供述、證人證言、銀行交易明細單等證據(jù)。
一審答辯情況
被告人繆某1辯解公訴機關(guān)認定其非法經(jīng)營額人民幣288200元過高，并要求從輕處罰。被告人鄭某2對公訴機關(guān)指控的犯罪事實無異議，但認為自己系初犯，要求從輕處罰。被告人仇某3對公訴機關(guān)指控的犯罪事實無異議，但認為自己系初犯，要求從輕處罰。
本院查明
被告人繆某1的辯護人對本案定性無異議，但辯稱被告人繆某1非法經(jīng)營額應(yīng)認定為人民幣72500元，其余指控的非法經(jīng)營額215700元證據(jù)不足，不能認定；被告人繆某1認罪態(tài)度較好，要求對被告人繆某1從輕處罰。被告人鄭某2的辯護人辯稱，被告人鄭某2的行為應(yīng)定銷售偽劣產(chǎn)品罪，且被公安機關(guān)查獲的155條假冒偽劣卷煙尚未銷售，屬犯罪未遂，應(yīng)依法從輕處罰；被告人鄭某2認罪態(tài)度較好，又系初犯，實際獲利少，要求對被告人鄭某2從輕處罰。被告人仇某3的辯護人對本案定性無異議，但辯稱公安機關(guān)從被告人仇某3暫住處查獲的196條假冒偽劣卷煙尚未銷售，不能以非法經(jīng)營罪來論處，且上述196條假冒偽劣卷煙的價值以合格卷煙的價格來認定與法不符；公訴機關(guān)認定被告人仇某3已銷售假冒偽劣卷煙非法經(jīng)營額達人民幣80935元有誤，其中非法經(jīng)營額950元屬事實不清、證據(jù)不足，不能認定，另有7090元煙款被告人仇某3尚未從被告人鄭某2處收取，應(yīng)認定為犯罪未遂；被告人仇某3的犯罪行為未給國家造成嚴重后果，在案發(fā)后認罪態(tài)度較好，又系初犯，故要求對被告人仇某3從輕處罰。
經(jīng)審理查明，2007年至2009年5月期間，被告人繆某1在無卷煙零售許可證和煙草制品準運證的情況下，為牟取非法利潤，從上海、福建等地購入中華、蘇煙、冬蟲夏草、利群等品牌假冒偽劣卷煙，然后銷售給在浙江省舟山市的被告人鄭某2和浙江省湖州市的張某、吳某及在江蘇省無錫市、常熟市的繆某1、官水英、譚某、繆某2等人，被告人鄭某2和張某、吳某、繆某1、官水英、譚某、繆某2等人通過銀行匯款和現(xiàn)金支付的方式向被告人繆某1支付假煙款，被告人繆某1由此非法經(jīng)營額計人民幣286700元。
2007年至2009年5月期間，被告人仇某3在無卷煙零售許可證和煙草制品準運證的情況下，為牟取非法利潤，在江蘇省吳江市盛澤鎮(zhèn)從鄭國龍（已被江西省警方逮捕，另案處理）等人處購入中華、蘇煙、冬蟲夏草、利群等品牌假冒偽劣卷煙，然后銷售給在浙江省舟山市的被告人鄭某2和寧波市鎮(zhèn)海區(qū)的方某、桐鄉(xiāng)市的陳某，被告人鄭某2和方某、陳某通過銀行匯款和現(xiàn)金支付的方式支付假煙款，被告人仇某3由此非法經(jīng)營額計人民幣80935元。2009年5月21日，岱山縣公安局民警在被告人仇某3暫住處查獲尚未銷售的中華牌軟盒包裝卷煙18條、中華牌硬盒包裝卷煙154條、利群牌軟紅長嘴卷煙7條、玉溪牌軟盒包裝卷煙3條、冬蟲夏草牌卷煙1條、南京牌卷煙（紅）7條、中華牌5000卷煙4條、云煙卷煙（紫）2條，總計196條，貨值人民幣73984元。經(jīng)浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒別檢驗，上述196條卷煙均系假冒偽劣卷煙。
2008年至2009年5月期間，被告人鄭某2在無卷煙零售許可證和煙草制品準運證的情況下，為牟取非法利潤，在浙江省舟山市通過快遞托運的方式向被告人繆某1、仇某3購買中華、蘇煙、冬蟲夏草等品牌假冒偽劣卷煙，并通過銀行匯款等方式支付給被告人繆某1、仇某3假煙款共計人民幣41600元，后在舟山市定海區(qū)將假冒偽劣卷煙銷售給他人，從中賺取差價。2009年5月5日，被告人鄭某2攜帶中華牌軟盒包裝卷煙77條、冬蟲夏草牌卷煙78條（貨值共計人民幣124250元）到岱山縣長涂鎮(zhèn)進行銷售時，被岱山縣公安局民警查獲。經(jīng)浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站鑒別檢驗，上述155條卷煙均系假冒偽劣卷煙。
上述事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實，本院予以確認：
1、證人張某證言證實，2008年7月份開始，其和朱海樹到湖州合伙做假煙生意，假煙是從繆某1處購買的，共購買了10多次，煙款匯入繆某1農(nóng)業(yè)銀行的賬戶中，其和朱海樹共匯了15次，金額共計31500元。
2、證人繆某1證言證實，2009年端午節(jié)前，其向繆某1購買了5條假黃鶴樓牌卷煙、15條假中華牌硬盒包裝卷煙，繆某1通過長途客車將假煙托運給其，并叫其將煙款存入戶名為繆某1的銀行賬戶中，金額1300元。
3、證人吳某、樂某證言證實，2009年2月和4月，他們二夫妻先后2次向繆某1購買假利群牌、假中華牌卷煙，繆某1通過長途客車將假煙托運給其，他倆3次將煙款存入戶名為繆某1的銀行賬戶中，金額7500元。
4、證人譚某證言證實，2007年8月至2008年1月，其在無錫先后6次向繆某1購買過3600元左右的假中華牌硬盒包裝卷煙，煙款是現(xiàn)金支付給繆某1的。
5、證人官水英證言證實，2007年8月至10月期間，其在無錫向繆某1購買過7次左右假中華牌硬盒包裝和軟盒包裝卷煙，煙款都是現(xiàn)金支付給繆某1，共計1200元左右。
6、證人繆某2證言證實，2007年9月至2009年2、3月份，其多次向繆某1購買假中華牌硬盒包裝卷煙，煙款都是現(xiàn)金支付給繆某1，共計8500元左右。
7、證人方某證言證實，其從仇某3處買過六七次假煙，大部分是中華牌卷煙，有一二條是黃鶴樓牌卷煙，煙款8575元匯到仇某3的建設(shè)銀行賬戶中，另外一筆750元煙款根據(jù)仇某3的要求匯入戶名為顧志六的銀行賬戶中。
8、證人陳某證言證實，2008年11月至2009年4月，其從仇某3處購買過假中華牌卷煙十多次，每條煙為150元，仇某3將卷煙通過快遞公司郵寄給其，其將煙款通過銀行匯入仇某3的賬戶中，煙款共計3萬多元。
9、證人鄭某1證言證實，2009年5月5日早上，其應(yīng)哥哥鄭某2要求，和鄭某2一起攜帶100多條假煙從舟山市定海區(qū)來岱山縣長涂鎮(zhèn)欲賣給金海灣公司一職員，在長涂碼頭其和鄭某2被派出所民警查獲；另證實在此之前鄭某2在舟山市定海區(qū)的馬路上向行人和司機兜售過假煙。
10、證人俞某、鄭某2、謝某證言證實鄭某2在舟山市定海區(qū)銷售過假煙。
11、證人王某證言證實，從2008年上半年開始鄭某2時斷時續(xù)到其所在的舟山市定海區(qū)水利招待所住宿，鄭某1是2009年3月1日起與鄭某2住在一起，他們兄弟兩人一般都是上午出去，每人背一個黑色的手提包，下午回來，晚上出去的時候不多；另證實鄭某2向其要求后，在招待所自行車車棚存放過物品，5月5日公安民警搜查后，其才得知寄存的物品是卷煙。
12、證人劉某、倪某證言證實，2008年12月至2009年3月期間，有個叫鄭某2的外地男子到他們所在的快捷速遞公司提取了10次左右的貨物，貨物都是從江蘇盛澤發(fā)過來的。
13、證人唐某、李某證言證實，2009年5月4日下午，鄭某2到他們所在的韻達快遞公司提取貨物，該貨物是用黃色紙箱包著的。
14、岱山縣公安局制作的搜查筆錄、扣押物品清單，證實公安機關(guān)于2009年5月21日在仇某3江蘇盛澤暫住處搜查并扣押卷煙196條，于2009年5月5日扣押鄭某2攜帶的155條卷煙。
15、住宿登記表證實鄭某2及鄭某1于2009年3月至5月在舟山市定海區(qū)水利招待所住宿的事實。
16、貨單和查詢貨物運輸?shù)挠涗涀C實鄭某2到快遞公司提取貨物的情況。
17、銀行查詢通知書及銀行賬戶交易明細單、存款憑條，證實戶名為被告人繆某1、仇某3等人的銀行賬戶交易情況。
18、浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站出具的卷煙鑒別檢驗報告、浙江省煙草公司舟山市分公司出具的卷煙定價表，證實公安機關(guān)從仇某3暫住處扣押的卷煙196條均系假冒注冊商標且偽劣卷煙，貨值人民幣73984元；從鄭某2處扣押的155條卷煙均系假冒注冊商標且偽劣卷煙，貨值人民幣124250元。
19、岱山縣公安局出具的抓獲經(jīng)過說明，被告人繆某1、鄭某2、仇某3的戶籍證明等證據(jù)均在案。
20、被告人繆某1、鄭某2、仇某3供述在案，所供與前列證據(jù)證明的情況相符。
關(guān)于被告人繆某1及其辯護人提出公訴機關(guān)認定被告人繆某1非法經(jīng)營額有誤的辯解，本院經(jīng)審理后認為，根據(jù)公訴機關(guān)當(dāng)庭提供的被告人繆某1、鄭某2及證人張某、吳某、繆某1、官水英、譚某、繆某2在公安機關(guān)偵查階段所作的供述與證言，并結(jié)合銀行查詢通知書及銀行賬戶交易明細單、存款憑條等書證，本院經(jīng)審核認定被告人繆某1非法經(jīng)營額應(yīng)為人民幣286700元。
關(guān)于被告人仇某3的辯護人提出公訴機關(guān)認定被告人仇某3已銷售假冒偽劣卷煙非法經(jīng)營額達人民幣80935元有誤，其中非法經(jīng)營額950元屬事實不清、證據(jù)不足，不能認定的辯護意見，本院經(jīng)審理后認為，被告人仇某3對上述950元非法經(jīng)營額的事實一直供認不諱，且有銀行存款憑條為證，該書證并經(jīng)被告人仇某3確認，因此上述事實清楚，證據(jù)確實，本院予以認定，辯護人提出的辯護意見不予采納。
本院認為
關(guān)于被告人仇某3的辯護人提出公安機關(guān)從被告人仇某3暫住處查獲的196條假冒偽劣卷煙的價值以合格卷煙的價格來認定與法不符的辯護意見，本院經(jīng)審理后認為，因被告人仇某3被查獲的卷煙是假冒偽劣卷煙，沒有標價且無法查清實際銷售價格，在此情況下，公訴機關(guān)以合格卷煙的批發(fā)價來認定假冒偽劣卷煙的貨值符合法律規(guī)定，故上述辯護意見不予采納。
本院認為，被告人繆某1、鄭某2、仇某3未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證，非法經(jīng)營假冒偽劣卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，三被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。鑒于被告人繆某1、鄭某2、仇某3在案發(fā)后認罪態(tài)度較好，故對三被告人酌情從輕處罰。關(guān)于被告人鄭某2的辯護人提出被告人鄭某2的行為應(yīng)定銷售偽劣產(chǎn)品罪的辯護意見，本院經(jīng)審理后認為，被告人鄭某2在未申領(lǐng)煙草專賣零售許可證情況下，銷售假冒偽劣卷煙，這一行為同時觸犯了銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標罪、非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)擇一處罰較重的罪名進行處罰，即以非法經(jīng)營罪定罪量刑，故上述辯護意見與法律不符，本院不予采納。關(guān)于被告人鄭某2的辯護人提出被告人鄭某2被公安機關(guān)查獲的155條假冒偽劣卷煙尚未銷售，屬犯罪未遂的辯護意見，以及被告人仇某3的辯護人提出公安機關(guān)從被告人仇某3暫住處查獲的196條假冒偽劣卷煙尚未銷售，不能以非法經(jīng)營罪來論處，另有7090元煙款被告人仇某3尚未從被告人鄭某2處收取，應(yīng)認定為犯罪未遂的辯護意見，本院經(jīng)審理后認為，根據(jù)非法經(jīng)營罪的構(gòu)罪要件，只要行為人在未申領(lǐng)煙草專賣零售許可證情況下經(jīng)營假冒偽劣卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，即構(gòu)成既遂，而不論行為人的非法經(jīng)營行為是否盈利，因此不管被告人鄭某2、仇某3將購得的假冒偽劣卷煙是否銷售成功，均應(yīng)計入非法經(jīng)營罪的總額中，并應(yīng)認定為犯罪既遂，故上述辯護意見不予采納。據(jù)此，根據(jù)本案犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人繆某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣四萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○○九年六月七日起至二○一二年四月六日止；罰金于判決生效后一個月內(nèi)繳納）。
二、被告人鄭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○○九年六月九日起至二○一○年十一月八日止；罰金于判決生效后一個月內(nèi)繳納）。
三、被告人仇某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣二萬五千元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○○九年五月二十一日起至二○一○年七月二十日止；罰金于判決生效后一個月內(nèi)繳納）。
四、扣押在案的假冒偽劣卷煙予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省舟山市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長馬劍慧
審判員徐雅娟
人民陪審員王亞萍
裁判日期
二〇一〇年二月五日
書記員
書記員戴佩崢
