審理法院：柳州市中級人民法院
案 號：（2014）柳市刑二終字第98號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2014-11-04
審理經(jīng)過
柳州市柳南區(qū)人民法院審理柳州市柳南區(qū)人民檢察院指控原審被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙犯非法經(jīng)營罪一案，于2014年8月8日作出（2014）南刑初字第245號刑事判決。原審被告人劉某甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2014年10月22日公開庭審理了本案，柳州市人民檢察院檢察員楊超毅出庭履行職務(wù)，原審被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙以及劉某甲的辯護(hù)人李炳田到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：
一、2013年10月初，被告人陳某乙伙同葉某（另案處理）為牟取非法利益，在無煙草專賣零售許可證的情況下，通過被告人劉某甲介紹并提供陸某的銀行賬號，向防城港的陸某購進(jìn)紅河牌卷煙15件（750條），并由二人租車將該批卷煙運(yùn)回柳州進(jìn)行非法銷售，該批卷煙進(jìn)貨價值24300元。
二、2013年10月14日，被告人梁某、陳某甲、陳某乙伙同葉某為牟取非法利益，在無煙草專賣零售許可證的情況下，通過被告人劉某甲介紹，向防城港的陸某購進(jìn)紅河、紅梅、白紅塔山等品牌卷煙15件（750條），并由陳某乙、葉某用租借來的汽車（車牌號：桂B(yǎng)×××××）將該批卷煙運(yùn)回柳州進(jìn)行非法銷售，該批卷煙進(jìn)貨價值27650元。
三、2013年11月13日，被告人梁某、陳某甲為牟取非法利益，在無煙草專賣零售許可證的情況下，通過劉某甲介紹并提供陸某的銀行賬號，向防城港的陸某購進(jìn)阿詩瑪、紅梅等品牌卷煙16件（800條），并由梁某租車將該卷煙運(yùn)回柳州后存放于陳某甲家中進(jìn)行非法銷售，該批卷煙進(jìn)貨價值31790元。
四、2013年12月21日，被告人劉某乙伙同江某（另案處理）為牟取非法利益，在無煙草專賣零售許可證的情況下，通過劉某甲介紹并提供陸某的銀行賬號，向防城港的陸某購進(jìn)紅河、云煙、阿詩瑪、恭賀新禧等品牌卷煙19件（950條），并由二人開車將該批卷煙運(yùn)回柳州后存放于江某家中進(jìn)行非法銷售，該批卷煙的進(jìn)貨價值64000元。
五、2013年12月26日，被告人梁某、陳某甲伙同黃某（另案處理）為牟取非法利益，在無煙草專賣零售許可證的情況下，通過劉某甲介紹，向防城港的陸某購進(jìn)紅河、阿詩瑪、紅塔山等品牌卷煙17件（850條），進(jìn)貨價值37580元。由梁某、黃某二人用租來的汽車（車牌號：桂B(yǎng)×××××）將該批卷煙運(yùn)回柳州準(zhǔn)備銷售。
當(dāng)日，柳州市城區(qū)煙草專賣局稽查人員，從黃某租用的汽車內(nèi)查獲卷煙849條（除紅梅牌卷煙為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙外，其余均為真品卷煙）。
同日，柳州市城區(qū)煙草專賣局稽查人員從劉某乙的轎車（車牌號：桂B(yǎng)×××××）內(nèi)查獲卷煙8.6條；柳州市城區(qū)煙草專賣局稽查人員聯(lián)合公安執(zhí)法人員在柳州市柳南區(qū)柳邕路竹鵝村竹鵝塘屯237號陳某甲家三樓查獲卷煙43.8條（除玉溪牌卷煙為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙外，其余均為真品卷煙），并提取到其伙同梁某銷售卷煙的賬本。
被告人劉某甲、陳某甲、劉某乙、陳某乙于2013年12月26日被抓獲歸案，從陳某乙家中查獲其用于記錄非法銷售卷煙的筆記本兩本及中國銀行轉(zhuǎn)賬單，從劉某甲家中查獲其用于記錄非法經(jīng)營卷煙的購銷記錄本及中國農(nóng)業(yè)銀行轉(zhuǎn)賬單等物品。
被告人梁某于2014年1月11日被抓獲歸案。
2013年12月28日，公安機(jī)關(guān)在劉某乙?guī)ьI(lǐng)下到柳州市柳邕路272號江某家查獲非法卷煙72條。
被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙歸案后，分別供述了各自參與的非法經(jīng)營事實(shí)及獲利情況，其中，劉某甲、梁某、陳某甲各獲利4000余元，劉某乙、陳某乙各獲利2000余元。
綜上所述，被告人劉某甲參與非法經(jīng)營五起，涉案卷煙共82件4100條，涉案金額為
185320元；被告人梁某、陳某甲參與非法經(jīng)營三起，涉案卷煙共48件2400條，涉案金額為97020元；被告人劉某乙參與非法經(jīng)營一起，涉案卷煙19件950條，涉案金額為64000元；被告人陳某乙參與非法經(jīng)營一起，涉案卷煙30件1500條，涉案金額為51950元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙在偵查、起訴、一審?fù)彽墓┦?；五被告人的歸案經(jīng)過；柳州市城區(qū)煙草專賣局在劉某乙、江某、黃某、陳某乙家中查獲的香煙；廣西壯族自治區(qū)煙草專賣局關(guān)于印發(fā)煙草號價格目錄的通知；柳州市城區(qū)煙草專賣局涉案物品核價表及鑒定意見通知書、檢驗報告及鑒定意見通知書；調(diào)取證據(jù)清單、提取筆錄、扣押物品清單、發(fā)還物品清單；煙草專賣局查處劉某甲、陳某甲、劉某乙、陳某乙、黃某的材料、柳江縣良義汽車出租服務(wù)部合同；證人賴某、陳某丙、肖某、李某甲、黃某、李某乙、韋某、葉某的證言、辨認(rèn)筆錄及照片；五被告人的身份證明等。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙在各自參與的共同犯罪中，積極預(yù)謀，分工協(xié)助，作用相當(dāng)，不予區(qū)分主、從犯。劉某甲、陳某甲、劉某乙、陳某乙、梁某歸案后如實(shí)供述罪行，依法予以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第四條之規(guī)定，作出判決：一、被告人劉某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二萬元；二、被告人梁某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元；三、被告人陳某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元；四、被告人劉某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣五千元；五、被告人陳某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣五千元；六、暫扣于柳州市煙草專賣局的973.4條卷煙（品牌及數(shù)量附后）系被告人劉某甲、陳某甲、劉某乙、陳某乙等人非法經(jīng)營的卷煙，依法予以沒收。
二審請求情況
劉某甲上訴稱，其對原判認(rèn)定的事實(shí)和定罪無異議。但認(rèn)為其在共同犯罪中起中介輔助作用，是從犯，其如實(shí)供述罪行，悔罪態(tài)度好。其有一個于2013年5月7日出生的非婚女孩，現(xiàn)由其母親撫養(yǎng)，無經(jīng)濟(jì)來源，其愿意由親屬籌款交納罰金，請求二審法院考慮其家庭實(shí)際困難，從輕處罰，適用緩刑。其辯護(hù)人李炳田提出的辯護(hù)意見是：對原判認(rèn)定劉某甲的犯罪事實(shí)和定罪無異議。但認(rèn)為劉某甲在共同犯罪中僅僅提供了相關(guān)信息，不參與買賣，僅起中介輔助作用，是從犯。此外，劉某甲有一個一歲多的非婚女孩，生父不予撫養(yǎng)，家庭無生活來源。請求二審法院對劉某甲從輕處罰，適用緩刑。
原審被告人梁某提出的辯解意見是，對原判認(rèn)定的事實(shí)和定罪、量刑無異議，其愿意交納罰金，悔罪態(tài)度好，符合適用緩刑的條件，請求二審法院對其適用緩刑。
原審被告人陳某甲提出的辯解意見是，對原判認(rèn)定的事實(shí)和定罪、量刑無異議，其愿意交納罰金，悔罪態(tài)度好，符合適用緩刑的條件，請求二審法院對其適用緩刑。
二審答辯情況
原審被告人劉某乙、陳某乙對原判認(rèn)定的事實(shí)和定罪、量刑無異議，服從判決。
柳州市人民檢察院認(rèn)為，原判認(rèn)定原審被告人劉某甲、梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。建議二審法院駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和據(jù)以定案的證據(jù)與一審相同，相關(guān)證據(jù)均經(jīng)一審法庭質(zhì)證、認(rèn)證，本院予以確認(rèn)。
二審另查明，上訴人劉某甲的父親劉某丙，失蹤多年不知去向，家中有母親陳某丁和劉某甲2013年5月7日生育的女兒劉某丁，生父下落不明，現(xiàn)由其母親陳某戊撫養(yǎng)，家庭生活沒有來源。此事實(shí)有柳州市婦幼保健院出具的《新生兒出院產(chǎn)科登記》及相關(guān)調(diào)查材料予以證實(shí)。
二審期間，上訴人劉某甲的親屬自愿代為交納罰金人民幣二萬元，原審被告人梁某主動交納罰金人民幣一萬元，原審被告人陳某甲的親屬自愿代為交納罰金人民幣一萬元。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，原判認(rèn)定上訴人劉某甲，原審被告人梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，其中劉某甲參與作案五起，涉案金額185320元；梁某、陳某甲參與作案三起，涉案金額97020元；劉某乙參與作案一起，涉案金額64000元；陳某乙參與作案一起，涉案金額51950元。五人的行為擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重。并根據(jù)五人各自在共同犯罪中，作用相當(dāng)，不予區(qū)分主、從犯。五人歸案后如實(shí)供述罪行，予以從輕處罰。依法作出上述判決，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確。原判對原審被告人劉某乙、陳某乙的量刑適當(dāng)；對暫扣的卷煙予以沒收符合法律的規(guī)定，應(yīng)予維持。
但二審期間查明，劉某甲的女兒劉某丁撫養(yǎng)存在嚴(yán)重困難，家庭生活失去來源。劉某甲的親屬、梁某、陳某甲的親屬均主動交納了罰金，悔罪態(tài)度好，本院考慮劉某甲的實(shí)際困難并考慮三人的悔罪態(tài)度好，主動交納罰金，同時考慮量刑平衡，決定對劉某甲從輕處罰并適用緩刑，對梁某、陳某甲適用緩刑。劉某甲及其辯護(hù)人李炳田關(guān)于適用緩刑的上訴、辯護(hù)意見，原審被告人梁某、陳某甲的辯解意見，與事實(shí)和法律規(guī)定相符，本院予以采納。
關(guān)于上訴人劉某甲及其辯護(hù)人李炳田認(rèn)為劉某甲屬從犯的意見，本院認(rèn)為，劉某甲雖然在共同作案中僅僅起傳遞信息，提供陸某的銀行賬號的中介作用，但非法經(jīng)營的陸某和梁某、陳某甲、劉某乙、陳某乙，均出于對劉某甲的信任才毫無顧慮地進(jìn)行非法經(jīng)營活動，沒有劉某甲的介紹參與，非法經(jīng)營難以促成，因此，原判不予區(qū)分主、從犯是正確的。劉某甲及其辯護(hù)人此節(jié)意見與事實(shí)和證據(jù)不符，不能成立，本院不予采納。
綜上所述，本院采納上訴人劉某甲及其辯護(hù)人李炳田，原審被告人梁某、陳某甲關(guān)于要求從輕處罰、適用緩刑的意見，撤銷原判對劉某甲、梁某、陳某甲的判決，予以改判。柳州市人民檢察院的部分意見予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一項、第二項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第四條的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣西壯族自治區(qū)柳州市柳南區(qū)人民法院（2014）南刑初字第245號刑事判決的第四項、第五項、第六項，即被告人劉某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣五千元；被告人陳某乙犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣五千元；暫扣于柳州市煙草專賣局的973.4條卷煙，系被告人劉某甲、陳某甲、劉某乙、陳某乙等人非法經(jīng)營的卷煙，依法予以沒收。
二、撤銷廣西壯族自治區(qū)柳州市柳南區(qū)人民法院（2014）南刑初字第245號刑事判決的第一項、第二項、第三項，即被告人劉某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人梁某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元；被告人陳某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元；
三、上訴人（原審被告人）劉某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元；
（緩刑考驗期限，從本判決送達(dá)之日起計算，罰金已交納。）
四、原審被告人梁某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元；
（緩刑考驗期限，從本判決送達(dá)之日起計算，罰金已交納。）
五、原審被告人陳某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元；
（緩刑考驗期限，從本判決送達(dá)之日起計算，罰金已交納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長阮紹新
審判員鄧麗芳
代理審判員黃其明
裁判日期
二〇一四年十一月四日
書記員
書記員李旭光
