審理法院：北京市第一中級人民法院
案 號：（2007）一中刑終字第1277號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2007-08-09
審理經(jīng)過
北京市海淀區(qū)人民法院審理北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告人談某1、劉某2、沈某3犯非法經(jīng)營一案，于二00七年二月九日作出（2006）海法刑初字第1750號刑事判決。北京市海淀區(qū)人民檢察院以京海檢抗字[2007]第1號抗訴書向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市人民檢察院第一分院指派檢察員朱璉出庭執(zhí)行職務(wù)，原審被告人談某1及其辯護(hù)人王正志、原審被告人劉某2、沈某3到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
北京市海淀區(qū)人民法院判決認(rèn)定：
《惡魔的幻影》（又名《傳奇三代》，又稱傳奇3G或傳奇3）是經(jīng)新聞出版總署審查批準(zhǔn)引進(jìn)，由中國大百科全書出版社出版，中國廣州光通通信發(fā)展有限公司（以下簡稱光通公司）運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)游戲出版物。光通公司是中國大陸地區(qū)《惡魔的幻影》游戲的唯一合法運(yùn)營商。《惡魔的幻影》軟件由服務(wù)器端程序和客戶端程序組成，其軟件部分和動畫形象部分分別屬于我國《著作權(quán)法》所保護(hù)的計算機(jī)軟件作品和美術(shù)作品。2004年6月起，被告人談某1未經(jīng)授權(quán)或許可，組織他人與其共同使用跟蹤軟件動態(tài)跟蹤《惡魔的幻影》客戶端運(yùn)行，又用IDA軟件靜態(tài)分析該客戶端，最終用反匯編語言將客戶端程序全部反匯編，從而獲悉《惡魔的幻影》軟件的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，在破譯《惡魔的幻影》游戲服務(wù)器端與客戶端之間經(jīng)過加密的用于通訊和交換數(shù)據(jù)的特定通訊協(xié)議的基礎(chǔ)上，研發(fā)出“007傳奇3外掛”計算機(jī)軟件（以下簡稱007外掛軟件）。后被告人談某1等人設(shè)立“007智能外掛網(wǎng)”網(wǎng)站（www.wg1818.com）和“閃電外掛門戶”網(wǎng)站（www.wgdoor.com），上載007外掛軟件和《惡魔的幻影》動畫形象，向游戲消費(fèi)者進(jìn)行宣傳并提供下載服務(wù)，并向游戲消費(fèi)者零售和向零售商批發(fā)銷售007外掛軟件點卡。游戲消費(fèi)者及零售商向其網(wǎng)站上公布的在本市海淀區(qū)、昌平區(qū)等銀行開設(shè)的名為“王億梅”的賬戶匯入相應(yīng)價款后，即可獲得點卡。被告人劉某2負(fù)責(zé)外掛軟件銷售，被告人沈某3負(fù)責(zé)網(wǎng)站日常維護(hù)。2005年1月，北京市版權(quán)局強(qiáng)行關(guān)閉上述網(wǎng)站并將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器查扣之后，被告人談某1、劉某2、沈某3另行租用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，在恢復(fù)開通“閃電外掛門戶”網(wǎng)站的基礎(chǔ)上，先后設(shè)立“零零發(fā)：傳奇3智能外掛”網(wǎng)站（www.wg0008.com）和“超人外掛”網(wǎng)站（www.wg8888.com），繼續(xù)宣傳其陸續(xù)研發(fā)的“008傳奇3外掛”計算機(jī)軟件（以下簡稱008外掛軟件）、“超人傳奇3外掛”計算機(jī)軟件（以下簡稱超人外掛軟件），提供上述軟件的下載服務(wù)，并使用恢復(fù)開通的“閃電外掛門戶”網(wǎng)站銷售上述兩種外掛軟件的點卡，銷售收入仍匯入名為“王億梅”的賬戶。至2005年9月，被告人談某1、劉某2、沈某3通過信息網(wǎng)絡(luò)等方式經(jīng)營上述外掛軟件的金額達(dá)人民幣2817187.5元。
網(wǎng)絡(luò)游戲消費(fèi)者要使用《惡魔的幻影》，在正常情況下，只需通過下載客戶端程序后，在互聯(lián)網(wǎng)上與服務(wù)器端連接即可運(yùn)行游戲；若使用007外掛軟件、008外掛軟件，則不僅要下載《惡魔的幻影》軟件客戶端程序，而且要輸入《惡魔的幻影》和007外掛軟件、008外掛軟件所要求的用戶名和密碼，這樣才能最終與《惡魔的幻影》服務(wù)器端連接；而若使用超人外掛軟件，則無需下載《惡魔的幻影》網(wǎng)絡(luò)游戲軟件客戶端程序，就能直接與《惡魔的幻影》服務(wù)器端連接，但也必須輸入《惡魔的幻影》和超人外掛軟件所要求的用戶名和密碼。使用涉案外掛軟件運(yùn)行《惡魔的幻影》的消費(fèi)者，要同時向運(yùn)營商光通公司和外掛經(jīng)營者談某1等人付費(fèi)。
涉案上述系列外掛軟件使用了《惡魔的幻影》的地圖場景名稱等名詞；超人外掛程序目錄中存在一個與《惡魔的幻影》軟件目錄相同反映服務(wù)器端IP地址的配置文件?！稅耗У幕糜啊房蛻舳顺绦蛟趦?nèi)存中的動態(tài)表現(xiàn)形式只有以非加密的形式存在，才能被執(zhí)行。涉案007外掛軟件、008外掛軟件在運(yùn)行時，利用上述條件，能繞過客戶端程序經(jīng)加密的靜態(tài)文件，直接對《惡魔的幻影》客戶端程序在內(nèi)存中的動態(tài)表現(xiàn)形式進(jìn)行修改，并調(diào)用《惡魔的幻影》所使用的大量函數(shù)，使007外掛軟件、008外掛軟件功能能添加到《惡魔的幻影》運(yùn)行過程之中。加載了007或008外掛軟件的《惡魔的幻影》客戶端，所發(fā)送的對原游戲功能作出修改的數(shù)據(jù)也可被《惡魔的幻影》服務(wù)器端接收和反饋。而使用超人外掛軟件的游戲消費(fèi)者在啟動《惡魔的幻影》網(wǎng)絡(luò)游戲軟件后，即使消費(fèi)者不再親自操控游戲，該外掛軟件也能使處于在線狀態(tài)的游戲一直進(jìn)行下去。上述外掛軟件的運(yùn)行，改變了《惡魔的幻影》網(wǎng)絡(luò)游戲軟件設(shè)定的游戲規(guī)則，使用外掛軟件的消費(fèi)者較之未使用外掛軟件的消費(fèi)者在游戲能力上取得了明顯的優(yōu)勢地位，通過外掛軟件設(shè)置的功能可以更容易和更快地升級或過關(guān)，從而造成游戲消費(fèi)者之間游戲能力明顯不平等的局面。
2005年9月7日，被告人談某1、劉某2、沈某3被抓獲歸案。作案工具亦被起獲，涉案27個銀行賬號已被凍結(jié)，贓款人民幣51700元扣押在案。
上述事實，有經(jīng)一審法院庭審舉證、質(zhì)證的被告人談某1、劉某2、沈某3的供述、證人俞忠、趙紅仕、李智、羅先偉、申晨、劉弈辛、朱江、張揚(yáng)、施國華、關(guān)福君、吳可陽、黃明建、張林剛、鄭鶴楠、鄭旭、袁光林、周川、董光華的證言、電子數(shù)據(jù)司法鑒定結(jié)論、物證檢驗報告、筆記鑒定書、北京市版權(quán)局著作權(quán)鑒定書、北京市版權(quán)局《007外掛舉證報告》及附件、新聞出版總署的批復(fù)、案件函、搜查筆錄、扣押物品清單、到案經(jīng)過、光通公司舉報材料、照片、數(shù)額認(rèn)定說明、認(rèn)定王億梅的身份證號碼的真實身份的書證、凍結(jié)及余額查詢手續(xù)、北京市版權(quán)局出具的關(guān)于007外掛非法收入的計算方法的補(bǔ)充說明等證據(jù)予以證實。
一審法院認(rèn)為
一審法院認(rèn)為，被告人談某1、劉某2、沈某3以營利為目的，未經(jīng)批準(zhǔn)，開展經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，違反國家出版管理規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)站開展非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，出版發(fā)行非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，侵害著作權(quán)人、出版機(jī)構(gòu)以及游戲消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營的正常秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)予懲處。控方指控被告人談某1等人的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪有誤，現(xiàn)有證據(jù)只能證明涉案外掛軟件在運(yùn)行中突破了《惡魔的幻影》游戲軟件的技術(shù)保護(hù)措施并修改數(shù)據(jù)和調(diào)用函數(shù)，這一結(jié)論并不等同于“復(fù)制發(fā)行”；外掛網(wǎng)站上載《惡魔的幻影》的動畫形象僅為網(wǎng)站宣傳，并無經(jīng)營或銷售這些美術(shù)作品的目的，且復(fù)制數(shù)量無證據(jù)證明，無法計算經(jīng)營數(shù)額；將談某1等人利用外掛軟件掛接運(yùn)營《惡魔的幻影》游戲軟件的行為認(rèn)定為“復(fù)制發(fā)行”行為目前無法律依據(jù)。綜上，在案證據(jù)不足以證明涉案外掛軟件是對《惡魔的幻影》游戲軟件的復(fù)制發(fā)行，被告人談某1等人的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。利用外掛軟件掛接運(yùn)營《惡魔的幻影》游戲軟件的行為社會危害嚴(yán)重。刑法處罰利用外掛軟件掛接運(yùn)營《惡魔的幻影》游戲軟件的行為于法有據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。依據(jù)我國現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)需要經(jīng)過行政許可，從事互聯(lián)網(wǎng)出版業(yè)務(wù)必須經(jīng)過省級新聞出版行政部門審核同意后，報新聞出版總署審批。被告人談某1等人經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)未經(jīng)國家許可，從事外掛軟件的出版發(fā)行也未經(jīng)國家審批。其利用互聯(lián)網(wǎng)站，使用合法網(wǎng)絡(luò)游戲出版物《惡魔的幻影》的動畫形象，制作并銷售外掛軟件，掛接運(yùn)營《惡魔的幻影》，屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動。其在不具備出版單位資質(zhì)的情況下出版發(fā)行的涉案網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件，屬于出版程序性違法的非法互聯(lián)網(wǎng)出版物。被告人談某1等人的行為既違反了我國對于出版活動的管理規(guī)定，同時又侵害了著作權(quán)人的合法利益，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，經(jīng)營數(shù)額高達(dá)人民幣280余萬元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，依照上述司法解釋規(guī)定，應(yīng)該以非法經(jīng)營罪定罪處罰。在互聯(lián)網(wǎng)站上利用外掛軟件掛接運(yùn)行他人游戲軟件，需要三個環(huán)節(jié)方能實現(xiàn)，其一是外掛軟件的研發(fā)，其二是外掛軟件的銷售，其三是外掛網(wǎng)站的日常維護(hù)。這三個方面相輔相成，缺一不可，均是實現(xiàn)犯罪目的不可或缺的重要環(huán)節(jié)。本案三名被告人分工明確，被告人談某1主要負(fù)責(zé)外掛軟件的研發(fā)，被告人劉某2主要負(fù)責(zé)外掛軟件的銷售，被告人沈某3主要負(fù)責(zé)外掛網(wǎng)站的維護(hù)，三被告人在共同犯罪中分工不同，雖然作用大小有所區(qū)別，但不具備明顯的主從犯關(guān)系。鑒于談某1、劉某2、沈某3在庭審過程中認(rèn)罪態(tài)度較好，對三人均酌予從輕處罰，并對劉某2宣告緩刑。據(jù)此，判決：一、被告人談某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金人民幣五萬元。二、被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，罰金人民幣三萬元。三、被告人沈某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，罰金人民幣三萬元。
北京市海淀區(qū)人民檢察院的抗訴意見為：
一、原審判決認(rèn)定事實不當(dāng)，定性錯誤。原審判決認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)無法充分證明涉案外掛計算機(jī)程序“部分復(fù)制”了涉案的《惡魔的幻影》游戲軟件，上述認(rèn)定事實不當(dāng)，導(dǎo)致定性錯誤。首先本案的鑒定結(jié)論能夠證實外掛程序復(fù)制了《惡魔的幻影》軟件，其次原審判決對本案涉案外掛軟件不構(gòu)成“復(fù)制發(fā)行”不當(dāng)。綜上，原審被告人談某1等三人復(fù)制發(fā)行了《惡魔的幻影》軟件，非法經(jīng)營額2817187.5元，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第一款、《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條、第十一條、第十二條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
二、原判決適用法律不當(dāng)，量刑畸輕。三名原審被告人的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，其非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)2817187.5萬元，依法應(yīng)判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。即便按照法院判決，否認(rèn)控方對原審被告人侵犯著作權(quán)的“復(fù)制發(fā)行”要件的認(rèn)定，并排除侵犯著作權(quán)罪的適用，原審判決也同樣適用法律不當(dāng)并造成量刑畸輕。三名被原審被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)判處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。本案涉案外掛程序軟件沒有經(jīng)過相關(guān)部門的審批－程序違法，其內(nèi)容擾亂社會秩序并侵犯他人著作權(quán)－內(nèi)容違法，原審判決僅將該軟件認(rèn)定為出版程序性違法的出版物，而沒有認(rèn)定為《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，顯然定性錯誤。該解釋第十五條的規(guī)定，針對的是沒有出版單位資質(zhì)仍進(jìn)行出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)的處罰，此條司法解釋所規(guī)定的出版物只能是合法出版物，本條的處罰不適用于非法出版物。對非法出版物的處罰只能適用于上述司法解釋第一條至第十四條，結(jié)合本案，在認(rèn)定外掛軟件系非法出版物的基礎(chǔ)上，只能適用于第二條認(rèn)定其構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，或者適用于第十一條認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而不能按照第十五條規(guī)定認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，原審判決既將外掛軟件認(rèn)定為非法出版物的同時，又適用了只能處罰合法出版物犯罪的上述司法解釋第十五條，系適用法律不當(dāng)。
在開庭審理中，北京市人民檢察院第一分院代理檢察員朱璉發(fā)表的意見為：一審判決的定性正確。但一審法院對法律理解錯誤，導(dǎo)致適用法律錯誤，對被告人量刑錯誤；《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十五條針對出版物，而不針對非法出版物；本案涉及的外掛軟件已由新聞出版部門認(rèn)定為非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，三被告人犯非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)在五年以上量刑。
原審被告人談某1、劉某2、沈某3均表示服從一審法院的判決。
原審被告人談某1在二審開庭審理中稱，他所研制的外掛軟件不屬非法出版物，他所作的電子產(chǎn)品研發(fā)，在立法上是滯后的。
原審被告人談某1的辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：外掛軟件不屬非法出版物，不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定。
在本案二審?fù)忂^程中，檢察員、原審被告人談某1、劉某2、沈某3及談某1的辯護(hù)人均未向法庭提交新的證據(jù)。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的事實、證據(jù)與一審法院認(rèn)定的事實、證據(jù)相同。一審判決所據(jù)證據(jù)，收集合法，且經(jīng)法定程序查證屬實，能夠證明案件真實情況，本院予以確認(rèn)。
北京市海淀區(qū)人民檢察院及北京市人民檢察院第一分院關(guān)于本案涉案外掛程序軟件沒有經(jīng)過相關(guān)部門的審批為程序違法，其內(nèi)容擾亂社會秩序并侵犯他人著作權(quán)為內(nèi)容違法，應(yīng)認(rèn)定為《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物的意見，經(jīng)查，原審被告人談某1、劉某2、沈某3等人研制、經(jīng)營的007外掛軟件、008外掛軟件及超人外掛軟件在運(yùn)行中突破了《惡魔的幻影》游戲軟件的技術(shù)保護(hù)措施、修改數(shù)據(jù)，侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，同時在運(yùn)行過程中給游戲的運(yùn)營商造成經(jīng)濟(jì)損失，破壞了消費(fèi)者的公平游戲環(huán)境。2003年12月23日，新聞出版署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局、全國掃黃打非工作小組辦公室發(fā)布了“關(guān)于開展對私服、外掛專項治理的通知”，新聞出版署于2005年5月就本案做了相關(guān)批復(fù)，根據(jù)涉案外掛軟件的研發(fā)、運(yùn)行情況，結(jié)合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，認(rèn)定：007智能傳奇3G外掛和閃電外掛門戶網(wǎng)站經(jīng)營“傳奇3智能外掛”的經(jīng)營活動屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動。007智能傳奇3G外掛和閃電外掛門戶網(wǎng)站經(jīng)營的“傳奇3智能外掛”等網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件，屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物。由此可見，涉案的外掛軟件不僅存在出版發(fā)行的程序違法問題，其內(nèi)容也被有關(guān)規(guī)定所禁止，屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條所規(guī)定的嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。因此，對北京市海淀區(qū)人民檢察院及北京市人民檢察院第一分院的此項抗訴意見，本院予以采納。對原審被告人談某1及其辯護(hù)人關(guān)于涉案的外掛軟件不屬非法出版物的辯解及辯護(hù)意見，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，原審被告人談某1、劉某2、沈某3違反國家規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)站出版發(fā)行非法出版物，嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序，經(jīng)營額達(dá)280余萬元，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)予懲處。原審被告人談某1為共同犯罪的起意人及主要行為人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原審被告人劉某2、沈某3為銷售及網(wǎng)絡(luò)維護(hù)人員，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可對二人依法減輕處罰并宣告緩刑。一審法院根據(jù)原審被告人談某1、劉某2、沈某3犯罪的事實、性質(zhì)所做判決定罪準(zhǔn)確，但適用法律有誤、量刑不當(dāng)，本院予以糾正。北京市海淀區(qū)人民檢察院及北京市人民檢察院第一分院關(guān)于原判適用法律不當(dāng)?shù)目乖V意見，本院予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第七十二條、第七十三條第二款、第三款、《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海法刑初字第1750號刑事判決主文部分。即：一、被告人談某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金人民幣五萬元。二、被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，罰金人民幣三萬元。三、被告人沈某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，罰金人民幣三萬元。
二、原審被告人談某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣五十萬元。
（刑期自本判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年9月7日起至2011年9月6日止。）
三、原審被告人劉某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣十萬元。
（緩刑考驗期限，自2007年8月9日起至2011年8月8日止）。
四、原審被告人沈某3判處有期徒刑二年，緩刑三年，罰金人民幣十萬元。
（緩刑考驗期限，自2007年8月9日起至2010年8月8日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長史跡
代理審判員關(guān)芳
代理審判員鐘欣
裁判日期
二○○七年八月九日
書記員
書記員江偉
