審理法院：蒙自市人民法院
案 號：（2015）蒙刑初字第00073號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2015-06-19
審理經(jīng)過
蒙自市人民檢察院以蒙檢公訴刑訴（2015）52號起訴書指控被告人茆智淞、陳子杰犯盜竊罪、非法經(jīng)營罪，被告人張楊華犯非法經(jīng)營罪，于2015年3月25日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。蒙自市人民檢察院指派檢察員杜亭出庭支持公訴，被告人茆智淞、陳子杰、張楊華，辯護(hù)人潘海濤、包明澤、楊俊、鄭家林、李少斌到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
蒙自市人民檢察院指控：
一、盜竊罪
1．2014年5月31日凌晨0時(shí)許，被告人茆智淞與陳子杰到蒙自市興業(yè)路將被害人張某丙停放在新天地步行街停車位上的一輛車牌號為云GM6089的長安牌SC6363B4S型灰色微型車盜走+(被盜車輛車架號碼×××，發(fā)動機(jī)號碼JL4650H*C5HE021267+)。經(jīng)蒙自市價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，該被盜車輛價(jià)值人民幣25700元。
2．2014年6月14日凌晨，被告人茆智淞與陳子杰到個舊市通青路通寶門轉(zhuǎn)盤上面的一停車位將被害人彭某某停放在此的一輛車牌號云GU2185的長安牌SC6418H4型灰色微型車盜走(被盜車輛車架號碼×××，發(fā)動機(jī)號碼D30B033032+)。+經(jīng)蒙自市價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，該被盜車輛價(jià)值人民幣43300元。
二、非法經(jīng)營罪
2014年3月至6月期間，被告人茆智淞、張楊華、陳子杰未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，由茆智淞雇傭張楊華、陳子杰并由茆智淞指揮管理購買、運(yùn)輸、銷售成品卷煙，由張楊華負(fù)責(zé)記賬、由陳子杰負(fù)責(zé)開車運(yùn)輸收購成品卷煙，三人分工合作，多次在個舊市、元陽縣向薛某某、馬某某、洪某某、許某某以及各商店大量收購“云煙(硬紫)”、“云煙(軟珍)”、“紅塔山經(jīng)典1956”、“紅塔山經(jīng)典100”、“紅塔山經(jīng)典新勢力”等各種品牌的成品卷煙，并將收購的成品卷煙積累一定數(shù)量后倒賣給昆明市的潘某某、董某某等人，另將收購的“紅河(硬88)+”、“紅河(硬99+)”等品牌成品卷煙同時(shí)又倒賣給薛某某、馬某某、洪某某、許某某等人，并從倒買倒賣過程中賺取差價(jià)借機(jī)非法獲利。2014年3月至6月期間，僅倒賣成品卷煙的銷售金額達(dá)人民幣271萬余元。2014年6月19日，被告人茆智淞、張楊華以倒買倒賣賺取差價(jià)為目的駕駛車輛到云南省楚雄市和玉溪市收購了925條“紅河(硬88)”卷煙并將該批卷煙運(yùn)回個舊市豪林新界小區(qū)。2014年6月20日13+時(shí)許，蒙自市公安局民警到個舊市豪林新界小區(qū)將正在搬運(yùn)轉(zhuǎn)移該批“紅河(硬88+)+”卷煙準(zhǔn)備到元陽縣進(jìn)行倒賣的張楊華、陳子杰當(dāng)場抓獲并查獲了被盜的長安牌SC6363B4S型灰色微型車(車架號×××，發(fā)動機(jī)號JL4650H*C5HE021267)，+隨即公安民警到該小區(qū)1棟307室將茆智淞抓獲并查獲現(xiàn)金人民幣共計(jì)22萬元及賬本等物品。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量檢測站鑒定，查獲的925條卷煙為真品卷煙；經(jīng)云南省發(fā)展和改革委員會鑒定，查獲的925條卷煙價(jià)值人民幣92500元。
針對指控的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)向法庭宣讀和出示了物證照片、受案登記表、戶口證明、刑事判決書、記賬賬本、抓獲經(jīng)過、證人薛某某、馬某某、洪某某、許某某的證言、被害人張某丙、彭某某的陳述、鑒定意見辨認(rèn)現(xiàn)場、人像筆錄及照片、被告人茆智淞、陳子杰、張楊華的供述及辯解等證據(jù)證實(shí)。依據(jù)所舉證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人茆智淞、陳子杰共謀后，以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，且被告人茆智淞、陳子杰、張楊華違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)許可非法經(jīng)營煙草專賣品，其中被告人茆智淞、張楊華情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人陳子杰情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二百二十五條、第二十五條、第六十九條之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究被告人茆智淞、陳子杰的刑事責(zé)任，以非法經(jīng)營罪追究被告人茆智淞、陳子杰、張楊華的刑事責(zé)任，其中被告人茆智淞、陳子杰在判決宣告以前一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人茆智淞在非法經(jīng)營罪共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人張楊華、陳子杰在非法經(jīng)營罪共同犯罪中起次要作用，系從犯。被告人茆智淞、陳子杰、張楊華被抓獲歸案后，能夠如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，可以從輕處罰。建議法庭以盜竊罪判處被告人茆智淞、陳子杰有期徒刑四年至六年，并處罰金；以非法經(jīng)營罪判處被告人茆智淞有期徒刑五年至七年，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；以非法經(jīng)營罪判處被告人張楊華有期徒刑三年至五年，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；以非法經(jīng)營罪判處被告人陳子杰有期徒刑一年至三年，并處罰金。其中對被告人茆智淞、陳子杰實(shí)行數(shù)罪并罰。
一審答辯情況
被告人茆智淞、陳子杰、張楊華對公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名沒有異議，請求法庭對其從輕處罰。
本院查明
被告人茆智淞的辯護(hù)人包明澤、潘海濤對公訴機(jī)關(guān)指控的罪名沒有意見，但是認(rèn)為本案認(rèn)定銷售金額271萬元證據(jù)不足，因?yàn)楣V機(jī)關(guān)所舉證據(jù)無法排除其他一切可能性而得出唯一的結(jié)論，且若以271萬元認(rèn)定銷售金額的話，被告人茆智淞供認(rèn)行為應(yīng)認(rèn)定為自首，但起訴書對此沒有認(rèn)定，且只有被告人的供述，沒有其他證據(jù)證實(shí)，故起訴書指控271萬元銷售金額證據(jù)不充分、不足以認(rèn)定；關(guān)于指控被告人參與盜竊的第2樁，被盜車輛的鑒定價(jià)格高于購買價(jià)格，不科學(xué)、客觀，不應(yīng)予以認(rèn)定；被告人茆智淞歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，且患有先天性心臟病不適宜關(guān)押。綜上建議對被告人茆智淞適用緩刑。
被告人陳子杰的辯護(hù)人楊俊對公訴機(jī)關(guān)指控被告人陳子杰犯盜竊罪沒有異議，但認(rèn)為起訴書指控被告人陳子杰犯非法經(jīng)營罪的證據(jù)不足，不能成立。理由為1．被告人陳子杰不是本案非法經(jīng)營的經(jīng)營主體，其與被告人茆智淞系雇傭勞務(wù)關(guān)系，是在茆智淞指令下進(jìn)行勞務(wù)行為，其行為不具備非法經(jīng)營罪的客觀要件。2．被告人陳子杰在本案中沒有謀取非法利潤，主觀上缺乏謀取非法利潤的故意。
被告人張楊華的辯護(hù)人鄭家林、李少斌對本案指控271萬元的非法經(jīng)營數(shù)額證據(jù)不足，此外被告人張楊華依法不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因?yàn)楸桓嫒藦垪钊A無意間被卷入了茆智淞非法經(jīng)營活動中，張楊華到其煙店管理賬目，系出于掙打工費(fèi)貼補(bǔ)家用，沒有意識到茆智淞的行為是違法行為。在非法經(jīng)營過程中，被告人張楊華沒有出資，沒有共謀，也沒有牟取任何非法利益，被告人張楊華只是臨時(shí)工，不符合主體資格，主觀上沒有故意，沒有非法謀取利益的動機(jī)，故被告人張楊華不構(gòu)成犯罪，應(yīng)宣告無罪。
經(jīng)審理查明：一、盜竊事實(shí)
1．2014年05月31日凌晨零時(shí)許，被告人茆智淞與陳子杰到蒙自市興業(yè)路將被害人張某丙停放在新天地步行街停車位上的一輛車牌號為云GM6089的長安牌SC6363B4S型灰色微型車(車架號碼×××，發(fā)動機(jī)號碼JL4650H*C5HE021267+)+盜走。經(jīng)蒙自市價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，該被盜車輛價(jià)值人民幣25700元。該車已追繳并發(fā)還被害人張某丙。
2．2014年6月14日凌晨，被告人茆智淞與陳子杰到個舊市通青路通寶門轉(zhuǎn)盤上面的一停車位將被害人彭某某停放在此的+一輛車牌號云GU2185的長安牌SC6418H4型灰色微型車(車架號碼×××，發(fā)動機(jī)號碼D30B033032+)+盜走。經(jīng)蒙自市價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，該被盜車輛價(jià)值人民幣43300元。
二、非法經(jīng)營事實(shí)
2013年11月，被告人茆智淞以萬某某的名義在個舊市榮祿街21-1號臨街鋪面開設(shè)個舊市錦承卷煙經(jīng)營部，后由被告人茆智淞負(fù)責(zé)經(jīng)營管理。2014年3月被告人茆智淞雇傭被告人張楊華為其記賬，之后被告人茆智淞、張楊華未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，多次到個舊市、元陽縣向薛某某、馬某某、洪某某、許某某以及各商店大量收購“云煙(硬紫)”、“云煙(軟珍)”、“紅塔山經(jīng)典1956”、“紅塔山經(jīng)典100”、“紅塔山經(jīng)典新勢力”等各種品牌的成品卷煙，并將收購的成品卷煙積累到一定數(shù)量后運(yùn)輸至昆明市、安寧市販賣給潘某某、董某某等人，另將收購的“紅河(硬88)+”、“紅河(硬99+)”等品牌成品卷煙倒賣給薛某某、馬某某、洪某某、許某某等人，從倒買倒賣過程中賺取差價(jià)。在此期間，被告人茆智淞雇傭被告人陳子杰負(fù)責(zé)開車運(yùn)輸卷煙。2013年3月至6月期間，其銷售成品卷煙金額人民幣2855321元。
2014年6月19日，被告人茆智淞、張楊華駕駛車輛到云南省楚雄市和玉溪市收購了925條“紅河(硬88)”卷煙并將該批卷煙運(yùn)回個舊市豪林新界小區(qū)。2014年6月20日13+時(shí)許，蒙自市公安局民警到個舊市豪林新界小區(qū)將正在搬運(yùn)該批“紅河(硬88+)+”卷煙準(zhǔn)備到元陽縣進(jìn)行販賣的張楊華、陳子杰當(dāng)場抓獲并查獲了被盜的長安牌SC6363B4S型灰色微型車(車架號×××，發(fā)動機(jī)號JL4650H*C5HE021267)，隨即公安民警到該小區(qū)1棟307室將被告人茆智淞抓獲，并查獲現(xiàn)金人民幣共計(jì)22萬元、賬本六本等物品。經(jīng)云南省煙草質(zhì)量檢測站鑒定，查獲的925條卷煙為真品卷煙；經(jīng)云南省發(fā)展和改革委員會鑒定，查獲的925條卷煙價(jià)值人民幣92500元。
另查明，公安機(jī)關(guān)從被告人茆智淞處扣押的一輛銀色長安牌微型車（型號：SC6483A4，發(fā)動機(jī)號：TD1F3A2485,車架號：×××）系被告人茆智淞于2014年4月14日購買，并用于運(yùn)輸卷煙。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提供并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1．受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過，證實(shí)被害人發(fā)現(xiàn)車輛被到盜后，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，蒙自市公安局決定立案偵查。2014年6月20日，蒙自市公安局民警到個舊市豪林新界小區(qū)門口將正準(zhǔn)備離開小區(qū)的2名被告人陳子杰、張楊華抓獲，經(jīng)盤問得知，被告人茆智淞在豪林新界小區(qū)1幢307室內(nèi)睡覺，于是民警到該室內(nèi)將被告人茆智淞抓獲。在茆智淞和陳子杰的指引下，找到了停放在豪林新界小區(qū)的一輛被盜長安牌銀灰色微型車(車架號×××，發(fā)動機(jī)號JL4650H*C5HE021267)。并在抓獲茆智淞的室內(nèi)和查獲的車輛上發(fā)現(xiàn)大量的成品煙、6本賬本和人民幣22萬元。茆智淞稱煙是其在無相關(guān)許可證的情況下從楚雄收購來的，現(xiàn)金是其做煙草生意的周轉(zhuǎn)資金。
2．被害人張某丙、彭某某的陳述，證實(shí)各自的車輛被盜的時(shí)間、地點(diǎn)及被盜車輛的規(guī)格、型號、購買時(shí)間、價(jià)值等情況。
3．證人宗某某的證言，證實(shí)2014年6月初的一天下午6點(diǎn)，陳子杰開著一輛銀灰色的微型車來宗某某家接宗某某吃飯，車上坐著一個男的，陳子杰介紹說這個男的叫“毛毛”，吃完飯后陳子杰送宗某某回家時(shí)，宗某某問陳子杰車從哪里來的，陳子杰說是“毛毛”帶他去整的，宗某某覺得是偷的。過了七八天，陳子杰說“毛毛”要把車賣了，讓宗某某找人來買車。
4．涉案財(cái)物價(jià)格鑒定結(jié)論書，證實(shí)經(jīng)蒙自市價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，被盜的灰色長安牌小型普通客車（車牌號：云GM6089，車架號：×××，發(fā)動機(jī)號：JL4650H*C5HE021267+)，價(jià)值人民幣25700元；被盜灰色長安牌小型普通客車（車牌號：云GU2185，車架號：×××，發(fā)動機(jī)號：D30B033032+)價(jià)值人民幣43300元。
5．證人馬某某、薛某某的證言，證實(shí)兩人分別在元陽縣民政局、南沙路42號開商店出售卷煙。兩人和茆智淞認(rèn)識后，將“云煙(硬紫)”、“云煙(軟珍)”、“紅塔山經(jīng)典1956”、“紅塔山經(jīng)典100”、“紅塔山經(jīng)典新勢力”等各種品牌的成品卷煙賣給茆智淞，交易基本是現(xiàn)金支付。茆智淞?xí)祥T收購卷煙，和茆智淞一起收購卷煙的還有茆智淞的小工“小張”。兩人也向茆智淞購買過卷煙的情況。
6．證人洪某某的證言，證實(shí)洪某某在個舊市上河路開了一間商店，賣煙酒等物品，2014年3月開始洪某某將自己收購的云煙（硬紫）賣給茆智淞，價(jià)格根據(jù)市場的變化在84元/條到86元/條之間不等，每次洪某某根據(jù)自己收購的價(jià)格，在每條煙上增加五角錢后賣給茆智淞，洪某某與茆智淞聯(lián)系后將煙運(yùn)至個舊市豪林新界小區(qū)，茆智淞派他的小工張楊華付現(xiàn)金給洪某某，洪某某大概賣過6000條云煙（硬紫）給茆智淞。茆智淞以115元/條的價(jià)格賣過500條紅河（硬99）給洪某某。
7．證人許某某（綽號：“小雙”）的證言，證實(shí)許某某在個舊市勝利路開商店，賣些煙酒，許某某和茆智淞認(rèn)識后，賣過七八次煙給茆智淞，主要是“云煙(軟珍品)”、“云煙(軟禮印象)”、“大重九（硬）”、“云煙(印象)”、“紅塔山硬經(jīng)典1956”、“云煙(硬紫)”，一共賣過500到600條煙，金額大概10多萬元。大部分是茆智淞開車到許某某的商店內(nèi)收煙。
8．證人潘某某的證言，證實(shí)潘某某在安寧市做著卷煙生意，但是沒有煙草專賣零售許可證。潘某某通過萬某某認(rèn)識了茆智淞，潘某某向萬某某購買了750條卷煙，后來幫茆智淞賣過1100條“云煙（紫云）”和400條“云煙（軟珍）”給李和生，錢款沒有付清，后來李和生因債務(wù)的原因跑了。此外茆智淞還賣過十多次煙給潘某某，有時(shí)候茆智淞開著銀灰色的微型車?yán)瓱熒蟻斫唤o潘某某，有時(shí)候茆智淞帶著小工張楊華一起來。茆智淞拉給潘某某的卷煙價(jià)值150萬元左右。
9．證人董某某的證言，證實(shí)董某某在昆明市經(jīng)營著店鋪，2014年4月的一天，茆智淞到董某某的店里問董某某是否需要“云煙（紫云）”，并說煙是紅河州的，茆智淞本人有煙草專賣證，也開煙店，于是董某某向茆智淞購買過兩次煙。
10．證人萬某某的證言，證實(shí)茆智淞的父母出錢以萬某某的身份證辦理了相關(guān)許可證，并在個舊市榮祿街開了一間煙草零售店，店里專賣成品煙，開始主要是萬某某管理，后來茆智淞熟悉后主要是茆智淞管理。
11．證人張某丁的證言，證實(shí)張某丁幫茆智淞和萬某某管理著在個舊市榮祿街上的煙店，煙店的法人是萬某某，張某丁跟張楊華、“小陳”在個舊市的商店內(nèi)收購紫云煙，每條按照86元/條的價(jià)格收購，每天能收到100多條。
12．云南省紅河州煙草專賣局出具的證明，證實(shí)被告人茆智淞、陳子杰、張楊華未在云南省紅河哈尼族彝族自治州依法取得煙草專賣零售許可證（個體）。
13．個體工商戶營業(yè)執(zhí)照、煙草專賣零售許可證（個人），證實(shí)位于個舊市榮祿街21-1號臨街鋪面的個舊市錦承經(jīng)營部被許可經(jīng)營卷煙、雪茄煙，經(jīng)營者是萬某某。
14.+六本賬本記載內(nèi)容，證實(shí)了①2014年4月至6月間，被告人茆智淞、張楊華收購卷煙、銷售卷煙、支付購煙款、盈利情況，其中，賣給“袁哥”的卷煙總合計(jì)為452565元；賣給“董師”的卷煙總合計(jì)為137100元；賣給“潘師”的卷煙總合計(jì)為1529818元；賣給“李哥”的卷煙總合計(jì)為662640元；賣給洪某某的卷煙合計(jì)46278元；賣給“小雙”的卷煙總合計(jì)為26920元。以上共計(jì)2855321元。②其住宿、吃飯、加油等日常支付費(fèi)用的情況。③4月14日買車支出62800元及支付保險(xiǎn)等費(fèi)用?！?/p>
15．物證照片，證實(shí)被盜車輛情況及被告人茆智淞、陳子杰對被盜車輛進(jìn)行指認(rèn)；被告人張楊華、陳子杰對運(yùn)輸卷煙的銀色長安牌微型車（型號：SC6483A4，發(fā)動機(jī)號：TD1F3A2485,車架號：×××）及車輛上的卷煙進(jìn)行指認(rèn)；被告人張楊華、茆智淞對查獲的現(xiàn)金和賬本進(jìn)行指認(rèn)；被告人茆智淞對盜竊車輛的作案工具及其藏匿作案工具進(jìn)行指認(rèn)。
16．檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)經(jīng)云南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗(yàn)，提取的樣品5條紅河（硬88）均系真品卷煙。
17．關(guān)于查獲的卷煙的價(jià)格鑒定結(jié)論書，證實(shí)經(jīng)云南省發(fā)展和改革委員會價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，查獲的紅河（硬88）925條在鑒定基準(zhǔn)日的總價(jià)格為92500元。
18．辨認(rèn)筆錄及照片，證實(shí)經(jīng)許某某、薛某某、潘某某、董某某、馬某某辨認(rèn)，“小毛”就是被告人茆智淞，“小張”就是被告人張楊華。
19．現(xiàn)場辨認(rèn)筆錄及照片，證實(shí)被告人茆智淞、陳子杰對實(shí)施盜竊的地點(diǎn)、藏匿盜竊車輛地點(diǎn)進(jìn)行指認(rèn)。
20.+云南省紅河州煙草專賣局出具的證明，證實(shí)在被告人茆智淞住處查獲卷煙中的138條22包卷煙進(jìn)貨渠道屬于紅河州煙草公司個舊分公司。
21．扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、扣押物品、文件清單、發(fā)還清單、隨案移送清單、發(fā)還清單，證實(shí)公安機(jī)關(guān)依法從被告人茆智淞處扣押了一把斧子、現(xiàn)金22萬元、筆記本6本，手提包一個，925條為紅河（硬88）、12條云煙（印象）、31條雙喜（硬國際）、53條云煙（軟紫）、6條玉溪（和諧）、3條紅河（道）、4條紅塔山（經(jīng)典150）、10條云煙（win）、6條紅塔山（欣經(jīng)典）、1條紅塔山（新勢力）、1條紅塔山（經(jīng)典100）、1條黃鶴樓（軟）、2條云煙（硬紫）、1條紅塔山（軟1956）、2條紅塔山（硬1956）、3條玉溪（軟）、2條紅河（硬）、10包龍行天下、12包（金陵十二釵）、一輛銀色長安牌微型車（型號：SC6483A4，發(fā)動機(jī)號：TD1F3A2485,車架號：×××）。從被告人陳子杰處扣押了一輛銀灰色長安牌微型車（型號：SC6363B4S，發(fā)動機(jī)號：C5HE021267,車架號：×××），該車已發(fā)還被害人張某丙。從被告人茆智淞處扣押的12條云煙（印象）、31條雙喜（硬國際）、53條云煙（軟紫）、6條玉溪（和諧）、3條紅河（道）、4條紅塔山（經(jīng)典150）、10條云煙（win）、6條紅塔山（欣經(jīng)典）、1條紅塔山（新勢力）、1條紅塔山（經(jīng)典100）、1條黃鶴樓（軟）、2條云煙（硬紫）、1條紅塔山（軟1956）、2條紅塔山（硬1956）、3條玉溪（軟）、2條紅河（硬）、10包龍行天下、12包（金陵十二釵）已發(fā)還被告人茆智淞。
22．云錫高級技工學(xué)校出具的證明，證實(shí)被告人陳子杰系云錫高級技工學(xué)校學(xué)生。
23．被告人茆智淞提交的機(jī)動車統(tǒng)一銷售發(fā)票，證實(shí)長安牌SC6483A4客車（發(fā)動機(jī)號為TD1F3A2485，車架號為×××）購買于2014年4月14日，購貨人為黃玉明。
24．被告人茆智淞的供述，證實(shí)（1）2014年5月和6月被告人茆智淞與陳子杰相互邀約后分別到蒙自市興業(yè)路、個舊市通青路通寶門轉(zhuǎn)盤盜竊了兩輛灰色的微型車。第一次盜竊的車平時(shí)由陳子杰開著幫茆智淞拉貨。（2）①被告人茆智淞了解到紅河硬88卷煙在楚雄不好賣，而在紅河非常暢銷，就起了倒賣賺中間差價(jià)的想法，2014年6月18日茆智淞開車和張楊華到楚雄羅茨鎮(zhèn)以94元每條的價(jià)格共收取了870條紅河硬88，然后回來到玉溪市易門一家商店以95元每條的價(jià)格收取了55條紅河硬88，共計(jì)收取了925條紅河硬88。煙是用一輛銀灰色長安牌微型車運(yùn)回來的，該車是茆智淞在2014年4月份在北京路長安專賣店以73000元買的，因?yàn)檐庵卿恋纳矸葑C沒有辦下來，茆智淞就用其母親黃玉明的身份證購買的。②茆智淞主要是從異地購買成品煙到個舊市進(jìn)行銷售，或是在零星市場購買成品煙進(jìn)行集中銷售。茆智淞在元陽南沙、老城和個舊收過煙，在元陽南沙主要是與薛某某和馬某某收，有時(shí)是茆智淞和張楊華去，有時(shí)是陳子杰和張楊華去，每次去元陽南沙張楊華都在，因?yàn)閺垪钊A不會開車。收來的煙主要賣給個舊雞街的“李哥”、昆明的“袁師”、“董師”和“潘師”，賣給“李哥”時(shí)有時(shí)100多條、最多時(shí)候一次500、600條，具體品牌、數(shù)量、金額都記錄在賬本上。自2014年3月一共賣過4次給“袁師”，共計(jì)5000到6000條，收價(jià)是83元/條，賣價(jià)是84.5元或者85元每條；自2014年3月一共賣過三次給“董師”，共計(jì)3500多條，收價(jià)是83元/條，賣價(jià)是84.5元或者85元每條；自2014年4月一共賣過十多次給“潘師”，共計(jì)17000至18000條，收價(jià)是86或86.5元/條，賣價(jià)是87元或者88元/條。平時(shí)都是茆智淞開車送去昆明，平均每個星期去一次。自2014年3月一共涉及的煙款資金大概是250萬元，具體的金額、數(shù)量要看張楊華做的賬本，以賬本記錄的為準(zhǔn)。③茆智淞沒有辦理過運(yùn)輸煙草許可證，也沒有辦理過煙草專賣許可證，是用萬某某的煙草專賣許可證在個舊做煙草生意。張楊華是茆智淞于2014年3月開始雇請的伙計(jì)，負(fù)責(zé)幫收煙、算煙款等工作，每個月工資3000元包吃住，每次買賣卷煙張楊華都會記錄。陳子杰和春梅姨媽也是茆智淞雇請的小工，陳子杰和和春梅姨媽的工資是每個月2000元。④公安機(jī)關(guān)在茆智淞家中搜到的22萬元是平時(shí)買賣煙草的周轉(zhuǎn)資金。搜到的賬本是張楊華記錄的，內(nèi)容是真實(shí)的。
25．被告人陳子杰的供述，證實(shí)（1）2014年5月陳子杰認(rèn)識茆智淞后，兩人在2014年5月到6月期間兩人預(yù)謀后分別到蒙自市興業(yè)路、個舊市通青路通寶門轉(zhuǎn)盤盜竊了兩輛灰色的微型車。第一次盜竊的微型車車平時(shí)是陳子杰開著幫茆智淞拉煙，平時(shí)駕駛車輛所產(chǎn)生的費(fèi)用都是由茆智淞負(fù)責(zé)支付。（2）陳子杰5月開始跟幫茆智淞打工，負(fù)責(zé)開車、收購卷煙，收購卷煙主要是在個舊城區(qū)，去過一次元陽縣南沙鎮(zhèn)，收購卷煙是在每個星期二、星期三煙草公司送煙的時(shí)候去各家小商店收購，主要是收購云煙（硬紫云）、經(jīng)典1956、經(jīng)典100、新勢力、云煙軟珍，收購回來后放到茆智淞車上，每次收購，少的時(shí)候100多條，多的時(shí)候300條左右，陳子杰參與收購的卷煙有1500條左右。茆智淞和陳子杰兩人偷了車以后陳子杰幫茆智淞拉運(yùn)卷煙，茆智淞說每條煙給陳子杰5毛錢，不分品牌。薪水還沒結(jié)算過，但陳子杰和茆智淞借過1000元沒有還。被抓當(dāng)天是張楊華叫陳子杰過去兩人一起將煙搬到陳子杰駕駛的車上，準(zhǔn)備去送貨，后來就被抓了。張楊華是紅河縣人，與茆智淞住在一起，專門和茆智淞一起做卷煙生意，負(fù)責(zé)管理賬目、資金及貨物搬運(yùn)。
26．被告人張楊華的供述，證實(shí)（1）2014年3月份的時(shí)候，張楊華在個舊認(rèn)識了茆智淞，當(dāng)時(shí)茆智淞說他的煙店里面缺少一個管賬的人，讓張楊華去幫他管理賬目，張楊華就答應(yīng)了。張楊華到煙店后茆智淞就開始帶著張楊華到個舊和元陽的一些賣煙的商鋪里面收購卷煙，從3月份開始張楊華一直幫茆智淞收購卷煙和管理賬目，工資是每個月3000元，包吃住。幾人運(yùn)輸、購買、銷售卷煙沒有經(jīng)過煙草部門的許可。2014年4月份張楊華和茆智淞在蒙自市長安車專賣店購買的一輛銀白色長安睿行微型車是用來拉煙的，拉煙去元陽、去昆明都用過這輛車。(2）收購卷煙主要是在元陽和個舊收，每個星期二、星期三都會去個舊的各個小商店收購卷煙，主要是向“小雙”、洪某某收紫云，然后以25條作為一組打包運(yùn)到昆明賣，從中賺取差價(jià)，從幫茆智淞打工開始已經(jīng)運(yùn)了約20000條紫云賣到昆明，每條可以賺到2到2.5元，盈利約人民幣50000元到60000元。同時(shí)每個星期五都會到元陽的薛某某、馬某某處收煙。收購來的卷煙都存在豪林新界1棟307室，攢夠2000條煙后就拉到昆明去賣，硬紫云主要賣給“袁師”、“董師”和安寧的“潘師”。剛開始是張楊華和茆智淞在個舊、元陽收煙，后來張楊華比較熟悉業(yè)務(wù)后，茆智淞就叫陳子杰開車和張楊華一起去收。2014年6月19日張楊華和茆智淞一起到楚雄收購了925條“紅河88”卷煙，這些卷煙準(zhǔn)備在紅河州賣，從中賺差價(jià)一條可以賺1元。茆智淞告訴過張楊華倒賣卷煙是違法的，運(yùn)輸卷煙都用布蓋起來，選擇在晚上運(yùn)輸以逃避檢查。(3）張楊華平時(shí)負(fù)責(zé)記賬，所有賬本都由張楊華一個人記錄，茆智淞?xí)~本進(jìn)行核對，資金都是放在茆智淞的身上。張楊華記賬的一共有六本賬本，分別記錄著庫存、日常開支、盈利情況、購進(jìn)卷煙、收貨情況、欠付款情況。平時(shí)銷售卷煙情況主要記在盈利賬本上，有時(shí)因?yàn)槿ダッ魉拓浀臅r(shí)候只帶收貨賬本出去，所以一部分與“潘師”的交易就記錄在收貨賬本上。根據(jù)賬本的記錄，2014年3月到6月間與“袁哥”的卷煙交易合計(jì)452575元，與“董師”的卷煙交易合計(jì)137100元，與“潘師”的卷煙交易合計(jì)1529028元，與“李哥”的卷煙交易合計(jì)662640元，與洪某某的卷煙交易合計(jì)46278元，與“小雙”的卷煙交易合計(jì)26920元，共計(jì)2854541元。（4）被抓的時(shí)候張楊華和陳子杰正在從茆智淞的車上搬煙到陳子杰的車上，準(zhǔn)備把煙拉到元陽去賣，一共是925條“紅河88”卷煙。平時(shí)陳子杰收來的煙都是交給張楊華，由張楊華統(tǒng)一記在賬本上，陳子杰交給張楊華的煙總價(jià)大概有10多萬。張楊華知道茆智淞、陳子杰分別在個舊、蒙自各偷過一次微型車。
本院認(rèn)為
上述證據(jù)經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證，本院認(rèn)為其證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，均可證實(shí)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)，可作為本案定案的依據(jù)予以采信。
本院認(rèn)為，被告人茆智淞、陳子杰無視國法，以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。被告人茆智淞、陳子杰、張楊華未經(jīng)許可經(jīng)營法律、法規(guī)規(guī)定的專賣物品，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，其中被告人茆智淞、張楊華情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人陳子杰情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名成立，本院予以確認(rèn)。本案從被告人茆智淞雇傭被告人張楊華非法收購卷煙進(jìn)行倒賣的過程中，被告人張楊華負(fù)責(zé)對交易情況進(jìn)行記錄，賬本記載的交易內(nèi)容更為客觀、真實(shí)，且被告人茆智淞對賬本記載的內(nèi)容予以認(rèn)可，被告人張楊華的供述與其記錄的賬本相互印證，均能證實(shí)被告人茆智淞、張楊華在2014年3月至6月間非法銷售卷煙金額為人民幣2855321元，故公訴機(jī)關(guān)指控銷售金額為271萬余元的指控不能成立，本院不予采納。三被告人的辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的銷售金額271萬余元無證據(jù)證實(shí)的辯護(hù)意見亦不能成立，本院不予采納。
關(guān)于被告人張楊華、陳子杰的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題。被告人張楊華、陳子杰違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，明知煙草系國家專營的物品而予以經(jīng)營，在被告人茆智淞雇傭兩人從事非法經(jīng)營煙草專賣品時(shí)，兩被告人按照分工，積極參與非法經(jīng)營活動，擾亂了市場秩序，其中被告人張楊華參與非法經(jīng)營銷售卷煙金額2855321元，購買卷煙金額為92500元，共計(jì)2947821元，被告人陳子杰參與非法經(jīng)營數(shù)額為92500元，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>》第三條的規(guī)定，被告人張楊華屬情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人陳子杰屬情節(jié)嚴(yán)重，兩被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。故被告人張楊華、陳子杰的辯護(hù)人認(rèn)為兩被告人的其行為不構(gòu)成犯罪，應(yīng)宣告被告人張楊華、陳子杰無罪的辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于被害人彭某某被盜竊的車輛價(jià)值的問題。被害人彭某某購買其被盜的灰色長安牌小型普通客車（車牌號：云GU2185，車架號：×××，發(fā)動機(jī)號：D30B033032）時(shí)，除了支付購車款外，還支付了相應(yīng)的車輛購置稅，故該車被盜后給被害人造成的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)包括購車款和車輛購置稅，且具有鑒定資質(zhì)的蒙自市價(jià)格認(rèn)證中心對其做出了鑒定，經(jīng)鑒定該被盜車輛價(jià)值人民幣43300元。被告人茆智淞的辯護(hù)人認(rèn)為該被盜車輛鑒定價(jià)值43300元高于購置款，不科學(xué)、不客觀的辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
本案非法經(jīng)營罪中被告人茆智淞起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，系主犯。被告人張楊華、陳子杰系被告人茆智淞雇傭從事非法經(jīng)營活動，并按照被告人茆智淞的安排從事活動，兩被告人起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)對二被告人減輕處罰。被告人茆智淞、陳子杰在判決宣告前一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人茆智淞、張楊華、陳子杰到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，可從輕處罰。在卷證據(jù)證實(shí)公安機(jī)關(guān)扣押的銀色長安牌微型車（型號：SC6483A4，發(fā)動機(jī)號：TD1F3A2485,車架號：×××）系被告人茆智淞用其母親黃玉明的身份證購買，而該車實(shí)際所有人系被告人茆智淞，且該車平日用于運(yùn)輸卷煙，系作案工具，依法應(yīng)予以沒收。公訴機(jī)關(guān)的部分量刑意見適當(dāng)，本院予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二百六十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十九條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>》第三條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人茆智淞犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣60000元；犯盜竊罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣8000元?？偤托唐诰拍炅懔鶄€月，并處罰金人民幣68000元，決定執(zhí)行有期徒刑八年零六個月，并處罰金人民幣68000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年6月24日起至2023年12月13日止。注：已扣減先前羈押的10天。罰金限判決生效之次日繳納。）
二、被告人陳子杰犯盜竊罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣8000元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金人民幣40000元；總和刑期五年，并處罰金人民幣48000元，決定執(zhí)行有期徒刑四年零六個月，并處罰金人民幣48000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月20日起至2018年12月19日止。罰金限判決生效之次日繳納。）
三、被告人張楊華犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣50000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月21日起至2017年6月20日止。罰金限判決生效之次日繳納。）
四、隨案移交從被告人茆智淞處扣的贓款人民幣22萬元，贓物925條紅河（硬88）卷煙、作案工具銀色長安牌微型車（型號：SC6483A4，發(fā)動機(jī)號：TD1F3A2485,車架號：×××）一輛、斧子一把，依法予以沒收；手提包一個退還被告人茆智淞。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院提起上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。
審++判++長++++沈愛然
審判人員
人民陪審員李炅芬
人民陪審員孫曉豫
裁判日期
二〇一五年六月十九日
書記員
書記員陳霞
