審理法院：福州市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2016）閩01刑終780號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2016-11-05
審理經(jīng)過
福州市鼓樓區(qū)人民法院審理福州市鼓樓區(qū)人民檢察院指控原審被告人林某1、林某舜、鄭某靖、郭某珠非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2016年7月12日作出（2016）閩0102刑初63號(hào)刑事判決。原審被告人林某1、林某舜不服，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2016年11月3日公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人林某1及其辯護(hù)人吳光輝、上訴人林某舜及其辯護(hù)人林勇、原審被告人鄭某靖、郭某珠到庭參加訴訟。福州市人民檢察院指派代理檢察員阮露玫、彭祥峰出庭履行職務(wù)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院查明：
一、2014年8月至2014年12月間，被告人郭某珠在未取得煙草專賣許可證情況下，通過號(hào)碼為L(zhǎng)in0003，昵稱為“小甜甜．招代理”的微信，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布出售各類卷煙廣告進(jìn)行銷售卷煙牟利。期間，被告人郭某珠根據(jù)買家李某勇、洪某寧、黃某鳳等人需求，通過微信向微信昵稱為“花花四海”的被告人鄭某靖購(gòu)買相應(yīng)的卷煙，并提供買家的地址等信息。被告人鄭某靖則根據(jù)被告人郭某珠的購(gòu)買信息尋找賣家，再由賣家直接將相應(yīng)卷煙直接郵寄給李某勇、洪某寧、黃某鳳等人。在此期間，被告人郭某珠通過支付寶與被告人鄭某靖結(jié)算卷煙款計(jì)人民幣168598元。被告人郭某珠加價(jià)后共收取李某勇、洪某寧、黃某鳳等人的卷煙銷售款計(jì)人民幣170482元。
二、2015年4月28日，被告人鄭某靖在未取得煙草專賣許可證情況下，在被告人林某1處以人民幣6200元（其中200元是雙方約定的運(yùn)費(fèi)）購(gòu)買40條“阿里山”（景泰典藍(lán)）牌卷煙，并要求被告人林某1將卷煙直接郵寄給其青海的買家。后被告人林某1根據(jù)被告人鄭某靖提供的信息，將上述卷煙分裝成兩件郵件，通過圓通物流公司向買家發(fā)貨。當(dāng)晚福州市城北煙草專賣局工作人員在福州市馬尾區(qū)馬江路9號(hào)圓通物流當(dāng)場(chǎng)查獲上述40條“阿里山”（景泰典藍(lán)）牌卷煙。經(jīng)鑒定：上述被繳獲的卷煙為真品卷煙。
三、2015年1月份起，被告人林某1在未取得煙草專賣許可證情況下，從他人處購(gòu)進(jìn)大量卷煙用于銷售牟利，并將所購(gòu)買的卷煙存放于其位于福建省平潭縣的住處和其租用的平潭縣一樓倉(cāng)庫(kù)內(nèi)。期間，被告人林某舜協(xié)助被告人林某1從事卷煙的領(lǐng)取、銷售、保管和清點(diǎn)等工作，并每月領(lǐng)取人民幣5000元的工資。
2015年5月4日，福建省平潭縣煙草專賣局工作人員在平潭縣韻達(dá)快遞處查扣了被告人林某1購(gòu)買的125條“中華”（硬）和100條“中華”（硬出口）牌卷煙。經(jīng)鑒定：上述被繳獲的卷煙均為假冒偽劣卷煙，價(jià)值人民幣78650元。同日，福建省閩侯縣煙草專賣局在閩侯縣南嶼鎮(zhèn)南岐工業(yè)區(qū)韻達(dá)快遞處查扣了被告人林某1購(gòu)買的75條中華（硬出口）牌卷煙。經(jīng)鑒定：上述被繳獲的卷煙均為假冒偽劣卷煙，價(jià)值人民幣18675元。
2015年5月5日，被告人林某舜按照被告人林某1的指令，前往平潭縣韻達(dá)快遞處領(lǐng)取卷煙，當(dāng)被告人林某舜領(lǐng)取卷煙后，在快遞門口裝車時(shí)被平潭縣煙草專賣局工作人員抓獲，并當(dāng)場(chǎng)查扣25條“中華”（硬）和25條“中華”（硬出口）牌卷煙。經(jīng)鑒定：上述被繳獲的卷煙均為假冒偽劣卷煙，價(jià)值人民幣16975元。
次日，福州市城南煙草專賣局工作人員和公安民警在被告人林某1、林某舜位于福建省平潭縣的住處內(nèi)，查扣了2.2條“芙蓉王”（印尼專供）和8盒“云煙”（軟珍品）牌卷煙，并在其租用的位于平潭縣的倉(cāng)庫(kù)內(nèi)查扣到各類品牌的卷煙4571條。經(jīng)鑒定：上述被繳獲的卷煙中有1346.2條卷煙為真品卷煙，價(jià)值人民幣268844.8元；另外的3227.8條卷煙為假冒偽劣卷煙，價(jià)值人民幣1140533元。
2015年5月6日，被告人林某舜、鄭某靖、郭某珠被公安機(jī)關(guān)抓獲。2015年7月16日，被告人林某1被公安機(jī)關(guān)抓獲。
原審法院認(rèn)定以上事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：涉案手機(jī)、鑰匙、卷煙照片等物證，福州市公安局洪山派出所出具的《扣押物品清單》，被告人郭某珠與鄭某靖的支付寶交易記錄，郭某珠、鄭某靖、林某1、林某舜戶籍證明，被告人林某1的手機(jī)短信，《物流單》，公安機(jī)關(guān)《抓獲經(jīng)過》，被告人郭某珠建設(shè)銀行《賬戶交易記錄》，被告人郭某珠與被告人鄭某靖的微信交易記錄截屏，福建省平潭縣煙草專賣局《先行登記保存通知書》，福州市城南煙草專賣局《先行登記保存通知書》，福州市城南煙草專賣局出具的情況說明，福建省閩侯縣煙草專賣局《先行登記保存通知書》，林某1與林某舜短信記錄截屏，韻達(dá)快遞單若干張，證人林某惠、薛某蘭、郭某祥、鄢某暉、薛某紅、林某文、曹某虎、林某香、陳某斌、周某斌、林某欽、李某勇、陳某登、林某仁、洪某寧、黃某鳳證言，被告人林某1、林某舜、鄭某靖、郭某珠供述辯解以及辨認(rèn)筆錄，福建省公安廳《物證鑒定中心出具的檢驗(yàn)報(bào)告》，《福建省平潭縣煙草專賣局卷煙產(chǎn)品鑒別書》，煙草專賣局《查收卷煙價(jià)格申報(bào)定價(jià)單》，《福建省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站卷煙鑒別檢驗(yàn)報(bào)告》，福建省平潭縣煙草專賣局、福州市城南煙草專賣局《檢查（勘驗(yàn)）筆錄》等證據(jù)材料。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為：被告人鄭某靖、郭某珠違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)行政法規(guī)規(guī)定的專賣物品卷煙，擾亂市場(chǎng)秩序，其中被告人鄭某靖非法經(jīng)營(yíng)金額達(dá)人民幣174798元，被告人郭某珠非法經(jīng)營(yíng)金額達(dá)人民幣170482元。均屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為均觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。被告人林某1在無煙草專賣零售許可證的情況下伙同被告人林某舜，在明知自己購(gòu)買的是假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙而予以銷售，銷售金額為1254833元，其行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪；另還銷售真品卷煙，銷售金額為274844.8元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人林某1、林某舜被查獲的偽劣卷煙大部分尚未銷售，且銷售部分未達(dá)到五萬元，系犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰。在共同犯罪中，被告人林某1起主要作用，是主犯。被告人林某舜起次要或者輔助作用，是從犯，依法可減輕處罰。被告人林某舜、鄭某靖、郭某珠歸案后如實(shí)供述自己的罪行，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款之規(guī)定，可以從輕處罰。被告人郭某珠辯護(hù)人關(guān)于郭某珠涉案金額僅為62097元，以及郭某珠構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)的辯護(hù)意見缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，不予采納。2015年5月4日，煙草專賣局在平潭縣韻達(dá)快遞以及閩侯縣南嶼鎮(zhèn)南岐工業(yè)區(qū)韻達(dá)快遞查扣被告人林某1所購(gòu)買的“中華”牌卷煙，有貨運(yùn)單等為證。被告人林某1及其辯護(hù)人關(guān)于認(rèn)定該被查扣卷煙并非被告人林某1所購(gòu)買的辯解及辯護(hù)意見，缺乏事實(shí)依據(jù)，不予采納。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十條、第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第五十二條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十九條、第七十二條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第五條之規(guī)定，經(jīng)原審法院審判委員會(huì)研究判決如下：一、被告人林某1犯銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），判處有期徒刑六年，并處罰金627000元；犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金50000元。數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金人民幣677000元。二、被告人林某舜犯銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金30000元；犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金15000元。數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣45000元。三、被告人鄭某靖犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金25000元（已繳納）。四、被告人郭某珠犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金9420元（已繳納）。五、被告人郭某珠違法所得1884元予以沒收（已繳納）。六、收繳的被告人林某1、鄭某靖真品卷煙予以沒收并上繳國(guó)庫(kù)。收繳的被告人林某1的假冒偽劣卷煙予以沒收并銷毀。
原審判決宣判后，原審被告人林某1、林某舜均不服，在法定期限內(nèi)向本院提起上訴。
二審請(qǐng)求情況
上訴人林某1的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見：1.一審法院以銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）、非法經(jīng)營(yíng)罪數(shù)罪并罰判處上訴人有期徒刑九年、并處罰金人民幣677000元屬適用法律錯(cuò)誤。上訴人非法銷售真煙與假煙的行為都屬于非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品行為，即應(yīng)認(rèn)定為一個(gè)非法經(jīng)營(yíng)犯罪行為。根據(jù)法律規(guī)定，上訴人的行為同時(shí)觸犯了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪，依法應(yīng)以觸犯較重的非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。2.一審法院認(rèn)定2015年5月4日福建省平潭縣煙草專賣局查扣的125條中華（硬）和100條中華（硬出口）卷煙、閩侯縣煙草專賣局查扣的75條中華（硬出口）卷煙均系上訴人購(gòu)買的證據(jù)不足，應(yīng)予以糾正。3.一審法院認(rèn)定上訴人涉案金額為1529877.8元，情節(jié)特別嚴(yán)重與司法解釋規(guī)定不相符合，應(yīng)予以糾正。本案涉案煙草購(gòu)買價(jià)格可以查清，上訴人在筆錄中多次供述購(gòu)買香煙的價(jià)格大概60萬左右，故應(yīng)根據(jù)該購(gòu)買價(jià)格確認(rèn)其涉案金額，而不應(yīng)以具有利害關(guān)系的煙草專賣局的鑒定價(jià)格確定涉案金額。且在涉案金額認(rèn)定存在巨大爭(zhēng)議的情況下，依法可采用香煙的支數(shù)判定情節(jié)輕重。涉案香煙條數(shù)為4621條，支數(shù)不超過100萬支，依法不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。4.上訴人在本案中具有未遂、如實(shí)供述罪行等法定或酌定情節(jié)，社會(huì)危害性小，一審法院未予以充分考慮，應(yīng)予以糾正。綜上，請(qǐng)求撤銷一審判決第一項(xiàng)，依法予以從輕改判。
上訴人林某舜的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見：1.一審法院判決認(rèn)定上訴人犯銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）和非法經(jīng)營(yíng)罪，適用數(shù)罪并罰屬適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)擇一重罪處罰。2.一審法院認(rèn)定事實(shí)不清。原審法院雖認(rèn)定上訴人林某舜為從犯，但在量刑上按全案金額認(rèn)定，對(duì)上訴人量刑偏重，上訴人與同案犯林某1是雇傭關(guān)系，其未參與贓款分配，未參與全部香煙的郵寄、送貨，且其參與共同犯罪時(shí)間短。對(duì)上訴人的量刑應(yīng)依據(jù)其實(shí)際參與的數(shù)量、金額并考慮其在共同犯罪中的作用極小等情節(jié)。根據(jù)被告人林某舜的供述、微信記錄等證據(jù)可以證明其參與郵寄的香煙數(shù)額為224245元。3.上訴人具有酌情從輕或減輕處罰的情節(jié)，原審對(duì)上訴人量刑畸重。上訴人系初犯，其在共同犯罪中作用小、社會(huì)危害性小，認(rèn)罪態(tài)度好，具有立功表現(xiàn)，并愿意繳納罰金；且上訴人家里經(jīng)濟(jì)特別困難，還背負(fù)巨額債務(wù)，全靠上訴人養(yǎng)家糊口。綜上，請(qǐng)求依法撤銷一審法院對(duì)上訴人的判決，對(duì)上訴人從輕或減輕處罰，并適用緩刑。
福州市人民檢察院出庭檢察員的意見：一審認(rèn)定事實(shí)清楚、量刑準(zhǔn)確，應(yīng)予以維持；上訴人的上訴理由缺乏事實(shí)依據(jù)，不應(yīng)予支持。具體如下：1.關(guān)于本案應(yīng)定一罪還是數(shù)罪問題，本案上訴人銷售真煙和假煙，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，只有在銷售假煙時(shí)才會(huì)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪，兩罪競(jìng)合擇一重罪處罰，根據(jù)本案非法經(jīng)營(yíng)額，銷售偽劣產(chǎn)品罪比非法經(jīng)營(yíng)罪處罰重，故一審認(rèn)定上訴人銷售假煙的行為按銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪正確。上訴人銷售真煙的行為又構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，一審法院據(jù)此判處上訴人數(shù)罪并罰符合法律規(guī)定。2.關(guān)于2015年5月4日查扣的卷煙是不是上訴人購(gòu)買的問題。其快遞單信息一致，貨物一致，快遞單號(hào)也是相連，二人的短信來往亦可見，故可認(rèn)定為上訴人所購(gòu)買。3.本案沒有證據(jù)證明上訴人購(gòu)買煙的具體價(jià)格，鑒定機(jī)構(gòu)符合法律規(guī)定，辯護(hù)人主張按煙草支數(shù)認(rèn)定情節(jié)沒有法律依據(jù)，且只要數(shù)額或者數(shù)量之一達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重即可。4.關(guān)于上訴人提及的量刑情節(jié)，對(duì)其悔罪認(rèn)罪、配合偵查機(jī)關(guān)調(diào)查等情節(jié)予以認(rèn)可，林某舜作為從犯的認(rèn)定也正確。
本院查明
經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定原審被告人郭某珠、鄭某靖犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)、上訴人林某舜于2015年5月5日領(lǐng)取50條“中華”假冒偽劣卷煙被當(dāng)場(chǎng)查扣的事實(shí)以及2015年5月6日在上訴人林某1、林某舜住處及倉(cāng)庫(kù)處查扣1346.2條真品卷煙、3227.8條假冒偽劣卷煙的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。原審法院在判決書中列舉了認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)，所列證據(jù)系偵查機(jī)關(guān)依法收集并經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證，本院予以確認(rèn)。
另查明，2015年5月4日，福建省平潭縣煙草專賣局在平潭韻達(dá)快遞處查扣單號(hào)為100492404218，100492404241，100492404239，100492404234的假煙分別為“中華”（硬）牌75條、“中華”（硬）牌50條、“中華”（專供出口）牌25條、“中華”（專供出口）牌75條，郵件收件人均為小林，收件人電話號(hào)碼均為1305589XXXX，收件人地址均為平潭縣城關(guān)政府路，寄件人均為陳某妮；同日，福建省閩侯縣煙草專賣局在閩侯韻達(dá)快遞現(xiàn)場(chǎng)查扣單號(hào)為100492404241的假煙中華（硬出口）牌75條，收件人、電話、地址及寄件人均與前述平潭韻達(dá)快遞單上的相同。以上事實(shí)有偵查機(jī)關(guān)依法收集并經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證的福建省平潭縣煙草專賣局及閩侯縣煙草專賣局《先行登記保存通知書》在案佐證。
關(guān)于上訴人林某1及其辯護(hù)人提出的上述共計(jì)300條卷煙不是其購(gòu)買的訴辯意見。經(jīng)查，快遞單上的信息均不是上訴人的本人信息，“小林”并不是特指上訴人林某1，上訴人供述其系根據(jù)貨主通知憑單號(hào)領(lǐng)取卷煙，貨主在平潭還有其他買家，且曾經(jīng)其還有拿錯(cuò)快遞退回的情況。僅憑快遞單的信息相同不足以認(rèn)定該批卷煙系上訴人購(gòu)買。且上訴人在偵查階段及庭審過程中也多次予以否認(rèn)，其關(guān)于該事實(shí)的供述穩(wěn)定，在不能排除該批貨系寄給其他人的可能性的情況下，原判認(rèn)為該300條卷煙系上訴人林某1購(gòu)買事實(shí)不清，證據(jù)不足。因此，該部分卷煙金額共計(jì)97325元，應(yīng)從上訴人林某1的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額中扣除。上訴人林某1的該上訴意見予以采納，本案上訴人林某1非法經(jīng)營(yíng)假煙的數(shù)額為1157508元。一審認(rèn)定的該部分事實(shí)有誤，本院予以糾正。
關(guān)于上訴人林某1及其辯護(hù)人提出的應(yīng)當(dāng)按照上訴人林某1購(gòu)買涉案卷煙的價(jià)格認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)額、不能以煙草專賣局的鑒定價(jià)格確定非法經(jīng)營(yíng)額的訴辯意見。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，能夠查清銷售或者購(gòu)買價(jià)格的，按照其銷售或者購(gòu)買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。無法查清銷售或者購(gòu)買價(jià)格的，按照下列方法計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額：（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的零售價(jià)格計(jì)算；無品牌的，按照查獲地省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計(jì)算；……?！北景钢校徊榭劬頍熅磳?shí)際銷售，僅憑上訴人供述的購(gòu)買價(jià)格亦不足以認(rèn)定本案的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，在此情況下，原審法院根據(jù)福建省煙草專賣局出具的價(jià)格證明計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額于法有據(jù)，上訴人林某1及其辯護(hù)人的該意見不能成立，不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人林某1、林某舜與原審被告人鄭某靖、郭某珠違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)煙草專賣制品，其中，上訴人林某1、林某舜非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)274844.8元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，原審被告人鄭某靖、郭某珠非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額分別達(dá)174798元、170482元，均屬情節(jié)嚴(yán)重，各被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。上訴人林某1、林某舜還銷售假冒偽劣卷煙達(dá)1157508元，其行為又構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。上訴人林某1、林某舜因意志以外的原因銷售偽劣卷煙未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯減輕處罰。在共同犯罪中，上訴人林某1起主要作用，系主犯；上訴人林某舜起次要作用，系從犯，應(yīng)減輕處罰。關(guān)于上訴人林某1、林某舜及其辯護(hù)人提出的其犯銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營(yíng)罪應(yīng)從一重罪處罰的意見，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！鄙显V人林某1、林某舜經(jīng)營(yíng)假煙的行為同時(shí)構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，根據(jù)本案犯罪金額，以銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定刑為最重，故應(yīng)按銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。同時(shí)上訴人林某1、林某舜銷售真煙的行為又構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，一審法院據(jù)此判定上訴人林某1、林某舜犯銷售偽劣產(chǎn)品罪及非法經(jīng)營(yíng)罪數(shù)罪并罰并無不妥，該訴辯意見不能成立，不予采納。原審被告人鄭某靖、郭某珠到案后能如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。
綜上，原判審判程序合法，認(rèn)定各被告人犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)；對(duì)上訴人林某1、林某舜犯銷售偽劣產(chǎn)品罪的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額認(rèn)定有誤，導(dǎo)致量刑偏重，應(yīng)予改判。上訴人林某舜系初犯、偶犯，能夠如實(shí)供述自己的罪行，有悔罪表現(xiàn)，且在本案二審審理過程中全部繳納罰金，判處緩刑不致再危害社會(huì)，可對(duì)其宣告緩刑。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第六十四條、第六十七條第一款、第七十二條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條、第五條、第六條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持福州市鼓樓區(qū)人民法院（2016）閩0102刑初63號(hào)刑事判決第三、四、五、六項(xiàng)，即被告人鄭某靖犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金25000元（已繳納）。（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算）；被告人郭某珠犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金9420元（已繳納）。（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算）；被告人郭某珠違法所得1884元予以沒收（已繳納）；收繳的被告人林某1、鄭某靖真品卷煙予以沒收并上繳國(guó)庫(kù)。收繳的被告人林某1的假冒偽劣卷煙予以沒收并銷毀。
二、撤銷福州市鼓樓區(qū)人民法院（2016）閩0102刑初63號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng)，即被告人林某1犯銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），判處有期徒刑六年，并處罰金627000元；犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金50000元。數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金人民幣677000元。被告人林某舜犯銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金30000元；犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金15000元。數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣45000元。
三、上訴人（原審被告人）林某1犯銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），判處有期徒刑五年，并處罰金577000元；犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金50000元。數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣627000元。
（罰金于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)交清。刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2022年7月16日止。）
四、上訴人（原審被告人）林某舜犯銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），判處有期徒刑二年，并處罰金30000元；犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金15000元。數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣45000元。（緩刑考驗(yàn)期從判決確定之日起計(jì)算。罰金已繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)劉偉光
審判員李瑞欽
審判員潘箏
裁判日期
二〇一六年十一月五日
書記員
書記員黃金鳳
