審理法院：海南省高級人民法院
案 號：（2014）瓊知刑終字第1號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2014-12-23
審理經(jīng)過
海南省第一中級人民法院審理海南省人民檢察院第一分院指控原審被告人梁平、王深、林方艷、符少云犯非法經(jīng)營罪、張少霧犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪一案，于2014年6月9日作出（2014）海南一中刑初字第23號刑事判決。原審被告人梁平、王深、林方艷、張少霧不服，提出上訴。本院于2014年7月28日受理后，依法組成合議庭，于同年10月28日公開開庭審理了本案。海南省人民檢察院指派檢察員周桂芳、助理檢察員陳穎出庭履行職務(wù)。上訴人梁平，上訴人王深及其辯護(hù)人鐘琴勝，上訴人林方艷，上訴人張少霧及其辯護(hù)人王海君，原審被告人符少云到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：一、被告人張少霧等人向被告人王深銷售假冒偽劣卷煙的事實(shí)：張少霧在廣州經(jīng)營一煙酒行，經(jīng)陳海秋介紹與王深認(rèn)識并欲進(jìn)行假煙交易。2012年10月份開始，張少霧將其購得的假冒偽劣卷煙，以軟（硬）盒中華煙每條人民幣65元（以下幣種均為人民幣）、黃芙蓉王煙以每條55元的價(jià)格，先后8次在廣州出售600條軟（硬）假冒偽劣中華卷煙、250條假冒偽劣黃芙蓉王卷煙給王深，銷售金額共計(jì)52750元。王深從張少霧處購買的假冒偽劣卷煙，均通過貨車司機(jī)陳海秋、莊光明和廣州明雄物流老板馮文明（均另案處理）等人有償運(yùn)輸回?？阡N售。另查明，黃偉喜（另案處理）、程少孟（另案處理）均向王深銷售假冒偽劣卷煙。其中，王深從黃偉喜處購進(jìn)39條硬盒中華、43條黃芙蓉王卷煙；向程少孟購進(jìn)75條黃芙蓉王卷煙及其他少量黑白沙、紅塔山等。王深總計(jì)約向張少霧、黃偉喜、程少孟等人購進(jìn)639條軟（硬）盒中華、368條黃芙蓉王及少量黑白沙、紅塔山等假冒偽劣卷煙。張少霧被抓獲時(shí)，被扣押手機(jī)、銀行卡等物，從其經(jīng)營的煙酒行內(nèi)查扣100條硬盒中華、123條牡丹卷煙。經(jīng)鑒定，張少霧被扣押在案的假冒卷煙市場價(jià)值為45960元。
二、被告人王深銷售假冒偽劣卷煙給被告人梁平等人的事實(shí)：王深購買假冒偽劣卷煙后，多次銷售給梁平及證人呂永福等人，其銷售價(jià)一般為硬盒中華每條100-120元不等，軟盒中華每條110-140元不等，黃芙蓉王每條70-90元不等，黑白沙、紅塔山每條約45元。王深銷售給梁平、呂永福的假冒偽劣卷煙計(jì)約393條軟（硬）盒中華、309條黃芙蓉王及30條黑白沙、30條紅塔山，銷售金額共計(jì)約69105元。王深被抓獲時(shí)，被扣押現(xiàn)金19800元、小轎車、銀行卡、手機(jī)等物。從其所駕小轎車及其設(shè)在澄邁老城鎮(zhèn)家中的偽劣卷煙加工點(diǎn)處，扣押了假冒偽劣的硬盒中華71條、黃芙蓉王66條、白沙36條、軟盒中華9包等；莊光明幫助其運(yùn)輸?shù)能浐兄腥A50條亦被扣押。經(jīng)鑒定，從王深所駕小轎車處扣押的假冒偽劣卷煙價(jià)值為8850元；從王深家中查扣的假冒偽劣卷煙價(jià)值40050元；從莊光明處扣押的王深所有的假冒偽劣卷煙價(jià)值35000元。
三、被告人梁平、符少云、林方艷銷售偽劣卷煙給林鋒、曾碧英（均不起訴）、林明銳、林梅、王林、華運(yùn)高、李文清、林方江、符谷寶、陳維儒、陳琳（均另案處理）的犯罪事實(shí)：自2012年10月份起，梁平單獨(dú)或伙同符少云二人一起在海口向王深購進(jìn)偽劣卷煙后，即在文昌地區(qū)大肆出售。林方艷積極幫助梁平銷售偽劣卷煙，以便從中提成。2012年10月至2013年3月期間，梁平單獨(dú)或伙同符少云、林方艷在文昌地區(qū)銷售軟（硬）盒中華、黃芙蓉王、二代白沙、紅塔山等偽劣卷煙，銷售金額211370元。其中符少云參與銷售金額86160元，林方艷參與銷售金額111790元。另查明，梁平被扣押人民幣16000元、手機(jī)2部及銀行卡、2.9條硬盒中華煙、制作假煙的煙盒、塑料膜、膠帶等。林方艷被扣押硬盒中華16條、軟盒中華3條、手機(jī)一部及銀行卡等。其中，梁平被扣押的假冒偽劣卷煙市值1218元，林方艷被扣押的假冒偽劣卷煙市場價(jià)值8820元。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為：被告人梁平、林方艷、符少云無煙草零售經(jīng)營權(quán)，單獨(dú)或合伙銷售假冒偽劣卷煙，其中梁平銷售金額達(dá)211370元，被查扣的假煙市值1218元；林方艷銷售金額達(dá)111790元，被查扣的假煙市值8820元；符少云參與銷售的金額達(dá)86160元。三被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人王深亦無煙草零售經(jīng)營權(quán)，單獨(dú)銷售假冒偽劣卷煙金額達(dá)69105元，被查扣的假煙市值83900元，其行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人張少霧有煙草零售經(jīng)營權(quán)，銷售假冒偽劣卷煙金額達(dá)52750元，被查扣的假煙市值45960元，其行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。被告人梁平伙同林方艷、符少云銷售假冒偽劣卷煙的行為構(gòu)成共同犯罪，梁平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，林方艷、符少云起次要或者輔助作用，系從犯，依法應(yīng)從輕處罰。五被告人均當(dāng)庭認(rèn)罪，有一定悔罪表現(xiàn)，依法可酌情從輕處罰。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二百一十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十五條、第二十七條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋（2010）7號）第一條第三款、第四款、第三條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、被告人梁平犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二十二萬元。二、被告人王深犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十二萬元。三、被告人林方艷犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣十二萬元。四、被告人符少云犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣九萬元。五、被告人張少霧犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣七萬元。六、扣押在案的制作假煙的煙盒、塑料薄膜等犯罪工具予以沒收；扣押在案的五被告人的手機(jī)作為作案工具予以沒收。七、被告人梁平、林方艷、符少云、張少霧被扣押在案的8張銀行卡退還各被告人。
二審請求情況
被告人梁平上訴稱：1、梁平是初犯，能如實(shí)供述，具有坦白情節(jié)，且其被扣押的假煙未流入社會(huì)，危害性小。2、證人林鋒所作證言不實(shí)，梁平未于2012年12月10日向林鋒銷售35條硬中華，未在2013年1月20向林峰銷售35條硬中華。3、林方艷系向梁平買煙后自己銷售，梁平并未伙同林方艷向林方江、符谷寶、陳琳、李文清販賣假煙，也不認(rèn)識上述買家。因此一審判處梁平有期徒刑四年量刑畸重，請求二審從輕量刑。
被告人王深上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)稱：1、一審對王深未銷售的假煙按市場價(jià)格計(jì)算得出該部分非法經(jīng)營額為83900元，系適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)按銷售價(jià)格計(jì)算。2、王深的非法所得為19480元，判處12萬罰金超過法定上限。3、從莊光明車上扣押的50條軟中華假煙不一定是王深買的，應(yīng)由法院審查決定。因此，相比同案犯，一審判處王深三年有期徒刑過重，請求從輕量刑、減少罰金。
被告人林方艷上訴稱：1、林方艷是初犯，能如實(shí)供述，具有坦白情節(jié)，且其被扣押的假煙未流入社會(huì)，危害性小。2、公訴機(jī)關(guān)以《中華人民共和國刑法》第一百四十條規(guī)定為依據(jù)起訴，該條規(guī)定銷售偽劣產(chǎn)品金額五萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)處兩年以下有期徒刑或拘役。一審判處林方艷有期徒刑二年六個(gè)月明顯過重，請求二審從輕量刑。
被告人張少霧上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)稱：1、一審適用法律及量刑不當(dāng)。張少霧銷售數(shù)額剛剛超過五萬元，判處二年有期徒刑過重。2、相近時(shí)間段內(nèi)與張少霧犯罪事實(shí)基本相同或更為嚴(yán)重的案件量刑均輕于張少霧，一審違反了刑法的平等原則。3、張少霧系初犯、偶犯，家有幼兒且生活困難，符合適用緩刑的條件，請求二審從輕判決并宣告緩刑。
被告人符少云發(fā)表意見稱：符少云沒有文化不懂法律，沒有上訴。其未在銷售假煙中獲利，一審判決量刑過重。
海南省人民檢察院檢察意見提出：1、王深銷售的假煙按最低價(jià)格來算其違法所得有22605元，罰金按五倍計(jì)算已很接近一審判處的罰金12萬元。結(jié)合本案的證人證言可以證明，王深還在坡博夜市、澄邁老城等地多次銷售假煙，因此一審判處其罰金12萬元并未超出刑法的規(guī)定。2、張少霧到案后未交出其違法所得，且作為本案犯罪源頭，依法不能適用緩刑。3、公安機(jī)關(guān)從司機(jī)莊光明處扣押的50條軟中華系銷售給被告人王深的，應(yīng)計(jì)入被告人張少霧銷售假煙的數(shù)量及王深經(jīng)營假煙的數(shù)量。4、一審在計(jì)算王深的銷售金額時(shí)籠統(tǒng)將軟中華和硬中華一并認(rèn)定為每條110元，黃芙蓉王認(rèn)定為每條75元，過于隨意，應(yīng)取中間價(jià)即硬中華每條110元、軟中華每條125元、黃芙蓉王每條80元較為合理。綜上，一審認(rèn)定的基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，建議駁回上訴，維持原判。
二審期間，上訴人張少霧的辯護(hù)人還當(dāng)庭提交了南方醫(yī)科大學(xué)南方醫(yī)院為張紫玲、張智琛出具的《出生醫(yī)學(xué)證明》原件及福建省漳州市詔安縣官陂鎮(zhèn)新坎村民委員會(huì)出具的《證明》原件，用于證明張少霧遵紀(jì)守法，家庭生活困難，家有幼兒需要撫養(yǎng)；另提交三亞市中級人民法院（2014）三亞知刑初字第3號刑事判決書、海南省第一中級人民法院（2014）海南一中知刑初字第3號刑事判決書、廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2014）深寶法光刑字第1號刑事判決書、廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2014）穗云法刑初字第2134號刑事判決書，用于證明本案量刑過重，應(yīng)適用緩刑。
檢察員質(zhì)證認(rèn)為，張少霧的辯護(hù)人提交的所有證據(jù)均不屬于新證據(jù)，且不同的案件犯罪事實(shí)不同，其他法院的刑事判決書與本案不具有可比性。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，張少霧的辯護(hù)人提交的《出生醫(yī)學(xué)證明》并非新產(chǎn)生、新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，不屬于新證據(jù)；村委會(huì)出具的《證明》雖為原判后新產(chǎn)生，但僅能證明張少霧取保候?qū)徠陂g的表現(xiàn)和家庭情況，與本案定罪量刑并無直接關(guān)系，其提交的多份判決書與本案事實(shí)各不相同，對本案無拘束力，故對上述證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、證明力不予認(rèn)可。
二審經(jīng)審理查明：被告人張少霧在廣州經(jīng)營一家煙酒行，經(jīng)司機(jī)陳海秋介紹與被告人王深認(rèn)識并進(jìn)行假煙交易。自2012年10月份開始，張少霧分別以軟（硬）盒中華煙每條人民幣65元、黃芙蓉王煙每條55元的價(jià)格，先后八次出售600條軟（硬）假冒偽劣中華卷煙、250條假冒偽劣黃芙蓉王卷煙給王深，銷售金額共計(jì)52750元。公安機(jī)關(guān)從其經(jīng)營的煙酒行內(nèi)查扣100條硬盒中華、123條牡丹卷煙，查獲價(jià)值應(yīng)為10190元。
被告人王深除向張少霧購買假煙外，另向黃偉喜（另案處理）以每條90元購進(jìn)39條硬盒中華、每條70元購進(jìn)43條黃芙蓉王卷煙，向程少孟（另案處理）以每條60元購進(jìn)75條黃芙蓉王卷煙及其他少量黑白沙、紅塔山等。王深購買假煙后，以硬盒中華每條110元、軟盒中華每條125元、黃芙蓉王每條80元、黑白沙及紅塔山每條約45元的平均價(jià)銷售給被告人梁平及證人呂永福等人。王深共計(jì)銷售硬中華344條、軟中華49條、黃芙蓉王309條、黑白沙30條、紅塔山30條，銷售金額為71385元。公安機(jī)關(guān)從王深的小轎車、金山小區(qū)家中、澄邁老城家中的偽劣卷煙加工點(diǎn)處、司機(jī)莊光明的車上共查扣71條硬中華、50.9條軟中華、66條黃芙蓉王及36條黑白沙，查扣部分價(jià)值為22047.5元。王深的非法經(jīng)營數(shù)額為銷售金額與查扣價(jià)值之和，共計(jì)92457.5元。按照對被告人有利的原則，以銷售收入減去按進(jìn)貨價(jià)從高到低遞減計(jì)算的成本，王深銷售假煙的違法所得為24150元。
被告人梁平向王深購買假煙后，單獨(dú)或伙同被告人符少云一起在文昌地區(qū)大肆出售，被告人林方艷積極幫助梁平銷售假煙并從中提成。2012年10月至2013年3月期間，梁平單獨(dú)或伙同符少云、林方艷以硬盒中華每條300元、軟盒中華每條400元、黃芙蓉王每條150元、黑白沙及紅塔山每條80元的中間價(jià)銷售假煙。梁平等人共計(jì)銷售硬盒中華549條、軟盒中華34條、黃芙蓉王227條、二代白沙及紅塔山各25條，銷售金額211370元。其中符少云參與銷售金額86160元，林方艷參與銷售金額111790元。公安機(jī)關(guān)從梁平及林方艷處查扣18.9條硬盒中華、3條軟盒中華假煙，按其以往銷售平均價(jià)格計(jì)算貨值為6870元。銷售金額與查扣價(jià)值相加得出，梁平的非法經(jīng)營數(shù)額為218240元，符少云的非法經(jīng)營數(shù)額為93030元，林方艷的非法經(jīng)營數(shù)額為118660元。以銷售收入減去進(jìn)貨成本，梁平等人銷售假煙的違法所得為131300元。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)予以證實(shí)：
（一）物證、書證
1、《扣押決定書》、《扣押清單》證實(shí)，張少霧被查扣硬中華100條、軟牡丹123條；王深被查扣硬中華71條、軟中華50.9條、黃芙蓉王66條、黑白沙36條；梁平和林方艷被查扣硬中華18.9條，軟中華3條。
2、經(jīng)被告人張少霧簽字蓋手印確認(rèn)的《中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶明細(xì)清單》證實(shí)，王深多次將購買假煙的款項(xiàng)打入該戶名為甘永紅的賬戶。
3、《手機(jī)通話清單》證實(shí)，張少霧與王深、王深與梁平在假煙交易時(shí)間段內(nèi)有多次通話。
4、海南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站出具的《鑒別檢驗(yàn)報(bào)告》，證實(shí)從各被告人處查扣的卷煙均為假冒注冊商標(biāo)的偽劣卷煙。
5、文昌市價(jià)格認(rèn)證中心作出的文價(jià)鑒字（2013）75號《扣押、追繳、沒收物品鑒定結(jié)論書》、《扣押、追繳、沒收物品估價(jià)委托書》及現(xiàn)場扣押照片等證實(shí)，被告人張少霧被扣押的123條牡丹卷煙市場價(jià)值為3690元。
（二）證人證言
1、司機(jī)陳海秋、莊光明、馮文明的證言及辨認(rèn)筆錄均證實(shí)，張少霧多次通過上述貨運(yùn)司機(jī)將假煙運(yùn)輸?shù)胶？?，交給王深。
2、黃偉喜、程少孟的證言及辨認(rèn)筆錄均證實(shí)，黃偉喜、程少孟曾數(shù)次向王深販賣過假煙。
3、呂永福的證言及辨認(rèn)筆錄證實(shí)曾向王深購進(jìn)假煙。
4、王深的弟弟王剛及王堅(jiān)的證言均證實(shí)，王剛、王堅(jiān)同王深自2010年即開始販賣假煙。王剛還證實(shí)在王深買車后，基本都用王深的小轎車運(yùn)輸假煙，王深同時(shí)還幫買家加工香煙殼。
5、林鋒、符永南、林明銳、王林、華運(yùn)高、曾碧英、林梅（良友商行老板）、陳維儒（永生商行店主）、林方江（亞賢商店店主）、符谷寶、陳琳、李文清（會(huì)文雜貨店主）證言及辨認(rèn)筆錄證實(shí)，梁平多次單獨(dú)或伙同符少云、林方艷向上述證人出售假煙。曾碧英發(fā)現(xiàn)林方艷賣給她的系假煙后，自稱是林方艷老板的男子補(bǔ)償她十條軟中華并繼續(xù)交易。李文清發(fā)現(xiàn)是假煙后想退貨，但林方艷的手機(jī)關(guān)機(jī)，于是報(bào)案。
6、符致斯的證言及辨認(rèn)筆錄證實(shí)，其多次幫助林方艷賣假煙，林方艷說是幫梁平賣煙，每條煙按銷售量給好處費(fèi)。
（三）被告人的供述和辯解
1、被告人張少霧供述，其自2012年10月開始向王深共計(jì)銷售八次假煙，并通過陳海秋、馮文明、莊光明等司機(jī)運(yùn)輸?shù)胶？?。王深多次將款?xiàng)打到其指定的戶名為甘永紅的農(nóng)行賬戶，也有過現(xiàn)金交易。最后一筆50條軟中華在莊光明的車上被公安機(jī)關(guān)查扣，公安機(jī)關(guān)還從其煙酒行中查扣100條硬中華、123條牡丹。其一般銷售軟（硬）中華每條65元，黃芙蓉王每條55元，牡丹煙每條55元。
2、被告人王深供述，其以軟（硬）中華每條65元，黃芙蓉王每條55元的價(jià)格向張少霧購進(jìn)假煙八次，并通過陳海秋、馮文明等司機(jī)運(yùn)回?？?，貨款為現(xiàn)金交易或打至甘永紅賬戶，最后一筆50條軟中華還沒取貨就被查扣。此外，其還向黃偉喜、程少孟購進(jìn)部分假煙。其假煙主要銷售給呂永福和梁平，價(jià)格硬中華100-120、軟中華110-140，黃芙蓉王70-90元不等，其還對梁平拿來的煙殼進(jìn)行加工再包裝。公安機(jī)關(guān)查扣了其家中、車上、司機(jī)處共計(jì)硬中華71條、軟中華50.9條、黑白沙36條。
3、被告人梁平供述，其自2012年10月起多次單獨(dú)或伙同符少云一起向王深購買假煙，價(jià)格硬中華100-120、軟中華110-140，黃芙蓉王70-90元不等，黑白沙、紅塔山以每條45元的價(jià)格購買了各30條，并拿真煙盒給王深進(jìn)行加工。2012年10月至2013年3月期間，梁平單獨(dú)或伙同符少云、林方艷將購進(jìn)的假煙銷售給林鋒、林明銳、王林、華運(yùn)高、華僑商行、良友商行、永生商行等。
4、被告人符少云供述，其多次與梁平一同向王深進(jìn)購假煙，梁平有時(shí)還拿真煙盒給王深加工。購進(jìn)假煙后符少云多次幫助梁平賣煙給龍樓雜貨攤點(diǎn)、裕寶商行、良友商行等，符少云有時(shí)出面交易并收錢。
5、被告人林方艷供述，其多次幫助梁平販賣假煙給華僑商行、良友商行、永生商行、林方江、符谷寶、陳琳、李文清等人，硬中華每條分成70-80元、軟中華每條分成90-100元，少量販賣芙蓉王的沒有分錢。李文清發(fā)現(xiàn)是假煙要求退貨后，梁平指示林方艷關(guān)機(jī)，并表示會(huì)跟李文清聯(lián)系。
上述證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，客觀真實(shí)，來源合法，與案件事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，證據(jù)之間能夠相互印證，足以認(rèn)定本案事實(shí)，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人梁平的上訴理由，經(jīng)查：1、梁平在二審?fù)彆r(shí)承認(rèn)其在原審的供述屬實(shí)，該供述包括了“2012年12月初，我賣了35條硬中華（235元一條）給林鋒，過了幾天，林鋒才將8225元煙款付給我”，及“2013年1月20日左右，我賣了35條硬中華（235元一條）給林鋒，他過了幾天才將8225元煙款付給我”。以上供述內(nèi)容與林鋒關(guān)于這兩次交易的時(shí)間、價(jià)格、數(shù)量、付款情況均能相互印證，故一審對梁平販賣假煙給林鋒的事實(shí)認(rèn)定無誤，梁平關(guān)于該項(xiàng)事實(shí)的異議不能成立。2、林方艷在庭上稱她是幫梁平賣煙，不是自己銷售。經(jīng)查，梁平雖稱不認(rèn)識林方江、符谷寶、陳琳、李文清，但亦承認(rèn)該部分假煙系自己出售給林方艷。從梁平、符少云、林方艷的供述與證人證言來看，梁平并非每次都出面賣煙，給永生綜合商行陳維儒賣煙也只是送林方艷到會(huì)文鎮(zhèn)，由林方艷出面賣煙，因此梁平是否直接與買家接觸不能作為其否認(rèn)賣煙的理由。且從幫林方艷賣煙給林方江、符谷寶和李文清等人的符致斯的證言來看，林方艷系幫梁平賣煙，李文清發(fā)現(xiàn)假煙要求退貨時(shí)，林方艷亦按梁平指示關(guān)機(jī)。綜合以上證據(jù)分析，林方艷所售假煙系由梁平提供，從中收取提成，林方艷銷售假煙的金額應(yīng)計(jì)入梁平的銷售金額。綜上，上訴人梁平的上訴理由均不成立。
關(guān)于上訴人王深的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，經(jīng)查：1、原審判決系按鑒定的市場價(jià)格計(jì)算查扣部分的非法經(jīng)營額。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價(jià)格的，按照其銷售或者購買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算?！北景钢?，查扣部分的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)按已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。王深以硬中華每條100-120、軟中華110-140、黃芙蓉王70-90的價(jià)格出售，在多次銷售金額均不同的情況下，應(yīng)取中間價(jià)較為合理，即應(yīng)認(rèn)定硬中華每條110元，軟中華每條125元、黃芙蓉王每條80元、黑白沙及紅塔山每條45元。王深的銷售金額應(yīng)為71385元（344×110元＋49×125元＋309×80元＋60×45元=37840＋6125＋24720＋2700）。公安機(jī)關(guān)在王深車上、?？谑薪鹕叫^(qū)家中、澄邁家中及莊光明的車上查獲71條硬中華、50.9條軟中華（含從莊光明車上被查扣的50條軟中華）、66條黃芙蓉王及36條黑白沙，王深該部分的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)當(dāng)為21072.5元（71×110元＋50.9×125元＋66×80元＋36×45元=7810＋6362.5＋5280＋1620）。因此，王深的非法經(jīng)營總數(shù)額應(yīng)為92457.5元，王深及其辯護(hù)人關(guān)于一審認(rèn)定其非法經(jīng)營額有誤的理由成立。2、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定，對非法經(jīng)營行為并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。本案中，王深從張少霧處購買了600條軟（硬）中華，250條黃芙蓉王，其中軟（硬）中華每條65元，黃芙蓉王每條55元。此外，王深從黃偉喜處以每條90元購買了39條硬中華、每條70元購買了43條黃芙蓉王，從程少孟處以60元的價(jià)格購買了75條黃芙蓉王。王深對外銷售硬中華344條、軟中華49條、黃芙蓉王309條、黑白沙及紅塔山各30條。依據(jù)對被告人有利的原則，依高價(jià)認(rèn)定王深所銷售硬中華的進(jìn)貨價(jià)為23335元（39×90元＋305×65元），軟中華的進(jìn)貨價(jià)為3185元（49×65元），芙蓉王的進(jìn)貨價(jià)為18015元（43×70元＋75×60元＋191×55元）。王深所售黑白沙與紅塔山進(jìn)貨價(jià)格不明，該部分違法所得不予計(jì)算。以銷售金額減去進(jìn)貨金額得出，王深銷售偽劣卷煙的違法所得應(yīng)認(rèn)定為24150元［（71385-60×45元）-（23335元＋3185元＋18015元）］。一審雖未認(rèn)定王深的違法所得，但判處其12萬元罰金并未超過上述違法所得五倍的法定上限，故王深及其辯護(hù)人關(guān)于罰金12萬超出法律規(guī)定的上訴理由不能成立。
關(guān)于上訴人林方艷的上訴理由，經(jīng)查：公訴機(jī)關(guān)系以《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪為依據(jù)起訴，并非林方艷所稱按照《中華人民共和國刑法》第一百四十條銷售偽劣產(chǎn)品罪為依據(jù)起訴。依照法律規(guī)定，非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重的（5萬以上）處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。原判以非法經(jīng)營罪判處林方艷有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣十二萬元，量刑并無不當(dāng)，故林方艷關(guān)于一審量刑明顯過重的上訴理由不能成立。
關(guān)于上訴人張少霧及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，經(jīng)查：1、根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十四條的規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)的商品金額在5-25萬元的，應(yīng)處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。張少霧銷售金額52750元，綜合考慮張少霧的犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)，一審判處兩年有期徒刑，量刑過重。2、如前所述，從張少霧經(jīng)營的煙酒行內(nèi)查扣的100條硬盒中華有先前銷售記錄，應(yīng)按其以往銷售價(jià)格65元一條計(jì)算，該部分貨值為6500元；因牡丹卷煙無法查清銷售價(jià)格，文昌市價(jià)格認(rèn)證中心出具的《扣押、追繳、沒收物品估價(jià)鑒定結(jié)論書》認(rèn)定相應(yīng)品牌卷煙價(jià)值為3690元（123條×30元／條）。因此張少霧被查獲未銷售的100條硬中華與123條牡丹偽劣卷煙價(jià)值共計(jì)10190元。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第四條的規(guī)定，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50％以上一倍以下確定。據(jù)此，本院查明張少霧的銷售金額為52750元，未銷售部分貨值10190元，非法經(jīng)營數(shù)額不足7萬，原審判處罰金7萬元過重。綜上，上訴人張少霧及其辯護(hù)人關(guān)于一審適用法律及量刑不當(dāng)?shù)纳显V理由及辯護(hù)意見成立。3、《中華人民共和國刑法》第七十二條規(guī)定的是可以而非應(yīng)當(dāng)宣告緩刑的條件，由于各個(gè)案件事實(shí)不同，其他案件的判決對本案并無拘束力。因此上訴人張少霧及其辯護(hù)人關(guān)于其應(yīng)當(dāng)適用緩刑的上訴理由和辯護(hù)意見不能成立。
關(guān)于上訴人梁平、上訴人林方艷提出其均系初犯，具有坦白情節(jié)，被扣押的假煙未流入社會(huì)，危害性小，應(yīng)從輕處罰的上訴理由。經(jīng)查，梁平等人多將假煙作為真煙出售，非法經(jīng)營的假煙絕大部分已賣出，依法應(yīng)予懲處，上訴人梁平、林方艷關(guān)于其應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰的上訴理由不能成立。
本院認(rèn)為：上訴人梁平、王深、林方艷、原審被告人符少云無煙草零售經(jīng)營權(quán)，單獨(dú)或合伙銷售假冒偽劣卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。上訴人張少霧有煙草零售經(jīng)營權(quán)，銷售假冒偽劣卷煙數(shù)額較大，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。原判認(rèn)定基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確。審判程序合法。上訴人梁平、林方艷的上訴理由，上訴人王深及其辯護(hù)人關(guān)于12萬罰金超過法定刑的上訴理由及辯護(hù)意見，上訴人張少霧及其辯護(hù)人關(guān)于其應(yīng)當(dāng)適用緩刑的上訴理由及辯護(hù)意見均不成立，本院不予采納。但一審判決對王深非法經(jīng)營數(shù)額計(jì)算有誤，對王深、張少霧量刑過重，應(yīng)予改判。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十七條、第六十一條、第二百一十四條、第二百二十五條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第九條、第十二條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第三條、第四條、第五條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持海南省第一中級人民法院（2014）海南一中刑初字第23號刑事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第六項(xiàng)、第七項(xiàng)，即“被告人梁平犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二十二萬元。被告人林方艷犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣十二萬元。被告人符少云犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣九萬元。扣押在案的制作假煙的煙盒、塑料薄膜等犯罪工具予以沒收；扣押在案的五被告人的手機(jī)作為作案工具予以沒收。被告人梁平、林方艷、符少云、張少霧被扣押在案的8張銀行卡退還各被告人”。
二、撤銷海南省第一中級人民法院（2014）海南一中刑初字第23號刑事判決第二項(xiàng)、第五項(xiàng)，即“被告人王深犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十二萬元。被告人張少霧犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣七萬元”。
三、上訴人（原審被告人）王深犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十二萬元。（扣押在案的被告人現(xiàn)金人民幣19800元、瓊AGS095的小轎車折抵罰金。）
（刑期從判決決定執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年3月23日起至2015年3月22日止）。
四、上訴人（原審被告人）張少霧犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五萬元。（扣押在案的上訴人所有的電腦主機(jī)充抵罰金。）
（刑期從判決決定執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月9日起至2015年4月2日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李戈
代理審判員林達(dá)
代理審判員王好
裁判日期
二〇一四年十二月二十三日
書記員
書記員李元勇
