審理法院：吉林省高級人民法院
案 號：（2018）吉刑終105號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-09-10
審理經(jīng)過
吉林省通化市中級人民法院審理通化市人民檢察院指控原審被告人崔某1、郭某2、殷某3、陳某4、王某5犯非法經(jīng)營罪，陳某6、高某7、馮某8、陳某9、鄭某10、劉某11、劉某12、齊某13、姚某14、曹某15、蔡某16、祝某17、佟某18犯生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪一案，于2018年1月23日作出（2017）吉05刑初12號刑事判決。宣判后，原審被告人郭某2、殷某3、陳某4、高某7、馮某8、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14不服，提出上訴。本院于2018年4月11日受理后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，聽取了檢察員和辯護(hù)人的意見，認(rèn)為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院判決認(rèn)定：
一、非法經(jīng)營事實：
（一）崔某1、郭某2、殷某3、陳某4非法經(jīng)營事實
2012年至2016年5月，被告人崔某1指使被告人郭某2從河北省、山東省、山西省生產(chǎn)工業(yè)明膠的廠家購進(jìn)工業(yè)明膠642.25噸，購進(jìn)款共計11888800元。
被告人崔某1指使被告人殷某3、陳某4分別在遼寧省沈陽市、黑龍江省哈爾濱市設(shè)立銷售點，負(fù)責(zé)接收郭某2購進(jìn)的工業(yè)明膠并更換包裝袋，后將工業(yè)明膠銷往黑龍江省、吉林省、遼寧省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、河北省、河南省、寧夏回族自治區(qū)、北京市，銷售數(shù)量640.85噸，銷售金額共計16082946.80元。被告人郭某2、殷某3、崔某1先后被抓獲；2016年5月17日，被告人陳某4主動投案。
（二）王某5非法經(jīng)營事實
2013年1月至2016年5月，王某5從殷某3處購買工業(yè)明膠4000公斤，其中3671.2公斤的工業(yè)明膠加價銷售給他人用于食品加工，涉案數(shù)額95451.2元。
二、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品事實
（一）陳某6生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品事實
2012年至2016年4月，陳某6從崔某1處購買工業(yè)明膠6025公斤，其中5970.23公斤工業(yè)明膠用于生產(chǎn)皮凍并予以銷售，涉案金額632127.95元。
（二）高某7、蔡某16生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品事實
2012年12月至2016年5月，高某7從殷某3處購買工業(yè)明膠7675公斤，其中7621.5公斤用于制作皮凍并予以銷售，涉案金額533505元。蔡某16作為高某7的妻子，明知高某7使用工業(yè)明膠生產(chǎn)皮凍并予以銷售，仍在高某7腰摔壞后幫其送貨，涉案金額9萬余元。
（三）馮某8生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品事實
2013年4月至2015年11月，馮某8從殷某3（長春王姓男子）處購買工業(yè)明膠10575公斤，其中10512.5公斤用于生產(chǎn)皮凍并予以銷售，涉案金額409987.5元。
（四）陳某9、鄭某10生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品事實
2012年4月至2015年1月，陳某9、鄭某10從殷某3處購買工業(yè)明膠1100公斤，其中1067.3公斤用于生產(chǎn)皮凍并予以銷售，涉案金額226843.75元。
（五）劉某11、劉某12生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品事實
2012年11月至2016年3月，劉某11、劉某12從殷某3處購買工業(yè)明膠1000公斤，其中990公斤工業(yè)明膠用于生產(chǎn)皮凍并予以銷售，涉案金額226274.4元。
（六）姚某14生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品事實
2014年12月至2016年4月，姚某14從殷某3處購買工業(yè)明膠4675公斤，其中4655公斤用于制作皮凍并銷售，涉案金額139650元。
（七）齊某13生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品事實
2012年11月至2016年3月，齊某13從殷某3處共購買工業(yè)明膠3900公斤，其中3889.85公斤用于生產(chǎn)皮凍并予以銷售，涉案金額為151704.15元。
（八）曹某15生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品事實
2012年8月至2016年4月，曹某15從殷某3處購買工業(yè)明膠1250公斤，其中1222公斤用于生產(chǎn)皮凍并予以銷售，涉案金額58641.34元。
（九）祝某17、佟某18生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品事實
2013年10月至2014年10月，祝某17從殷某3處購買工業(yè)明膠250公斤，其中250公斤用于生產(chǎn)皮凍并銷售；2016年4月、5月，祝某17從王某5處購買工業(yè)明膠8.3公斤，7.2公斤用于生產(chǎn)皮凍并予以銷售，涉案金額18518.4元。
認(rèn)定事實的主要證據(jù)有物證、書證、證人證言、鑒定意見、現(xiàn)場勘查筆錄、照片、視聽資料及被告人的供述等。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人崔某1、郭某2、殷某3、陳某4、王某5以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，銷售禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，被告人崔某1、郭某2、殷某3、陳某4情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人王某5情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。被告人陳某6、高某7、馮某8、陳某9、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14、齊某13、曹某15、蔡某16、祝某17、佟某18在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，被告人陳某6、高某7情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人馮某8、陳某9、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14、齊某13情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。公訴機關(guān)指控事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準(zhǔn)確，但認(rèn)定陳某9、鄭某10、王某5的數(shù)額有誤，應(yīng)予糾正。被告人陳某4案發(fā)后主動投案，并如實供述犯罪事實，構(gòu)成自首，可依法從輕處罰；被告人郭某2、殷某3、陳某6、高某7、蔡某16、劉某11、劉某12、齊某13、姚某14、王某5、祝某17、佟某18到案后如實供述犯罪事實，構(gòu)成坦白，可依法從輕處罰；被告人郭某2、殷某3、陳某4、陳某9、鄭某10、劉某11、劉某12、齊某13、姚某14、王某5、蔡某16、祝某17認(rèn)罪悔罪，可酌情從輕處罰；被告人蔡某16在共同犯罪中起次要、輔助作用，屬從犯，可依法從輕處罰。根據(jù)各被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)以及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第一百四十四條、第一百四十一條、第二十五條第一款、第二十七條、第三十七條之一、第五十二條、第五十三條、第六十三條第一款、第六十四條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條、第七條、第十一條之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人崔某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣二千萬元（已繳納十萬元）；二、被告人郭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣一千七百萬元（已繳納二萬元）；三、被告人殷某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣一千七百萬元（已繳納二萬元）；四、被告人陳某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣一千七百萬元（已繳納二萬元）；五、被告人陳某6犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣六十萬元；六、被告人高某7犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五十萬元；七、被告人馮某8犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣四十萬元；八、被告人陳某9犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十四萬元（已繳納一萬元）；九、被告人鄭某10犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十四萬元（已繳納一萬元）；十、被告人劉某11犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十二萬元（已繳納一萬元）；十一、被告人劉某12犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十二萬元（已繳納一萬元）；十二、被告人齊某13犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十五萬元（已繳納一萬元）；十三、被告人姚某14犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十五萬元（已繳納一萬元）；十四、被告人曹某15犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；十五、被告人王某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元（已全部繳納）；十六、被告人蔡某16犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元（已繳納一萬元）；十七、被告人祝某17犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元（已繳納二千元）；十八、被告人佟某18犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元；十九、禁止被告人崔某1、郭某2、殷某3、陳某4、陳某6、高某7、馮某8、陳某9、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14、齊某13、曹某15、王某5自刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起五年內(nèi)從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動；二十、禁止被告人蔡某16、祝某17、佟某18在緩刑考驗期內(nèi)從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動；二十一、扣押在案的贓款、贓物及作案工具由扣押機關(guān)依法處理。
二審請求情況
上訴人郭某2上訴提出：1、原審判決未依法認(rèn)定上訴人郭某2為從犯，導(dǎo)致量刑畸重；2、對郭某2判處罰金過高，應(yīng)依法糾正；3、郭某2積極、主動、全部徹底交代罪行，有坦白情節(jié)，主觀惡性不大，無前科，平時表現(xiàn)良好，沒有造成嚴(yán)重的犯罪后果。請求對上訴人郭某2從輕處罰。
郭某2的辯護(hù)人提出：1、本案雖不具備單位犯罪的認(rèn)定條件，但應(yīng)參照單位犯罪對郭某2處罰。郭某2與崔某1之間系雇傭關(guān)系，沒有謀取非法利潤，沒有參與分配“贓款”，應(yīng)認(rèn)定為從犯；且一審法院對郭某2所判罰金過高，應(yīng)予糾正；2、郭某2的行為構(gòu)成坦白，應(yīng)依法予以減輕處罰；3、郭某2主觀惡性不大，無前科，雖銷售的產(chǎn)品不符合食品要求，但未造成食用者嚴(yán)重的人身損害，沒有嚴(yán)重后果。請求二審法院依法改判。
上訴人殷某3上訴提出：1、應(yīng)認(rèn)定為從犯，更換包裝袋和走市場向客戶要聯(lián)系方式是聽從老板指示，到案后如實供述，主動交納部分罰金，有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，且系初犯、偶犯，沒有分得贓款，量刑過過重，判處罰金不當(dāng)，希望二審法院改判較輕刑罰。
殷某3的辯護(hù)人提出：通化銘意會計師事務(wù)所有限公司出具的《司法鑒定意見》不能作為證明有罪的證據(jù)使用；殷某3應(yīng)屬從犯，一審量刑過重，應(yīng)依法從輕或減輕處罰。
上訴人陳某4上訴提出：認(rèn)定陳系主犯錯誤。陳某4系被雇傭人員，沒有獲取非法利益，處于雇主的支配和從屬地位，應(yīng)屬從犯。又系投案自首，有悔罪表現(xiàn)，請求二審法院改判減輕上訴人陳某4的刑罰。
陳某4的辯護(hù)人提出：一審法院認(rèn)定陳某4為非法經(jīng)營犯罪的主犯屬事實不清，證據(jù)不足，其受雇于崔某1，應(yīng)認(rèn)定為從犯。一審判處陳某4罰金1700萬元屬適用法律錯誤，請求二審法院予以改判，減輕處罰。
上訴人高某7上訴提出：1、認(rèn)定上訴人犯罪金額的事實不清，證據(jù)不足。明膠在實驗時有損耗，有退貨情況，生產(chǎn)的皮凍有銷售不掉的會扔掉。2、銷售明膠、皮凍的數(shù)量、金額未經(jīng)過鑒定，全是推算得出。殷某3所記流水賬未經(jīng)過專業(yè)會計鑒定，不能做為證據(jù)使用。3、上訴人自愿認(rèn)罪，無前科劣跡，沒有因食用涉案皮凍而導(dǎo)致身體受損害的后果，請求二審法院依法改判，對上訴從輕減輕處罰。
高某7的辯護(hù)人提出：1、高某7歸案后如實供述，具有認(rèn)罪、悔罪、坦白情節(jié)，系初犯、偶犯，生產(chǎn)銷售的皮凍未發(fā)生食源性傷害報告，社會危害性小，行政機關(guān)監(jiān)管的缺失不應(yīng)由高某7承擔(dān)，請求二審法院給予高某7減輕處罰。
上訴人馮某8上訴提出：1、一審認(rèn)定上訴人的購買明膠的數(shù)額不清，指控的犯罪數(shù)額過高，單純以殷某3記的賬目認(rèn)定，證據(jù)不充分，請求二審法院查清真實數(shù)額，依法從輕改判。
馮某8的辯護(hù)人提出：殷某3記載的銷售明細(xì)帳中馮某8購買明膠的時間與馮某8供述的時間矛盾，僅有殷某3單方記賬，沒有貨站的收款付貨的佐證，不能認(rèn)定馮某8購買明膠的數(shù)量，且馮某8也沒有40余萬元，2013年5月份搬家、8月份生子、2015年被舉報后又搬家，長時間未生產(chǎn)，無法使用10余噸的工業(yè)明膠；公訴機關(guān)變更后的起訴書中指控馮某810余噸，與殷某3的銷售明細(xì)帳數(shù)量不符。辯護(hù)人同時提供了相關(guān)證人證言。
上訴人鄭某10上訴提出：主觀上不知道是工業(yè)明膠；指控的生產(chǎn)數(shù)量、金額高，愿意交納罰金，希望從輕處理。
上訴人劉某11上訴及其辯護(hù)人提出：上訴人對指控的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪認(rèn)罪、悔罪，但對指控的購買工業(yè)明膠的數(shù)量、使用量以及皮凍的價格認(rèn)定屬事實不清，證據(jù)不足。供述中所講每40斤皮凍放1斤4兩明膠應(yīng)是1.4公斤。原判量刑重，上訴人有坦白情節(jié)，請求二審法院依法改判。
上訴人劉某12上訴及其辯護(hù)人提出：原審判決事實不清，適用法律不當(dāng)，量刑畸重，且系從犯，建議減輕處罰。
上訴人姚某14上訴提出：其對所購入的明膠為有毒有害并不明知，屬間接故意；系初犯、偶犯，自愿認(rèn)罪，原審法院量刑畸重，請求二審法院根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，對上訴人科以緩刑。
吉林省人民檢察院認(rèn)為：1、關(guān)于郭某2、殷某3和陳某4非法經(jīng)營犯罪中主從犯認(rèn)定問題，原審被告人崔某1及郭某2、殷某3、陳某4均明知購買國家禁止用于食品生產(chǎn)的非食品原料工業(yè)明膠銷售給他人用于生產(chǎn)皮凍，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪共犯。四人分工明確，郭某2負(fù)責(zé)購買，殷某3、陳某4負(fù)責(zé)銷售，郭某2、殷某3、陳某4雖受雇于崔某1，不是組織、策劃、指揮者，但均明知各自實施的行為性質(zhì)，并在實施犯罪過程的主要環(huán)節(jié)起主要作用，系主要實行犯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。陳某4有自首情節(jié)，郭某2到案后如實供述，構(gòu)成坦白，并認(rèn)罪悔罪，上述情節(jié)一審已認(rèn)定并在量刑時予以體現(xiàn)。2、關(guān)于馮某8、高某7、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中非法銷售數(shù)額問題。上述上訴人購買工業(yè)明膠數(shù)量依據(jù)崔某1、郭某2、殷某3和陳某4所記錄的相關(guān)賬冊，上述帳冊偵查機關(guān)依法定程序取得，并經(jīng)崔某1等4人指認(rèn)，系銷售工業(yè)明膠的記錄，內(nèi)容客觀真實，可作為證據(jù)使用。而生產(chǎn)銷售的皮凍數(shù)額系在認(rèn)定的事和證據(jù)的基礎(chǔ)上，依據(jù)有利于被告人原則計算所得，可作為量刑依據(jù)。3、原審判決事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準(zhǔn)確。對郭某2、殷某3、陳某4的罰金數(shù)額可依法在合理范圍內(nèi)確定。
本院查明
二審經(jīng)審理查明：原審判決認(rèn)定上訴人郭某2、殷某3、陳某4及原審被告人崔某1、王某5非法經(jīng)營事實以及上訴人高某7、馮某8、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14及原審被告人陳某6、陳某9、齊某13、曹某15、蔡某16、祝某17、佟某18生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的事實清楚，有物證、書證、證人證言、鑒定意見、現(xiàn)場勘查筆錄、照片、視聽資料及被告人的供述等證據(jù)，以上證據(jù)已經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證并確認(rèn)，可以作為定案根據(jù)。證據(jù)確實、充分，足資認(rèn)定。
針對上訴人的上訴理由及其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見、相關(guān)證據(jù)，以及吉林省人民檢察院的意見，本院綜合評判如下：
一、關(guān)于郭某2、殷某3、陳某4及其辯護(hù)人均提出，三人受雇于崔某1，在共同犯罪中處于從屬地位，起次要作用，應(yīng)認(rèn)定從犯的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，根據(jù)一審法院審理查明的事實及證據(jù)，原審被告人崔某1及上訴人郭某2、殷某3、陳某4均明知購買國家禁止用于食品生產(chǎn)的非食品原料工業(yè)明膠并銷售給皮凍生產(chǎn)者用于制作皮凍，四人分工明確，郭某2負(fù)責(zé)購買，殷某3、陳某4分別在沈陽市和哈爾濱市負(fù)責(zé)銷售，郭某2、殷某3、陳某4雖受雇于崔某1，不是組織、策劃、指揮者，但三人均明知各自實施的行為性質(zhì)，并在共同犯罪過程的主要環(huán)節(jié)起主要作用，系主要實行犯，均屬主犯，但考慮三人在共同犯罪中受崔某1指使，在主犯中作用小于崔某1，一審在量刑時已酌情考慮比照崔某1從輕處罰。故此點上訴理由及辯護(hù)意見無事實和法律依據(jù)，不予采納。檢察機關(guān)認(rèn)為一審認(rèn)定三人為主犯正確的意見予以支持。
二、關(guān)于郭某2、殷某3、陳某4及辯護(hù)人均提出三人均能主動如實供述犯罪事實，有坦白情節(jié)，認(rèn)罪悔罪，又系初犯、偶犯，主觀惡性不大，未分得贓款，未造成嚴(yán)重后果，且陳某4有自首情節(jié)，原審量刑畸重，請求二審從輕或減輕處罰的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，上述量刑情節(jié)一審法院已予以認(rèn)定，并在量刑時予以酌情考慮。上訴人郭某2、殷某3無法定減輕處罰情節(jié)，陳某4雖有自首情節(jié)，但在崔某1指使下參與實施非法經(jīng)營犯罪行為，情節(jié)特別嚴(yán)重，不足以減輕處罰。故此點上訴理由及辯護(hù)意見，不予采納。
三、關(guān)于郭某2、殷某3、陳某4及辯護(hù)人均提出原審判處罰金過高，屬適用法律錯誤的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，根據(jù)刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的法條規(guī)定，對三名上訴人在處以主刑的同時，應(yīng)并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產(chǎn)。根據(jù)三名上訴人的供述及同案崔某1的供述，三名上訴人受雇于崔某1實施非法經(jīng)營犯罪，在犯罪期間三人所得各項收入應(yīng)當(dāng)視為違法所得，一審根據(jù)非法經(jīng)營額對三上訴人各判處罰金1700萬元，確屬過高，此點上訴理由及辯護(hù)意見予以采納。檢察機關(guān)提出對郭某2、殷某3、陳某4的罰金數(shù)額可依法在合理范圍內(nèi)確定的意見，予以采納。
四、關(guān)于高某7、馮某8、鄭某10、劉某11、劉某12及辯護(hù)人提出，主觀上不明知購買的是有毒的工業(yè)明膠，認(rèn)定購買工業(yè)明膠的數(shù)量不清，單純以出售明膠的上家的記賬認(rèn)定購買明膠的數(shù)量證據(jù)不足，且上家所記流水帳未經(jīng)過鑒定，不能做為證據(jù)使用，計算生產(chǎn)、銷售皮凍的數(shù)額、單價過高，亦屬事實不清，證據(jù)不足的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，上述上訴人均為皮凍的生產(chǎn)者和銷售者，作為從事食品行業(yè)的從業(yè)人員，對生產(chǎn)銷售中不得加入來歷不明的原料或添加劑是明知的，而所購買的明膠均屬“三無”產(chǎn)品，因此主觀上是明知所購買的是不允許添加到食品中的工業(yè)明膠。另外上訴人多以家庭為單位制作皮凍在市場上批發(fā)或銷售，案發(fā)后其購買多少明膠、生產(chǎn)了多少皮凍銷售了多少錢，均無任何賬目記載。偵查機關(guān)以依法扣押的明膠銷售方的賬冊為依據(jù)，并經(jīng)過專業(yè)會計師事務(wù)所進(jìn)行了會計鑒定，據(jù)此認(rèn)定高某7等人購買工業(yè)明膠的數(shù)量，證據(jù)合法有效，確實充分。在計算生產(chǎn)、銷售皮凍數(shù)額上，公訴機關(guān)及一審法院考慮到本案實際情況，根據(jù)各上訴人供述的加入明膠的數(shù)量和銷售單價最低值，按照有利于被告人原則計算得出生產(chǎn)皮凍數(shù)量和銷售金額，亦屬合情合理，故上述上訴人及辯護(hù)人提出的此點上訴理由及辯護(hù)意見，不予支持。
檢察機關(guān)認(rèn)為馮某8、高某7、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14購買工業(yè)明膠數(shù)量依據(jù)崔某1、郭某2、殷某3和陳某4所記錄的相關(guān)賬冊系偵查機關(guān)依法定程序取得，并經(jīng)崔某1等4人指認(rèn)，內(nèi)容客觀真實，可作為證據(jù)使用以及上訴人生產(chǎn)銷售的皮凍數(shù)額系在認(rèn)定的事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，依據(jù)有利于被告人原則計算所得，可作為量刑依據(jù)的意見，予以支持。
五、關(guān)于馮某8的辯護(hù)人提出，殷某3記載的銷售明細(xì)帳中馮某8購買明膠的時間與馮某8供述的時間矛盾，僅有殷某3單方記賬，沒有貨站的收款付貨的佐證，不能認(rèn)定馮某8購買明膠的數(shù)量，且馮某8也沒有40余萬元，2013年5月份搬家、8月份生子、2015年被舉報后又搬家，長時間未生產(chǎn)銷售皮凍，無法使用10余噸的工業(yè)明膠；公訴機關(guān)變更后的起訴書中指控馮某810余噸，與殷某3的銷售明細(xì)帳數(shù)量不符。辯護(hù)人同時提供了證人王某1、吳某、李某、常某、孟某、王某2、趙某、鄭某、牟某、張某、尹某自書證言及其雙胞胎兒子的出生證明，用以證明其生子、搬家、每年大部分時間不出攤的事實。經(jīng)查，關(guān)于馮某8從殷某3處購買工業(yè)明膠數(shù)量，有殷某3所記銷售賬并經(jīng)司法會計鑒定結(jié)論為憑，在馮某8不能提供其本人相關(guān)帳目的情況下，足以認(rèn)定其購買數(shù)量；關(guān)于其使用工業(yè)明膠生皮凍銷售，其妻子張樂樂證言證實“從2013年初做皮凍生意，就添加工業(yè)明膠”，“明膠是馮某8從沈陽買的”，“每次進(jìn)貨都進(jìn)一噸左右，大約進(jìn)了十多次貨，十多噸”，“每年純收入十萬左右”；馮某8亦供認(rèn)“皮凍干了將近三年，一開始干就一直用明膠制作皮凍”，殷某3所記載的賬目中顯示馮某8最早購買明膠是2013年4月3日，最后一次購買是2015年11月6日，馮某8夫妻二人證言與書證相互能夠印證。出生證明雖真實，但僅能證明其子出生時間，相關(guān)證人的自書證言，取證來源、取證方式均不合法，無法確定其證言內(nèi)容的真實性，且即使內(nèi)容真實，亦不能證明馮某8不能購買大量工業(yè)明膠并用于皮凍生產(chǎn)、銷售。故辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見及相關(guān)證據(jù)不予采納。
六、關(guān)于高某7、馮某8、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14及辯護(hù)人提出，上訴人有坦白情節(jié)，認(rèn)罪悔罪，系初犯、偶犯，無前科劣跡，未造成嚴(yán)重后果，監(jiān)管機關(guān)有一定責(zé)任，一審量刑重，請求二審從輕或減輕處罰或適用緩刑的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，高某7等6人身為食品從業(yè)人員，不能嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定生產(chǎn)、經(jīng)營，為降低成本在皮凍中添加工業(yè)明膠，其行為性質(zhì)惡劣，潛在的危害后果嚴(yán)重，應(yīng)依法從嚴(yán)懲處，上述酌定從輕情節(jié)，一審法院已在量刑時充分考慮，故此點上訴理由及辯護(hù)意見，不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人郭某2、殷某3、陳某4在原審被告人崔某1指使下以及原審被告人王某5，以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，購買、銷售禁止用于食品生產(chǎn)的非食品原料，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，上訴人高某7、馮某8、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14及原審被告人陳某6、陳某9、齊某13、曹某15、蔡某16、祝某17、佟某18在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。一審法院對上述上訴人及原審被告人的定罪準(zhǔn)確。
上訴人郭某2、殷某3、陳某4在原審被告人崔某1指使下購買、銷售工業(yè)明膠給他人生產(chǎn)、銷售食品，非法經(jīng)營額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，原審被告人王某5購買、銷售工業(yè)明膠給他人生產(chǎn)、銷售食品，情節(jié)嚴(yán)重，均應(yīng)依法懲處。鑒于上訴人陳某4案發(fā)后主動投案，并如實供述犯罪事實，構(gòu)成自首，上訴人郭某2、殷某3、原審被告人王某5到案后如實供述犯罪事實，構(gòu)成坦白，且能認(rèn)罪悔罪，可依法從輕處罰；
上訴人高某7、原審被告人陳某6生產(chǎn)、銷售有毒有害食品數(shù)額特別巨大，屬情節(jié)特別嚴(yán)重；上訴人馮某8、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14、原審被告人陳某9、齊某13情節(jié)嚴(yán)重；均應(yīng)依法懲處。鑒于上訴人高某7、馮某8、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14及原審被告人陳某6、陳某9、齊某13、蔡某16、祝某17、佟某18認(rèn)罪悔罪，可酌情從輕處罰；原審被告人蔡某16在共同犯罪中起次要、輔助作用，屬從犯，可依法從輕處罰。
原審判決認(rèn)定上訴人郭某2、殷某3、陳某4及原審被告人崔某1、王某5犯非法經(jīng)營罪，認(rèn)定上訴人高某7、馮某8、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14及原審被告人陳某6、陳某9、齊某13、曹某15、祝某17、佟某18、蔡某16犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪準(zhǔn)確。對上訴人郭某2、殷某3、陳某4、原審被告人崔某1、王某5的主刑量刑及上訴人高某7、馮某8、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14及原審被告人陳某6、陳某9、齊某13、曹某15、祝某17、佟某18、蔡某16的量刑適當(dāng)。審判程序合法。各上訴人及辯護(hù)人提出從輕或減輕處罰或適用緩刑的上訴理由及辯護(hù)意見，不予采納。對上訴人郭某2、殷某3、陳某4及原審被告人崔某1、王某5的罰金刑量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。檢察機關(guān)認(rèn)為原審判決事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準(zhǔn)確，對郭某2、殷某3、陳某4的罰金數(shù)額可依法在合理范圍內(nèi)確定的意見，予以支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（一）、（二）項和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條【非法經(jīng)營罪】、第一百四十四條【生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪】、第一百四十一條【其他特別嚴(yán)重情節(jié)處罰】、第二十七條【從犯】、第三十七條之一【從業(yè)禁止】、第五十二條【罰金】、第五十三條【罰金繳納】、第六十四條【贓款贓物處理】、第六十七條第一款、第三款【自首、坦白】、第七十二條【緩刑條件】、第七十三條【緩刑考驗期限】、第四十七條【刑期計算折抵】及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條、第七條、第十一條第一款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持通化市中級人民法院（2017）吉05刑初12號刑事判決中的第五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十六、十七、十八、十九、二十、二十一項及第一、二、三、四、十五項中對被告人崔某1、郭某2、殷某3、陳某4、王某5的定罪和主刑量刑部分，即：被告人陳某6犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣六十萬元；被告人高某7犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五十萬元；被告人馮某8犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣四十萬元；被告人陳某9犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十四萬元（已繳納一萬元）；被告人鄭某10犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十四萬元（已繳納一萬元）；被告人劉某11犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十二萬元（已繳納一萬元）；被告人劉某12犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十二萬元（已繳納一萬元）；被告人齊某13犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十五萬元（已繳納一萬元）；被告人姚某14犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十五萬元（已繳納一萬元）；被告人曹某15犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；被告人蔡某16犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬元（已繳納一萬元）；被告人祝某17犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元（已繳納二千元）；被告人佟某18犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元；禁止被告人崔某1、郭某2、殷某3、陳某4、陳某6、高某7、馮某8、陳某9、鄭某10、劉某11、劉某12、姚某14、齊某13、曹某15、王某5自刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起五年內(nèi)從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動；禁止被告人蔡某16、祝某17、佟某18在緩刑考驗期內(nèi)從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動；扣押在案的贓款、贓物及作案工具由扣押機關(guān)依法處理；被告人崔某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十五年；被告人郭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十二年；被告人殷某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十二年；被告人陳某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十年。被告人王某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月。
二、撤銷同一判決第一、二、三、四、十五項中對被告人崔某1、郭某2、殷某3、陳某4、王某5的罰金刑部分，即：被告人崔某1犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣二千萬元；被告人郭某2犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣一千七百萬元；被告人殷某3犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣一千七百萬元；被告人陳某4犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣一千七百萬元；被告人王某5犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣十萬元。
三、原審被告人崔某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣一千萬元（已繳納十萬元）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2016年5月12日起至2031年5月11日止。所判罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。）
四、上訴人郭某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣二十萬元（已繳納二萬元）；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2016年5月11日起至2028年5月10日止。所判罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。）
五、上訴人殷某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣二十萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2016年5月12日起至2028年5月11日止。所判罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。）
六、上訴人陳某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣十五萬元（已繳納二萬元）；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2016年5月17日起至2026年5月16日止。所判罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納。）
七、原審被告人王某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元（已全部繳納）；
八、繼續(xù)追繳上訴人及原審被告人違法所得，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長趙星天
代理審判員孫振偉
代理審判員羅高鵬
裁判日期
二〇一八年九月十日
書記員
書記員張嫻
