審理法院：奈曼旗人民法院
案 號(hào)：（2014）奈法刑初字第62號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪
裁判日期：2014-11-03
審理經(jīng)過
奈曼旗人民檢察院以奈檢刑訴（2014）78號(hào)起訴書，指控被告人徐福會(huì)、吳某某、張某、馬某某犯非法制造爆炸物罪，于2014年8月4日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。奈曼旗人民檢察院指派檢察員劉歡歡、王文鵬出庭支持公訴，四被告人徐福會(huì)、張某、吳某某、馬某某及他們的辯護(hù)人均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
奈曼旗人民檢察院指控，被告人徐福會(huì)與吳某某系朋友關(guān)系。在2013年9月末徐福會(huì)給吳某某打電話稱想到吳某某家來做雙響（屬于煙花爆竹），吳某某當(dāng)時(shí)不同意。2013年11月18日左右，徐福會(huì)和其妻張某某來到吳某某家，商量在吳某某家做雙響，吳某某表示同意，并約定徐福會(huì)制造完畢后給吳某某留下點(diǎn)雙響作為租金。2013年11月23日，徐福會(huì)雇傭吳某某的車去敖漢旗某某某鎮(zhèn)，把3200捆雙響筒、40袋高氯酸鉀、25袋鋁銀粉、兩臺(tái)砸“隔子”機(jī)、膠、鋸末子等制造煙花爆竹的原材料全部運(yùn)到吳某某家，徐福會(huì)當(dāng)時(shí)付給吳某某2000元運(yùn)費(fèi)。2013年12月初，徐福會(huì)雇傭人員在吳某某的家中開始生產(chǎn)雙響。
被告人馬某某與陳某某（已行政處罰）是同村村民。陳某某受徐福會(huì)雇傭砸雙響“隔子”，在生產(chǎn)雙響期間，經(jīng)陳某某與徐福會(huì)、吳某某聯(lián)絡(luò)，等徐福會(huì)制造完雙響后馬某某接著在吳某某家制造雙響。后馬某某將雙響筒用物流車運(yùn)到吳某某家，馬某某又在某某某鎮(zhèn)“鎮(zhèn)鑫煙花鞭炮原材料經(jīng)銷有限公司”購(gòu)買了鋁銀粉、鋁鎂合金、硝酸鋇、高氯酸鉀，雇傭吳某某的車將上述原材料運(yùn)到吳某某家中。
徐福會(huì)雇傭張某負(fù)責(zé)將鋁鎂合金、高氯酸鉀等化學(xué)藥品配制成雙響火藥，雇傭包某某（已行政處罰）負(fù)責(zé)給雙響裝藥，張某聯(lián)系隋某某（已行政處罰）、皮某某（已行政處罰）、楊某某（已行政處罰）、姜某某（已行政處罰）負(fù)責(zé)給雙響插紙片、點(diǎn)膠和打零工；在徐福會(huì)制造雙響的過程中，馬某某聯(lián)系陳某某為徐福會(huì)裝藥，并且?guī)椭旄?huì)裝箱子、晾曬鋸末子、倒膠。2013年12月7日晚，徐福會(huì)雇傭吳某某的解放車將一千多捆成品雙響運(yùn)送到阜蒙縣日雜公司的院內(nèi)，賣給白某某，得款七萬余元。2013年12月9日案發(fā)。
經(jīng)中國(guó)刑事警察學(xué)院物證鑒定中心（中警鑒字20135358號(hào)文件）鑒定，此禮花雙響火藥為煙火藥，每個(gè)禮花雙響平均裝藥量為：成品禮花雙響下藥5.30g，成品禮花雙響上藥6.20g，裝有上藥半成品的禮花雙響藥量為5.90g。經(jīng)對(duì)扣押的成品禮花雙響、裝有上下藥的半成品禮花雙響、裝有上藥的半成品禮花雙響及徐福會(huì)賣出的一千余捆成品禮花雙響的藥量計(jì)算，徐福會(huì)等人制造煙火藥二千九百余千克。
案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)將雙響的成品、半成品、設(shè)備、原料全部扣押。
針對(duì)指控，公訴機(jī)關(guān)向本院移送了四被告人的供述，證人證言，現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄及照片、現(xiàn)場(chǎng)圖，中國(guó)刑事警察學(xué)院鑒定中心檢驗(yàn)報(bào)告，扣押決定書及扣押清單，四被告人的戶籍證明等證據(jù)，證明四被告人的行為已觸犯刑律，構(gòu)成非法制造爆炸物罪，情節(jié)嚴(yán)重，提請(qǐng)本院依法懲處。在共同犯罪中，被告人徐福會(huì)、張某起主要作用，是主犯，被告人吳某某、馬某某起次要作用，是從犯。公訴機(jī)關(guān)建議對(duì)被告人徐福會(huì)、張某判處有期徒刑10-13年，對(duì)被告人吳某某、馬某某判處有期徒刑3-5年。
一審答辯情況
被告人徐福會(huì)辯稱他制造的是雙響。其辯護(hù)人的意見是起訴書指控被告人徐福會(huì)犯非法制造爆炸物罪罪名不成立。其理由是煙花爆竹不是非法制造爆炸物的犯罪對(duì)象，非法制造爆炸物是指違反法律規(guī)定，私自制造爆炸物的行為，這里所說的爆炸物（即刑法意義上的爆炸物）是指軍用或者民用的具有高危險(xiǎn)的、有較強(qiáng)的爆破力和殺傷力的物品，雖然煙花爆竹也屬爆炸物品，其本質(zhì)是娛樂性用品，不屬于高危險(xiǎn)性、高殺傷力、高破壞力的爆炸物。1、從煙花爆竹本質(zhì)上看，煙花爆竹是一種娛樂產(chǎn)品?！吨腥A人民共和國(guó)煙花爆竹勞動(dòng)安全技術(shù)規(guī)程國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)（gb1165-89）》中明確規(guī)定：煙花爆竹是以煙火藥為原料，經(jīng)過工藝制作而形成的的娛樂產(chǎn)品，既然是娛樂產(chǎn)品，則就不是爆炸物。2、從法律適用上看，（1）刑法及相關(guān)司法解釋均沒有明確規(guī)定煙花爆竹屬于爆炸物。最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于“爆炸物”的專門解釋，明確了爆炸物不包括煙花爆竹。如果說將煙花爆竹歸為爆炸物的話，那就是對(duì)爆炸物做了擴(kuò)大解釋。這與法律相悖。以煙花爆竹中含有煙火藥這種爆炸成分就認(rèn)定煙花爆竹就是爆炸物品的觀點(diǎn)，顯然是錯(cuò)誤的。公訴機(jī)關(guān)在起訴書中指控被告人配制煙火藥二千九百余千克，沒有證據(jù)。從所有卷宗中的證據(jù)證明被告人是制造雙響并非是煙火藥，而二千九百余千克煙火藥并非一次制成的，一次只配制5斤藥，裝完再配，成品雙響沒有大量堆積，公訴人指控被告人配制煙火藥約二千九百余千克，是將所有雙響（成品、半成品）人為剝開累計(jì)計(jì)算，這點(diǎn)有悖于法律。（2）被告人徐福會(huì)的行為不具有危害公共安全性，公訴人指控被告人徐福會(huì)非法制造爆炸物不符合刑法中的罪行均衡原則。刑法第125條非法制造爆炸物屬于重罪，其客體應(yīng)是公共安全，而本案被告人徐福會(huì)制作雙響是為了養(yǎng)家糊口出售牟利，其非法制造雙響行為不具有嚴(yán)重危害公共安全的特征，他的行為主要危害的是生產(chǎn)煙花爆竹的市場(chǎng)管理秩序，公訴人認(rèn)定被告人構(gòu)成非法制造爆炸物罪是有悖于罪行均衡原則的。同時(shí)，合法制造買賣煙花爆竹的前提條件是取得工商、稅務(wù)登記后還需持有公安機(jī)關(guān)頒發(fā)的“四證”（即鞭炮、煙花生產(chǎn)許可證、儲(chǔ)存許可證、運(yùn)輸許可證、銷售許可證），對(duì)于民用爆炸物品，公安機(jī)關(guān)還有專門的民用爆炸物品的生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售的許可。煙花爆竹許可的“四證”與民用爆炸物許可證沒有必然聯(lián)系，本案被告人非法制造煙花爆竹只是未辦理工商稅務(wù)登記以及四證，其制造煙花爆竹的工藝與合法制造煙花爆竹的生產(chǎn)工序是一樣的，均要在生產(chǎn)過程中配制藥物，僅僅因?yàn)槠錄]有相關(guān)許可證就認(rèn)定構(gòu)成非法制造爆炸物罪是有悖于刑法中公平、正義的基本價(jià)值的。2、辯護(hù)人認(rèn)為被告人徐福會(huì)的行為應(yīng)為非法經(jīng)營(yíng)。煙花爆竹的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)屬于特許經(jīng)營(yíng)，本案被告人徐福會(huì)未經(jīng)合法許可即生產(chǎn)煙花爆竹，其行為符合《刑法》第225條第一款的規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪予以定罪處罰。另外最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全監(jiān)管局下發(fā)了《關(guān)于依法加強(qiáng)對(duì)涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)煙花爆竹的行為刑事責(zé)任的追究的通知》，該通知明確了非法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)煙花爆竹及相關(guān)行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條規(guī)定定罪處罰。
被告人張某辯稱，我沒配那么多藥，我來的時(shí)候有成品，我一共干了兩天半活。其辯護(hù)人的意見是公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人張某構(gòu)成非法制造爆炸物罪的認(rèn)定缺少事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，對(duì)張某系主犯的指控與事實(shí)不符。辯護(hù)人認(rèn)為，第一，本案不宜認(rèn)定為非法制造爆炸物罪而應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。1、張某不具備制造煙火藥的主觀故意，被告人張某捕前曾在煙花爆竹企業(yè)工作過，因?qū)ε渲茻熁鹚幱幸患贾L(zhǎng)，所以被徐福會(huì)找來做工，張某出來做工到案發(fā)，僅僅三天，其中三天做配藥工作，對(duì)張某來說，他所知道的和實(shí)際所做的，就是給老板打工，主觀目的是做爆竹。2、在公安機(jī)關(guān)沒有查獲煙火藥的情況下，對(duì)已經(jīng)銷售和未銷售爆竹中的微量煙火藥累計(jì)相加，作為定罪的煙火藥數(shù)量沒有法律依據(jù)。本案現(xiàn)有證據(jù)證明，被告人張某嚴(yán)格按在煙花廠工作時(shí)的操作規(guī)程，每次配3市斤藥，裝完后再配，所配制的煙火藥，在很短的時(shí)間內(nèi)，就被分裝到若干只爆竹里，質(zhì)變?yōu)楸?。張某所做的，不過是制造煙花爆竹工序中的一個(gè)環(huán)節(jié)。爆竹雖然在成份里含有煙火藥，但卻不等同于煙火藥，刑法只把煙火藥入刑，主要是針對(duì)煙火藥本身的危險(xiǎn)性以及一旦爆炸會(huì)造成的社會(huì)危害性而言的。最高院司法解釋對(duì)于爆炸物的概念，也明確規(guī)定為煙火藥，而非煙花爆竹。事實(shí)上，公安機(jī)關(guān)并沒有查獲爆炸物—煙火藥，查獲的爆竹與煙火藥不能等同于一個(gè)概念，公訴機(jī)關(guān)把查獲的爆竹確認(rèn)為煙火藥并計(jì)算總質(zhì)量，不過是把所有爆竹中的煙火藥倒出來放在一起的一種假設(shè)和想象，這種想象顯然是有違司法解釋的本意。3、相對(duì)本案而言，起訴適用的是刑法第一百二十五條非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪、非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪及《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。如果把查獲的全部爆竹每只爆竹里的微量煙火藥累計(jì)計(jì)算并確定為所制造的煙火藥的數(shù)量，適用以上法條處罰，那么本案所涉及的主要被告，包括但不限于運(yùn)輸者，銷售者都將會(huì)至少會(huì)判處十年以上有期徒刑及無期徒刑。如此處罰，無疑是量刑過重，違反了刑法罪行相適應(yīng)的原則。2012年兩高，公安部、安檢總局聯(lián)合發(fā)出了《關(guān)于依法加強(qiáng)對(duì)涉嫌犯罪的非法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)煙花爆竹行為刑事責(zé)任追究的通知》，辯護(hù)人認(rèn)為目前檢察機(jī)關(guān)審查本案，應(yīng)當(dāng)適用以上最新的司法解釋，其理由是：公安機(jī)關(guān)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，沒有查獲煙火藥，只是煙花爆竹的成品和半成品，案發(fā)前制造的煙火藥，也發(fā)生了質(zhì)的變化，沒有以煙火藥的形式存在，因此不應(yīng)以非法制造爆炸物來追究張某等人的刑事責(zé)任，而應(yīng)按以上司法解釋第一條“非法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)煙花爆竹及相關(guān)行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。第二，張某在本案中，是從犯，不是主犯。張某在本案中，是受人雇傭，總計(jì)干了三天活，作為打工者，不符合主犯的條件，沒有張某，同樣會(huì)雇來李合、王合配藥。張某有該技術(shù)，沒有造成后果，不能簡(jiǎn)單的認(rèn)定為主犯。公訴機(jī)關(guān)將張某列為主犯，而將其他人列為從犯，不能體現(xiàn)法律的公正。在最高人民法院網(wǎng)上公示的案例中，類似張某作為打工者地位的人，沒有列為主犯的先例。第三，被告人張某平時(shí)表現(xiàn)較好，是個(gè)安分守己的村民，原來在煙花廠工作過，掌握了配藥的技能，為了生計(jì)，受他人雇傭，賺錢補(bǔ)貼家用。被告人被捕后，主觀上能夠如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪悔罪，客觀上沒有造成危害后果，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第四條：“對(duì)于社會(huì)危害性較小的犯罪，以及被告人認(rèn)罪、悔罪，從寬處罰更有利于社會(huì)和諧穩(wěn)定的，依法可以從寬處罰”的規(guī)定，建議判處被告人張某一年以下有期徒刑、拘役并適用緩刑。
被告人吳某某辯稱，公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)對(duì)，說是爆炸物我有意見，我就知道是制作雙響，不知道什么是爆炸物。其辯護(hù)人的意見是公訴機(jī)關(guān)指控被告人吳某某犯非法制造爆物罪不能成立，應(yīng)依法宣告被告人吳某某無罪。其理由是：本案中，通過庭審及公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)顯現(xiàn)，被告人吳某某在本案中具有兩個(gè)行為，為被告人徐福會(huì)生產(chǎn)煙花爆竹提供處所和為被告人徐福會(huì)所生產(chǎn)的煙花爆竹提供一次運(yùn)輸。除此之外沒有參與被告人徐福會(huì)組織生產(chǎn)過程中的其他行為。為被告人徐福會(huì)生產(chǎn)煙花爆竹提供處所不構(gòu)成非法制造爆炸物罪。首先，我國(guó)《民用爆炸物品安全管理?xiàng)l例》第二條第二款規(guī)定“本條例所稱民用爆炸物品，是指用于非軍事目的、列入民用爆炸物品品名表的各類火藥、炸藥及其制品和雷管、導(dǎo)火索等點(diǎn)火、起爆器材”。該規(guī)定對(duì)于爆炸物的范疇進(jìn)行了明確，并在法律上確定了民用爆炸物品的范圍。在我國(guó)民用爆炸物品品名表中，民用煙花爆竹排除在爆炸物品以外，不屬于爆炸物品。故此，煙花爆竹不是非法制造爆炸物罪的犯罪對(duì)象，在司法實(shí)踐中對(duì)非法制造煙花爆竹的行為也不以非法制造爆炸物罪論處。由于本案中被告人吳某某的行為系為被告人徐福會(huì)生產(chǎn)煙花爆竹提供處所，無論其生產(chǎn)煙花爆竹是合法還是非法，均不屬于非法制造爆炸物罪的犯罪對(duì)象，公訴機(jī)關(guān)據(jù)此指控被告人吳某某為被告人徐福會(huì)生產(chǎn)煙花爆竹提供處所的行為屬于犯罪，不能成立。其次被告人吳某某與被告人徐福會(huì)之間不存在共同的犯罪故意，不屬于共犯。徐福會(huì)找吳某某的目的是為了生產(chǎn)煙花爆竹而要求使用房屋，吳某某提供處所只是給其生產(chǎn)煙花爆竹，至于生產(chǎn)煙花爆竹所需要的原料被告人并不明知。因此，以此認(rèn)定被告人吳某某構(gòu)成非法制造爆炸物罪的共犯，不能成立。辯護(hù)人認(rèn)為，被告人吳某某為被告人徐福會(huì)生產(chǎn)煙花爆竹提供處所，被告人徐福會(huì)生產(chǎn)的產(chǎn)品是爆竹，而不是煙火藥。生產(chǎn)爆竹需要配制煙火藥，但煙火藥只是爆竹生產(chǎn)工藝制作的一個(gè)流程，此時(shí)的煙火藥并不是產(chǎn)品，更不是用于銷售的商品。起訴書以被告人徐福會(huì)生產(chǎn)的爆竹中含有煙火藥2900余千克為由，認(rèn)定被告人生產(chǎn)了2900余千克的煙火藥，將生產(chǎn)過程和生產(chǎn)產(chǎn)品混為一談，并認(rèn)定其“情節(jié)嚴(yán)重”，這一認(rèn)定是錯(cuò)誤和不能成立的，況且被告人吳某某并不知生產(chǎn)煙花爆竹需要生產(chǎn)煙火藥的事實(shí)。第二，吳某某為被告人徐福會(huì)所生產(chǎn)的煙花爆竹提供一次運(yùn)輸，不構(gòu)成犯罪。正如前述，自我國(guó)民用爆炸物品品名表中，民用煙花爆竹排除在爆炸物品以外，不屬于爆竹物品。故此，煙花爆竹不是非法制造爆炸物的犯罪對(duì)象。由于所運(yùn)輸?shù)臑闊熁ū瘢粚儆诒ㄎ?，屬于危險(xiǎn)品。故此，對(duì)其運(yùn)輸行為不屬于刑法調(diào)整的范疇，屬于行政處罰范圍，故不屬于犯罪。第三，被告人吳某某為被告人徐福會(huì)生產(chǎn)煙花爆竹提供處所，是為了生活需要，沒有造成社會(huì)危害，并已經(jīng)確實(shí)認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤，依法不應(yīng)處罰。綜上，辯護(hù)人認(rèn)為被告人吳某某不構(gòu)成非法制造爆炸物犯罪，應(yīng)宣告被告人吳某某無罪。
被告人馬某某對(duì)公訴機(jī)關(guān)的指控沒有異議。其辯護(hù)人的意見是，辯護(hù)人請(qǐng)求對(duì)被告人免予刑事處罰，其理由是：起訴書指控的被告人系從犯不能成立，被告人的行為構(gòu)成非法制造爆炸物罪（預(yù)備）。卷中證據(jù)顯示，馬某某在本案中有三個(gè)行為，一是為徐福會(huì)制造爆炸物找陳某某為其幫工；二是在徐福會(huì)制造雙響過程偶爾做些零活；三是將其制造爆炸物的原料運(yùn)到非法加工點(diǎn)。辯護(hù)人認(rèn)為，馬某某的行為構(gòu)成非法制造爆炸物罪（預(yù)備），其理由是：第一，馬某某找陳某某為徐福會(huì)幫工的行為和偶爾做些零活的行為不構(gòu)成犯罪。（1）徐福會(huì)非法制造爆炸物，在完成的過程中有很多人為其幫工，但這許多的幫工人中，只有陳某某是馬某某找的，而陳某某為徐福會(huì)所做的工作是給基本已完成的雙響點(diǎn)膠和裝鋸末子，而這兩個(gè)工作都不是制造爆炸物的重要環(huán)節(jié)，所以，雖然陳某某在制造爆炸物中有一定的行為，但該行為情節(jié)顯著輕微，不構(gòu)成犯罪。（2）馬某某只是概況地知道徐福會(huì)找人是在制造爆炸物，但馬某某找到陳某某后是陳某某與徐福會(huì)商談的具體工作，至于陳某某為徐做什么工作，馬某某不知，也就是說，馬某某沒有與徐福會(huì)非法制造爆炸物的犯意溝通，故其行為不構(gòu)成犯罪。（3）馬某某偶爾做些零活的行為不構(gòu)成犯罪。在徐福會(huì)制造雙響的過程，馬某某偶爾做些零活，這些零活都不是制造雙響的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，所以，馬某某的行為不構(gòu)成犯罪。第二，馬某某將制造爆炸物的原料運(yùn)到非法加工點(diǎn)的行為構(gòu)成非法制造爆炸物罪（預(yù)備）。馬某某將制造爆炸物的四種原料運(yùn)到加工點(diǎn)，其目的是準(zhǔn)備制造爆炸物，這四種原料的任何一種原料本身都不是爆炸物，而且這四種原料因其配比不同，所產(chǎn)生的爆炸物的當(dāng)量也不同，由于馬某某將原料運(yùn)到加工點(diǎn)還未及生產(chǎn)便被抓獲，所以，馬某某的行為只構(gòu)成非法制造爆炸物罪（預(yù)備）。第三，被告人有免予刑事處分的酌定情節(jié)。（1）被告人認(rèn)罪態(tài)度好，符合刑法關(guān)于坦白的規(guī)定。（2）被告人系初次偶然犯罪，人身危險(xiǎn)性小。（3）被告人的行為社會(huì)危害性和主觀惡性小，其主要原因是因生活需要而欲生產(chǎn)雙響，而不是出于實(shí)施危害社會(huì)的行為。（4）被告人的行為沒有造成實(shí)際的危害結(jié)果。
本院查明
經(jīng)審理查明，被告人徐福會(huì)與吳某某系朋友關(guān)系。被告人徐福會(huì)、張某、馬某某均居住在內(nèi)蒙古赤峰市敖漢旗某某某鎮(zhèn)，三人都曾在當(dāng)?shù)責(zé)熁ū駨S工作。2013年11月18日左右，徐福會(huì)與吳某某商量在吳某某家（吳二酒家）做雙響，吳某某表示同意，二人并約定徐福會(huì)作完后給吳某某留一定數(shù)量的成品雙響作為租金。2013年11月23日，徐福會(huì)雇傭吳某某的車到敖漢旗某某某鎮(zhèn)，將徐福會(huì)制作雙響的原料3200捆雙響筒、40袋高氯酸鉀、25袋鋁銀粉、兩臺(tái)砸“隔子”機(jī)、膠、鋸末子等物品拉到吳某某家，徐福會(huì)付給吳某某2000元運(yùn)費(fèi)。爾后徐福會(huì)便開始從赤峰某某某鎮(zhèn)雇傭人員在吳某某家做雙響。被告人馬某某與陳某某（已行政處罰）是同村村民，陳某某受徐福會(huì)雇傭砸雙響“隔子”，在此期間，馬某某與聯(lián)系得知徐福會(huì)在吳某某家作雙響，便讓陳某某幫其聯(lián)系也來做雙響。經(jīng)陳某某和徐福會(huì)與吳某某商量，吳某某也同意等徐福會(huì)制作完雙響后馬某某接著在吳某某家制作雙響。馬某某用物流車將部分制作雙響的原料運(yùn)到吳某某家，馬某某又在某某某鎮(zhèn)“鎮(zhèn)鑫煙花鞭炮原材料經(jīng)銷有限公司”購(gòu)買了鋁銀粉、鋁鎂合金、硝酸鋇、高氯酸鉀，雇傭吳某某的車運(yùn)到吳某某家中。徐福會(huì)先后自己或通過張某、馬某某雇傭了十余人制作雙響。其中張某負(fù)責(zé)將鋁鎂合金、高氯酸鉀等化學(xué)藥品配制成雙響火藥，包某某、陳某甲給雙響裝藥，隋某某、皮某某、楊某某、姜某某給雙響插紙片、點(diǎn)膠和打零工，馬某某幫助徐福會(huì)做裝箱子、晾曬鋸末子、倒膠等零活。被告人張某在配制制作雙響的煙火藥時(shí)，每次配制5斤左右，裝藥工人往雙響筒裝完后再如此配制。徐福會(huì)通過劉某某介紹，將所做的部分成品雙響賣給遼寧省阜新市蒙古族自治縣的白某某，2013年12月7日晚，徐福會(huì)雇傭吳某某的車（由吳某某駕駛）與馬某某一起將做好的一千多捆成品雙響運(yùn)送到阜蒙縣白某某處，得款七萬余元。
2013年12月9日由群眾匿名向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)至案發(fā)。公安機(jī)關(guān)到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行核實(shí)取證時(shí)，在現(xiàn)場(chǎng)扣押了徐福會(huì)制作雙響的設(shè)備、配制煙火藥的原料及部分雙響成品、半成品，馬某某準(zhǔn)備制作雙響的雙響筒、配制煙火藥的原料。
奈曼旗公安局于2013年12月10日對(duì)徐福會(huì)、張某、吳某某、馬某某、隋某某、陳某某、姜某某、皮某某、陳某甲、楊某某以非法制造煙花爆竹給予行政處罰。
經(jīng)中國(guó)刑事警察學(xué)院物證鑒定中心（中警鑒字20135358號(hào)文件）鑒定，徐福會(huì)制作的禮花雙響火藥為煙火藥，每個(gè)禮花雙響平均裝藥量為：成品禮花雙響下花5.30g，成品禮花雙響上藥6.20g，裝有上藥半成品的禮花雙響藥量為5.90g。
上述事實(shí)有以下證據(jù)證明：
1、被告人徐福會(huì)的供述，證實(shí)他與吳某某聯(lián)系到奈曼旗某某鎮(zhèn)吳某某家制作雙響，他雇傭張某給他配制做雙響的火藥，他先后雇傭了張某、陳某某等人制作雙響，馬某某通過陳某某找他和吳某某商量也想來做雙響，吳某某同意后馬某某把雙向響筒和配制雙響的火藥原料運(yùn)到吳某某家，馬某某也幫著做一些零活。他做的雙響是通過劉某某聯(lián)系的買主，他雇吳某某的車與馬某某一起去阜新送的雙響，一千多捆雙響賣了七萬多元，每捆雙響能掙12-13元；
2、被告人張某的供述，證實(shí)是徐福會(huì)電話聯(lián)系他來做雙響，他是12月5日到的某某鎮(zhèn)，在那負(fù)責(zé)配制做雙響的火藥，每次配制5斤，工人裝完再配制，不能存放。徐福會(huì)做雙響什么證都沒有，他在那干這幾天活都是偷著干的；
3、被告人吳某某的供述，證實(shí)在案發(fā)前的十天左右，徐福會(huì)找他說在赤峰的煙花廠被撤了，剩點(diǎn)貨想來他這做，做完后給他留點(diǎn)雙響，他答應(yīng)了。后來徐福會(huì)就雇他的車把原材料運(yùn)來了，生產(chǎn)有七八天了。生產(chǎn)的三千多捆二踢腳徐福會(huì)雇我的車和馬某某拉一千多捆送到阜新了；
4、被告人馬某某的供述，他是通過陳某某、徐福會(huì)聯(lián)系到吳某某家做雙響，他把空雙響筒、配置雙響藥的原料拉來了，剛把“隔子”砸完，捻子才裝完，還沒往里裝藥。他和徐福會(huì)做雙響都沒有相關(guān)部門的審批手續(xù)，就是偷著干的，他在徐福會(huì)那幫著干零活了；
5、證人陳某甲的證言，她證實(shí)是馬某某聯(lián)系她來做活的，她與皮某某、楊某某還有一個(gè)姓姜的女的坐陳某某的車來的，她和另外一個(gè)人給雙響裝爆炸藥和助推藥了；
6、證人隋某某的證言，證實(shí)他是通過張某聯(lián)系介紹來做活的，他負(fù)責(zé)給雙響插紙片的工序；
7、證人陳某某的證言，證實(shí)在2013年底徐福會(huì)雇傭他來到某某鎮(zhèn)吳某某家?guī)托旄?huì)做雙響，他給雙響筒“打隔子”，后來又幫馬某某開車接人，平時(shí)也幫著他們干一些零活，一共干了十多天活。馬某某到吳某某家作雙響是他幫著聯(lián)系的；
8、證人皮某某的證言，證實(shí)開始是張某給他打電話，問她出去干活嗎，她沒想出去。后來馬某某又給他打電話，讓她來做雙響，因她怕被抓，問馬某某把握嗎，馬某某說把握，也沒幾天活，她就來了，當(dāng)時(shí)她與馬某某講好每天給她150元工錢，她做給雙響堵紙片那道工序了；
9、證人楊某某的證言，證實(shí)她和馬某某是一個(gè)村的，馬某某打電話找她做雙響，講好一天一百元，坐一個(gè)姓陳的車來的，工作是往雙響里插紙片、點(diǎn)膠；
10、證人姜某某的證言，證實(shí)馬某某打電話找她做雙響，她和陳某甲、楊某某、皮某某一起來的，工作是往雙響里插紙片；
11、證人包某某的證言，證實(shí)開始是張某給她打電話，她沒去，后來徐福會(huì)給她打點(diǎn)電話她來的，是與張某、隋某某一起坐車來的，她和一個(gè)姓陳的女的一起裝藥；
12、證人劉某某的證言，是他幫助徐福會(huì)把做好的雙響賣給白某某的，是徐福會(huì)、一個(gè)姓馬的和一個(gè)司機(jī)開貨車送的貨，雙響買了七萬多不到八萬元錢，他給徐福會(huì)三萬元，其余的付徐福會(huì)欠隋某某雙響空筒錢和紙盒箱的錢了；
13、證人梅某某的證言，證實(shí)馬某某在“鎮(zhèn)鑫煙花鞭炮原材料經(jīng)銷有限公司”買制造雙響的原材料了，是他經(jīng)手賣的；
14、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)圖及照片，補(bǔ)充說明及現(xiàn)場(chǎng)示意圖，證明徐福會(huì)制作雙響的地點(diǎn)及現(xiàn)場(chǎng)和周邊具體情況；
15、檢驗(yàn)報(bào)告書，證明經(jīng)中國(guó)刑事警察學(xué)院物證鑒定中心（中警鑒字20135358號(hào)文件）鑒定，徐福會(huì)制作的禮花雙響火藥為煙火藥，每個(gè)禮花雙響平均裝藥量為：成品禮花雙響下花5.30g，成品禮花雙響上藥6.20g，裝有上藥半成品的禮花雙響藥量為5.90g；
16、扣押決定書及扣押清單，證明公安機(jī)關(guān)在吳某某的“吳二酒家”扣押了徐福會(huì)制作雙響的設(shè)備、配制煙火藥的原料及部分雙響成品、半成品，馬某某制作雙響的雙響筒、配制煙火藥的原料；
17、受案登記表、刑事案件登記表，證明公安機(jī)關(guān)立案的過程；
18、行政處罰決定書，證明公安機(jī)關(guān)以非法制造煙花爆竹給予徐福會(huì)等人行政處罰；
19、四被告人的戶籍證明，證明四被告人的刑事責(zé)任年齡。
以上證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，認(rèn)證無誤，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人徐福會(huì)違法國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可非法制作煙花爆竹，非法銷售爆竹7萬余元，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人吳某某、張某、馬某某明知被告人徐福會(huì)未經(jīng)許可非法制造爆竹（雙響），吳某某為其提供場(chǎng)所、張某受雇為其配制煙火藥和幫忙雇傭工人、馬某某積極幫忙參與制作、出售雙響，三被告人的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人徐福會(huì)、張某、吳某某、馬某某非法制做雙響的犯罪事實(shí)成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人徐福會(huì)起主要作用，系主犯，被告人吳某某、張某、馬某某其次要作用，系從犯。徐福會(huì)辯護(hù)人辯解被告人徐福會(huì)的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的意見有事實(shí)及法律根據(jù)，本院予以采納。張某辯護(hù)人辯解張某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的辯護(hù)意見本院予以采納。被告人張某受雇于徐福會(huì)，在徐福會(huì)的安排管理下做工，在整個(gè)制作雙響的過程中處于從屬地位，其辯護(hù)人的應(yīng)認(rèn)定張某是從犯的意見本院予以采納。被告人張某明知國(guó)家對(duì)生產(chǎn)煙花爆竹有嚴(yán)格的規(guī)定，以此避免煙花爆竹這種危險(xiǎn)品給人們?cè)斐砂踩：?，而其在已無配制煙火藥資質(zhì)的情況下，為徐福會(huì)非法生產(chǎn)的3000余捆雙響配制煙火藥，其辯護(hù)人的建議對(duì)被告人張某判處一年以下有期徒刑、拘役并適用緩刑的意見本院不予采納。吳某某辯護(hù)人辯解被告人吳某某的行為不構(gòu)成非法制造爆炸物罪的意見本院予以采納。被告人吳某某明知徐福會(huì)非法生產(chǎn)煙花爆竹，不顧生產(chǎn)出的煙花爆竹這種危險(xiǎn)品對(duì)周邊居民及附近加油站所構(gòu)成的安全隱患，而為徐福會(huì)提供場(chǎng)所及其他便利，以至徐福會(huì)在此處非法生產(chǎn)了3000多捆雙響，并將部分賣出，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，吳某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，其辯護(hù)人的應(yīng)依法宣告被告人吳某某無罪的辯解意見本院不予采納。被告人馬某某明知徐福會(huì)在非法制作煙花爆竹，而為徐福會(huì)雇傭工人、幫助運(yùn)送賣出的雙響，積極參與了徐福會(huì)非法制作雙響的過程，其行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。其辯護(hù)人的公訴機(jī)關(guān)指控被告人馬某某是徐福會(huì)、吳某某、張某非法制造爆炸物共同犯罪中的從犯不能成立、其行為構(gòu)成非法制造爆炸物罪（預(yù)備）的辯解意見本院不予采納。其辯解被告人馬某某具有免于刑事處罰的酌定情節(jié)的意見沒有事實(shí)根據(jù)，本院不予采納。根據(jù)四被告人在共同犯罪中的地位、作用及本案的情節(jié)、性質(zhì)及社會(huì)危害性，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人徐福會(huì)犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金3萬元；
二、被告人吳某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金3萬元；
三、被告人張某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金1.5萬元；
四、被告人馬某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金1.5萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。被告人徐福會(huì)的刑期即2014年7月31日起至2018年6月29日止，被告人吳某某的刑期即2014年7月31日起至2016年1月19日止，被告人張某的刑期即2013年12月10日起至2015年6月9日止，被告人馬某某的刑期即2014年7月31日起至2014年12月21日止。罰金本判決生效即執(zhí)行）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者向通遼市中級(jí)人民法院提出上訴，書面上訴的應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本五份。
審判人員
審判長(zhǎng)于沿清
審判員黃金巴
審判員鄭學(xué)剛
裁判日期
二〇一四年十一月三日
書記員
書記員張曉慧
