審理法院：衡東縣人民法院
案 號：（2017）湘0424刑初128號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-08-07
審理經(jīng)過
衡東縣人民檢察院以東檢公訴刑訴（2017）131號起訴書指控被告人馮某1、王某2、文某3犯非法經(jīng)營罪，于2017年5月25日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2017年6月26日公開開庭審理了本案。衡東縣人民檢察院指派代理檢察員彭靖出庭支持公訴，被告人馮某1及辯護人李石超、被告人王某2及辯護人彭雪初、被告人文某3及辯護人向和平到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
衡東縣人民檢察院指控：被告人馮某1、王某2、文某3在未辦理煙草專賣零售許可證和工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，在網(wǎng)絡(luò)上利用微信“朋友圈”發(fā)布假冒注冊商標的劣質(zhì)卷煙出售信息售賣香煙。2016年9月至12月期間，被告人馮某1非法經(jīng)營數(shù)額為30萬余元，被告人王某2非法經(jīng)營數(shù)額為9萬余元，被告人文某3非法經(jīng)營數(shù)額為11萬余元。
為證明上述事實，公訴機關(guān)提供了被扣押的手機、筆記本電腦等物證；到案經(jīng)過、戶籍資料等書證；檢查筆錄、搜查筆錄；證人秦某、鄧某等證人證言；被告人的供述及辯解等證據(jù)在卷證實。
公訴機關(guān)認為，被告人馮某1、王某2、文某3違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營煙草專賣品，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。提請本院依法判處。
一審答辯情況
被告人馮某1對起訴書指控的犯罪事實供認不諱，但辯解起訴書指控的犯罪金額不屬實，因為其除了在微信上銷售過假煙，還通過微信銷售土特產(chǎn)、衣物等，對于有聊天記錄的銷售假煙的金額沒有異議。
被告人馮某1的辯護人辯稱，本案應(yīng)定性為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；公訴機關(guān)指控的犯罪金額證據(jù)不確實充分；被告人馮某1系初犯、能如實供述罪行、主觀惡性小、家庭困難，請求法院從輕處罰。
被告人王某2對公訴機關(guān)指控的犯罪事實供認不諱。
被告人王某2的辯護人提出：被告人王某2案發(fā)后主動投案并如實供述犯罪事實、主觀惡性較小、造成的社會危害性小、有悔罪表現(xiàn)、認罪態(tài)度好、平時一貫表現(xiàn)良好，請求法院從輕處罰。
被告人文某3對公訴機關(guān)指控的犯罪事實供認不諱。
被告人文某3的辯護人提出：被告人文某3歸案后能如實供述自己的罪行、系初犯、主觀惡性小、平時一貫表現(xiàn)良好，請求法院從輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明：
被告人馮某1、王某2、文某3某在未辦理煙草專賣零售許可證和工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，在網(wǎng)絡(luò)上利用微信“朋友圈”發(fā)布假冒注冊商標的劣質(zhì)卷煙出售信息，以明顯低價吸引他人購買，并通過網(wǎng)絡(luò)接受他人報單，再將購煙者的地址及所購香煙種類、數(shù)量報給上線，由上線發(fā)貨，或者直接從上線處購入香煙再進行銷售，從中賺取差價。
1、被告人馮某1自2015年下半年起，在網(wǎng)絡(luò)上使用微信昵稱為“潮南紅標（實力廠家）醉娘總倉”的賬號，通過微信聯(lián)系“青龍”等上線，在其上線所報價格上加價，然后在微信“朋友圈”發(fā)布香煙信息，以低價吸引他人購買，從中賺取差價。2016年9月至12月期間，被告人馮某1通過微信銷售給下線香煙金額為144819元，其中銷售給微信昵稱“信譽老字號”的買家香煙金額為102760元，銷售給微信昵稱“天道酬勤”的買家香煙金額為15385元，銷售給微信昵稱“AAA藝姐姐”的買家香煙金額為8940元，銷售給微信昵稱“杭輪”的買家香煙金額為5440元，銷售給被告人文某3香煙金額為12294元。
2、被告人王某2自2016年7月起，在網(wǎng)絡(luò)上使用微信昵稱為“依琳小姐”的賬號，通過微信聯(lián)系“佛爺穩(wěn)如磐石”、“巔峰一手香煙廠家”等上線，在其上線所報價格上加價，通過微信“朋友圈”發(fā)布香煙價格等信息吸引下線被告人文某3等人購買，從中賺取差價。被告人王某2銷售給被告人文某3香煙金額為95480元。
3、2016年9月至12月期間，被告人文某3使用微信昵稱為“香妹”的賬號，通過微信聯(lián)系被告人王某2、馮某1及“小蘑菇”等上線，在上線所報價格上加價后在微信“朋友圈”發(fā)布香煙銷售信息，待購煙者與被告人文某3聯(lián)系購買香煙后，被告人文某3直接將購煙者的地址、所購香煙的種類、數(shù)量報給上線，由上線直接發(fā)貨；或者由被告人文某3通過快遞或送貨上門的方式銷售。被告人文某3從中賺取差價。被告人文某3共銷售香煙11萬余元。
2016年12月26日，被告人文某3在衡東縣石灣鎮(zhèn)韻達快遞接貨時被公安機關(guān)當(dāng)場抓獲；2017年1月10日，被告人王某2經(jīng)北京市公安局通州分局民警傳喚到案；2017年2月23日，被告人馮某1被衡東縣公安局抓獲歸案。
上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實：三被告人的戶籍資料、到案經(jīng)過、衡東縣煙草專賣局案件移送相關(guān)資料、扣押決定書、扣押物品文件清單、發(fā)還物品文件清單、被告人銷售香煙的微信聊天記錄及轉(zhuǎn)賬截圖；卷煙鑒別檢驗報告；檢查筆錄；證人秦某、鄧某、陳某1、武某、陳某2、邊某、羅某、曹某、文某1、文某2、云某的證言；被告人馮某1、王某2、文某3的供述和辯解。
本院認為
本院認為，被告人馮某1、王某2、文某3違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。衡東縣人民檢察院指控被告人馮某1、王某2、文某3犯非法經(jīng)營罪的罪名成立，本院予以支持。被告人馮某1的辯護人辯稱，本案應(yīng)當(dāng)定性為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，公訴機關(guān)指控被告人馮某1犯罪金額30余萬元證據(jù)不確實、充分。經(jīng)審查，被告人馮某1、王某2、文某3違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法銷售假冒偽劣香煙的行為，既構(gòu)成非法經(jīng)營罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定：行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。將二罪名進行比較，非法經(jīng)營罪的法定刑幅度明顯高于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，故本案應(yīng)當(dāng)對無資質(zhì)銷售偽劣香煙的被告人馮某1、王某2、文某3以非法經(jīng)營罪定罪量刑，對被告人馮某1辯護人的該辯護意見不予采納。另外，被告人馮某1的辯護人還提出，公訴機關(guān)認定的被告人馮某1銷售金額證據(jù)不足。經(jīng)審查，公訴機關(guān)指控的被告人馮某1的犯罪金額30余萬元，系通過對其微信轉(zhuǎn)賬交易記錄進行統(tǒng)計后而確認。本院認為，僅僅通過對被告人馮某1的微信轉(zhuǎn)賬記錄統(tǒng)計，而無其他證據(jù)予以佐證，無法排除被告人馮某1可能在微信上銷售其他商品或有其他正常賬務(wù)往來的情形，無法排除合理懷疑，故對公訴機關(guān)指控的被告人馮某1的犯罪金額不予認定，對辯護人的該辯護意見予以支持。本院通過對被告人馮某1的微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄進行逐一對應(yīng)核查，確認被告人馮某1的銷售金額為144819元作為本案定案依據(jù)。被告人王某2的辯護人辯稱，被告人王某2系主動投案，構(gòu)成自首，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰。經(jīng)審查，被告人王某2于2016年12月26日被衡東縣公安局立為網(wǎng)上逃犯，后經(jīng)北京市公安局通州分局張家灣派出所民警電話聯(lián)系，被告人王某2才至北京市朝陽區(qū)三間房地區(qū)辦事處附近與民警見面而被抓獲。本院認為，被告人王某2犯罪后，系由辦案民警電話聯(lián)系后才到案，不具備投案的主動性，因此不能認定自首，故對辯護人的該辯護意見不予采納。三被告人均能如實供述自己的犯罪事實，依法可以從輕處罰。海南省文昌市司法局、北京市朝陽區(qū)司法局、衡東縣司法局分別接受本院委托，對被告人馮某1、王某2、文某3是否可以實行社區(qū)矯正進行社會調(diào)查。經(jīng)調(diào)查了解，三被告人均無違法犯罪記錄，社區(qū)和居民均愿意接受其在社區(qū)進行教育和矯正。故海南省文昌市司法局、北京市朝陽區(qū)司法局、衡東縣司法局的評估意見均為：建議適用社區(qū)矯正。本院認為，上述三司法局的建議恰當(dāng)，應(yīng)予采納，對被告人馮某1、王某2、文某3宣告緩刑,實行社區(qū)矯正。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款(一）項、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二、三款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人馮某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣六萬元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
二、被告人王某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三萬五千元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金已繳納。）
三、被告人文某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年三個月，并處罰金人民幣三萬五千元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限本判決生效之日起十日內(nèi)繳納。逾期不繳納的，強制繳納。）
四、沒收被告人馮某1作案所用筆記本電腦一臺、手機兩臺，沒收被告人王某2手機一臺，沒收被告人文某3手機兩臺，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省衡陽市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長劉芬芬
人民陪審員劉柏國
人民陪審員丁榮華
裁判日期
二〇一七年八月七日
書記員
代理書記員狄津宇
