審理法院：汕頭市潮陽區(qū)人民法院
案 號(hào)：（2014）汕陽法刑二初字第187號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2015-05-26
審理經(jīng)過
汕頭市潮陽區(qū)人民檢察院以潮陽檢訴刑訴（2014）470號(hào)起訴書指控被告人吳某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2014年11月28日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。汕頭市潮陽區(qū)人民檢察院指派檢察員鄭華升出庭支持公訴，被告人吳某1及其辯護(hù)人薛起堂、陳潔到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
汕頭市潮陽區(qū)人民檢察院指控，2014年8月中旬，被告人吳某1與福建人“阿朱”（身份不明，另案處理）商議合作開辦假煙包裝工場(chǎng)，由“阿朱”負(fù)責(zé)提供假煙外包裝標(biāo)識(shí)和原料，在被告人吳某1位于潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍村溪北大潮八巷4號(hào)的家中進(jìn)行包裝生產(chǎn)，每加工一箱假煙給被告人吳某185元費(fèi)用，假煙由“阿朱”負(fù)責(zé)銷售。同月16日，被告人吳某1先后雇傭方建昌、方海林、方偉強(qiáng)、甘樹祿等工人進(jìn)行包裝假煙。至同年8月28日凌晨1時(shí)許，公安機(jī)關(guān)查處該制假工場(chǎng)，現(xiàn)場(chǎng)抓獲被告人吳某1和包裝工人方建昌、方海林、方偉強(qiáng)、甘樹祿等人，繳獲CLEOPATRA（譯名：克利奧帕特拉）品牌成品假煙75箱，散裝假煙2箱，CLEOPATRA品牌假煙外包裝標(biāo)識(shí)186張，工具膜包機(jī)1臺(tái)。經(jīng)汕頭市煙草專賣局對(duì)涉案77箱假冒卷煙CLEOPATRA進(jìn)行估價(jià)，價(jià)值人民幣445060元。
公訴機(jī)關(guān)針對(duì)上述指控的犯罪事實(shí)當(dāng)庭宣讀出示了證人甘樹祿、方海林、吳耿臣、方偉強(qiáng)、方建昌、莊清松的證言及辨認(rèn)筆錄，被告人吳某1原在公安機(jī)關(guān)的供述及辨認(rèn)筆錄，扣押清單，物品提收入庫(kù)清單，受案登記表，抓獲經(jīng)過，刑事照片，通話記錄，估價(jià)意見書，補(bǔ)充說明，廣東省煙草專賣局粵煙計(jì)（2014）8號(hào)“廣東省煙草專賣局關(guān)于發(fā)布2014年度我省涉案煙草專賣品價(jià)值估算的價(jià)格計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)事項(xiàng)的通知”，檢查筆錄，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄和人口信息等證據(jù)材料。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人吳某1的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，提請(qǐng)依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條的規(guī)定判處。
一審答辯情況
被告人吳某1提出涉案卷煙估價(jià)過高的辯解意見，對(duì)被指控的其他事實(shí)作了供認(rèn)。
辯護(hù)人提出汕頭市煙草專賣局出具的《估價(jià)意見書》不能作為證據(jù)；涉案假煙的鑒定價(jià)格畸高；本案符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品（未遂）定罪，被告人吳某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；被告人吳某1是從犯，初犯，主觀惡意小，且能如實(shí)供述犯罪事實(shí)等的辯護(hù)意見。請(qǐng)求法庭予以從輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，2014年8月中旬，被告人吳某1與一同案人（身份不明，另案處理）合作非法開辦卷煙包裝工場(chǎng)，由同案人負(fù)責(zé)提供非法卷煙煙支、外包裝標(biāo)識(shí)和銷售，約定被告人吳某1每加工一箱卷煙收取85元加工費(fèi)。隨后被告人吳某1提供其位于潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍居委溪北大潮八巷4號(hào)的家作為非法包裝卷煙的工場(chǎng)，并先后雇傭方建昌、方海林、方偉強(qiáng)、甘樹祿等工人非法包裝卷煙。2014年8月28日凌晨1時(shí)許，該工場(chǎng)被公安機(jī)關(guān)查處，現(xiàn)場(chǎng)抓獲被告人吳某1和包裝工人方建昌、方海林、方偉強(qiáng)、甘樹祿等人，繳獲未經(jīng)注冊(cè)的標(biāo)有CLEOPATRA（譯名：克利奧帕特拉）名稱的非法卷煙75箱、非法散支卷煙2箱，CLEOPATRA香煙外包裝標(biāo)識(shí)186張及膜包機(jī)1臺(tái)。經(jīng)汕頭市煙草專賣局對(duì)上述77箱品牌為CLEOPATRA的非法卷煙進(jìn)行估價(jià)，價(jià)值總計(jì)人民幣445060元。
上述事實(shí)，有檢察機(jī)關(guān)提交的下列證據(jù)予以證明：
1、證人甘樹祿的證言及辨認(rèn)筆錄，證明2014年8月24日，他的朋友“阿達(dá)”介紹其到和平鎮(zhèn)新龍村吳某1家參與制造、生產(chǎn)假煙，當(dāng)晚，他到吳某1位于潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍居委溪北大潮8巷4號(hào)的家中，現(xiàn)場(chǎng)有幾個(gè)工人在做假煙，吳某1約定他每完成50條香煙分得60元。他在該工場(chǎng)負(fù)責(zé)將白條香煙裝進(jìn)標(biāo)有“CLEOPATRA”字樣的香煙盒子。他從2014年8月25日至27日期間，他完成制造、生產(chǎn)假煙約170條。同年8月28日凌晨1時(shí)許，該工場(chǎng)被公安機(jī)關(guān)查獲，他和吳某1等人被抓獲，現(xiàn)場(chǎng)繳獲標(biāo)有“CLEOPATRA”的成品假煙75件（箱），散裝假煙2件（箱），假煙外包裝標(biāo)識(shí)“CLEOPATRA”186張及工具膜包機(jī)1臺(tái)。他所制造、生產(chǎn)的香煙沒有合法手續(xù)及相關(guān)委托手續(xù)。該工場(chǎng)有方偉強(qiáng)、方海林、方建昌等人在制造、生產(chǎn)假煙，吳某1負(fù)責(zé)管理及將包裝成件的假煙運(yùn)輸出去。經(jīng)他對(duì)4組各12張不同男性相片進(jìn)行辨認(rèn)，指認(rèn)第1組第7號(hào)相片的人（方海林）、第3組第9號(hào)相片的人（方偉強(qiáng)）、第4組第6號(hào)相片的人（方建昌）就是在該工場(chǎng)包裝假煙的工人；指認(rèn)第2組第5號(hào)相片的人（吳某1）就是生產(chǎn)假煙工場(chǎng)的老板，該相片的人當(dāng)庭經(jīng)被告人吳某1辨認(rèn)，確認(rèn)系其本人。
2、證人方海林的證言及辨認(rèn)筆錄，證明2014年8月10日，他的老鄉(xiāng)“阿群”介紹他到潮陽區(qū)包裝假煙。同年8月16日，他與“阿三”（吳某1）提過電話聯(lián)系約定包裝每箱假煙得60元，隨后他跟“阿三”到潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍居委大潮8巷4號(hào)的工場(chǎng)包裝假煙，同年8月28日凌晨1時(shí)左右，該工場(chǎng)被公安機(jī)關(guān)查獲，現(xiàn)場(chǎng)繳獲成品香煙75箱、散裝香煙2箱、假煙外包裝標(biāo)識(shí)186張及工具膜包機(jī)1臺(tái)。該工場(chǎng)的老板叫“阿三”，包裝工人有“阿強(qiáng)”（方偉強(qiáng)）、“阿昌”（方建昌）、“阿藝”（甘樹祿）等人。該工場(chǎng)在沒有合法、委托手續(xù)的情況下包裝“CLEOPATRA”香煙。經(jīng)他對(duì)4組各12張不同男性相片進(jìn)行辨認(rèn)，指認(rèn)第1組第5號(hào)相片的人（吳某1）就是生產(chǎn)假煙工場(chǎng)的老板“阿三”。該相片的人當(dāng)庭經(jīng)被告人吳某1辨認(rèn)，確認(rèn)系其本人；指認(rèn)第2組第10號(hào)相片的人（甘樹祿）、第3組第11號(hào)相片的人（方偉強(qiáng)）、第4組第4號(hào)相片的人（方建昌）就是在該工場(chǎng)包裝假煙的工人。
3、證人吳耿臣的證言及辨認(rèn)筆錄，證明2014年8月27日晚12時(shí)多，他到位于潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍村溪北大潮八巷4號(hào)的家中找父親吳某1時(shí)，公安機(jī)關(guān)在其家中查獲假冒香煙，現(xiàn)場(chǎng)抓獲幾名生產(chǎn)假煙的工人。經(jīng)他對(duì)4組各12張不同男性相片進(jìn)行辨認(rèn)，指認(rèn)第1組第2號(hào)相片的人（方海林）、第2組第11號(hào)相片的人（方建昌）、第3組第3號(hào)相片的人（方偉強(qiáng)）、第4組第6號(hào)相片的人（甘樹祿）就是在現(xiàn)場(chǎng)被公安機(jī)關(guān)抓獲的人。
4、證人方偉強(qiáng)的證言及辨認(rèn)筆錄，證明2014年8月16日，他到潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍村溪北大潮八巷4號(hào)吳某1（外號(hào)“老三”）的家里參與生產(chǎn)假冒香煙，他主要負(fù)責(zé)包裝香煙。同年8月28日凌晨1時(shí)許，該工場(chǎng)被公安機(jī)關(guān)查獲，現(xiàn)場(chǎng)繳獲75件假冒香煙、2件假冒半成品香煙及186張包裝標(biāo)識(shí)，他和工人方海林、甘樹祿、方建昌及工場(chǎng)老板吳某1被抓獲。該工場(chǎng)生產(chǎn)假冒“CLEOPATRA”品牌香煙。經(jīng)他對(duì)4組各12張不同男性相片進(jìn)行辨認(rèn)，指認(rèn)第1組第3號(hào)相片的人（吳某1）就是生產(chǎn)假煙的老板。該相片的人當(dāng)庭經(jīng)被告人吳某1辨認(rèn)，確認(rèn)系其本人；指認(rèn)第2組第12號(hào)相片的人（方建昌）、第3組第5號(hào)相片的人（方海林）、第4組第2號(hào)相片的人（甘樹祿）就是包裝假煙的工人。
5、證人方建昌的證言及辨認(rèn)筆錄，證明2014年8月23日，他經(jīng)老鄉(xiāng)介紹到潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍溪北大潮八巷4號(hào)吳某1的家中參與制造、生產(chǎn)假冒“CLEOPATRA”品牌香煙。同年8月28日凌晨1時(shí)許，該工場(chǎng)被公安機(jī)關(guān)查獲，現(xiàn)場(chǎng)繳獲75箱假冒成品香煙、2箱散裝香煙、186張假冒香煙外包裝標(biāo)識(shí)及1臺(tái)工具膜包機(jī)，他和工人方海林、方偉強(qiáng)、甘樹祿及工場(chǎng)老板吳某1被抓獲。經(jīng)他對(duì)4組各12張不同男性相片進(jìn)行辨認(rèn)，指認(rèn)第1組第4號(hào)相片的人（甘樹祿）、第2組第2號(hào)相片的人（方海林）、第3組第9號(hào)相片的人（方偉強(qiáng)）就是生產(chǎn)假冒香煙工場(chǎng)的工人；指認(rèn)第4組第1號(hào)相片的人（吳某1）就是生產(chǎn)假冒香煙工場(chǎng)的老板。該相片的人當(dāng)庭經(jīng)被告人吳某1辨認(rèn)，確認(rèn)系其本人。
6、證人莊清松的證言及辨認(rèn)筆錄，證明2014年8月14日下午，吳某1向他借用其位于潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍居委溪北大潮七巷6號(hào)的老厝。同年8月28日，公安機(jī)關(guān)在該老厝中查獲吳某1生產(chǎn)的假煙。經(jīng)他對(duì)12張不同男性相片進(jìn)行辨認(rèn)，指認(rèn)第7號(hào)相片的人（吳某1）就是借用其老厝的人。該相片的人當(dāng)庭經(jīng)被告人吳某1辨認(rèn)，確認(rèn)系其本人。
7、被告人吳某1原在公安機(jī)關(guān)的供述及辨認(rèn)筆錄，證明他用手機(jī)（號(hào)碼為13342738378）與“阿朱”的手機(jī)（號(hào)碼為15362325323）聯(lián)系包裝假煙生意。2014年8月14日下午3時(shí)多，“阿朱”到他位于潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍居委溪北大潮8巷4號(hào)的家中找他加工假冒“CLEOPATRA”品牌香煙，雙方約定制假的材料由“阿朱”送到他家里，每件（箱）給他85元加工費(fèi)，加工好的假煙由“阿朱”負(fù)責(zé)銷售。后來他在家中架設(shè)生產(chǎn)假煙的木板并雇傭工人準(zhǔn)備生產(chǎn)加工假煙。同年8月16日，“阿朱”運(yùn)載白條煙、香煙標(biāo)識(shí)等包裝材料到他家里，由二名不知名的男青年將白條香煙裝成包，方海林、方偉強(qiáng)再將白條煙包裝成條裝箱。同年8月22日、24日，方建昌、甘樹祿到他家里加工生產(chǎn)假煙。從同年8月16日至同年8月28日，該工場(chǎng)加工生產(chǎn)假冒“CLEOPATRA”品牌成品香煙75件（箱），并存放在他向莊清松借用的倉(cāng)庫(kù)。同年8月28日凌晨1時(shí)左右，公安機(jī)關(guān)到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行查處，他和工人方偉強(qiáng)、方海林、方建昌、甘樹祿被抓獲，現(xiàn)場(chǎng)繳獲假冒“CLEOPATRA”品牌成品香煙75件、散裝香煙2件（箱）、假冒“CLEOPATRA”品牌外包裝標(biāo)識(shí)186張及膜包機(jī)1臺(tái)。經(jīng)他對(duì)4組各12張不同男性相片進(jìn)行辨認(rèn)，指認(rèn)第1組第12號(hào)相片的人（甘樹祿）、第2組第1號(hào)相片的人（方偉強(qiáng)）、第3組第9號(hào)相片的人（方建昌）、第4組第6號(hào)相片的人（方海林）就是在他家中生產(chǎn)假煙的人。
8、扣押清單和汕頭市潮陽區(qū)煙草專賣局出具的“物品提收入庫(kù)清單”，證明扣押被告人吳某1“CLEOPATRA”牌假冒香煙75箱、散支“CLEOPATRA”牌假冒香煙2箱、“CLEOPATRA”牌外包裝標(biāo)識(shí)186張及膜包機(jī)仔1臺(tái)。
9、受案登記表和抓獲經(jīng)過，證明2014年8月28日凌晨1時(shí)許，汕頭市公安局潮陽分局和平派出所根據(jù)線索在潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍村溪北大潮八巷進(jìn)行巡查，發(fā)現(xiàn)新龍村溪北大潮八巷4號(hào)吳某1家中有制假售假香煙的行為，現(xiàn)場(chǎng)查獲成品CLEOPATRA（譯名：克利奧帕特拉）假煙75箱、散裝假煙2箱、假煙外包裝標(biāo)識(shí)CLEOPATRA186張及工具膜包機(jī)1臺(tái)（涉案77箱假冒卷煙CLEOPATRA價(jià)值為人民幣445060元），現(xiàn)場(chǎng)抓獲組織工人生產(chǎn)假冒香煙的吳某1。經(jīng)審查，吳某1對(duì)其非法經(jīng)營(yíng)制假售假香煙工場(chǎng)的行為供認(rèn)不諱。
10、汕頭市潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍社區(qū)居民委員會(huì)出具的“證明”材料，證明該轄區(qū)溪北大潮住宅區(qū)七巷6號(hào)下山虎平房厝系該社區(qū)居民莊清松所有。
11、刑事照片，證明被告人吳某1非法加工生產(chǎn)卷煙現(xiàn)場(chǎng)及公安機(jī)關(guān)繳獲非法卷煙等物品的情況。
12、通話記錄，證明被告人吳某1的手機(jī)（號(hào)碼為13342738378）與“阿朱”的手機(jī)（號(hào)碼為15362325323）在2014年8月份期間的通話情況。
13、汕頭市煙草專賣局出具的《估價(jià)意見書》、“關(guān)于涉案卷煙估值意見書的補(bǔ)充說明”和廣東省煙草專賣局粵煙計(jì)（2014）8號(hào)“廣東省煙草專賣局關(guān)于發(fā)布2014年度我省涉案煙草專賣品價(jià)值估算的價(jià)格計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)事項(xiàng)的通知”，證明非法“CLEOPATRA”品牌軟盒及散支卷煙總價(jià)值為445060元。
14、檢查筆錄和現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄，證明公安機(jī)關(guān)對(duì)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)潮陽區(qū)和平鎮(zhèn)新龍居委會(huì)溪北大潮8巷4號(hào)進(jìn)行檢查、勘驗(yàn)的情況。
15、人口信息，證明被告人吳某1于1967年11月6日出生，身份證號(hào)碼440301196711060117。
上述證據(jù)，均經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證核實(shí)，且能夠相互，本院予以確認(rèn)，作為定案的根據(jù)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人吳某1無視國(guó)家法律，為牟取非法利益，違反國(guó)家規(guī)定，結(jié)伙非法生產(chǎn)加工卷煙，擾亂市場(chǎng)秩序，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。情節(jié)特別嚴(yán)重。屬共同犯罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人吳某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立。被告人吳某1提出涉案卷煙估價(jià)過高的辯解意見及辯護(hù)人提出汕頭市煙草專賣局出具的《估價(jià)意見書》不能作為證據(jù)；涉案假煙的鑒定價(jià)格畸高；本案符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品（未遂）定罪，被告人吳某1的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；被告人吳某1是從犯的辯護(hù)意見均缺乏依據(jù)，不予采納。理由是1、汕頭市煙草專賣局出具的《估價(jià)意見書》是依法作出的，該《估價(jià)意見書》可作為定案的依據(jù)；2、依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，根據(jù)本案涉案卷煙的價(jià)值，比較被告人吳某1的行為所觸犯的相關(guān)罪名，只有非法經(jīng)營(yíng)罪應(yīng)該受到的處罰較重，故被告人吳某1的行為應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰；3、被告人吳某1在本案中提供工場(chǎng)并雇傭工人包裝非法卷煙，在非法經(jīng)營(yíng)的共同犯罪中起積極作用。辯護(hù)人提出的其他辯護(hù)意見有一定依據(jù)，可予采納。鑒于被告人吳某1所包裝的非法卷煙尚未流入市場(chǎng)，且能如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，有悔罪表現(xiàn)，故依法予以從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十七條第三款和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
被告人吳某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金四萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年8月28日起至2019年8月27日止。罰金應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省汕頭市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)林子平
審判員郭漢隆
人民陪審員吳錦才
裁判日期
二〇一五年五月二十六日
書記員
書記員馬廷強(qiáng)
