審理法院：榆林市中級人民法院
案 號：（2017）陜08刑終220號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2017-06-26
審理經(jīng)過
神木縣人民法院審理神木縣人民檢察院指控原審被告人苗某1、段某2犯非法經(jīng)營罪一案，于2017年5月10日作出（2017）陜0821刑初18號刑事判決。原審被告人苗某1、段某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭進行了審理。經(jīng)閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定，2016年3月份，被告人苗某1在未取得《危險化學品經(jīng)營許可證》、《成品油銷售許可證》及工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，租賃了神木縣店塔鎮(zhèn)吳安村路旁五間彩鋼房，購買了油罐、加油機、油泵等儲油抽油設備，向他人出售柴油，至2016年8月31日，苗某1以每噸3400元至4200元不等的價格從河北、山西、榆林、陜西鑫德盛新能源有限公司處多次購買柴油約366噸，約434318升，價值約1336755元，后以零售的形式向府谷縣建新煤礦等煤礦上駕駛“三改四”車的工人出售，出售約272008升，價值約1089109元，獲利60000元。在非法經(jīng)營期間被告人苗某1于2016年7月初至8月底以月工資3000元雇傭被告人段某2為其幫忙，被告人段某2在明知苗某1非法買賣柴油的情況下，仍幫助苗某1銷售柴油。2016年8月31日，神木縣公安局會同榆林市安監(jiān)局在苗某1儲油地當場查獲柴油23.8噸和1155.43公升。
一審法院認為
原審法院認為，被告人苗某1違反國家規(guī)定，在未經(jīng)許可經(jīng)營的情況下非法進行柴油經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪，依法應予懲處。公訴機關指控的事實和罪名成立。被告人段某2在明知苗某1非法進行柴油經(jīng)營活動，仍然幫助苗某1進行柴油經(jīng)營活動，其行為亦構成非法經(jīng)營罪。公訴機關指控被告人苗某1、段某2犯非法經(jīng)營罪的事實和罪名成立，應予懲處。被告人苗某1、段某2及二被告的辯護人均辯稱涉案柴油不能滿足2015年發(fā)布的《危險化學品名錄》中柴油閉杯閃點≤60℃的條件，且所涉及的經(jīng)營數(shù)額及違法所得不清，被告人苗某1、段某2不構成非法經(jīng)營罪。被告人段某2的辯護人還辯稱被告人段某2并非買賣柴油的實際經(jīng)營者，對被告人苗某1非法經(jīng)營柴油亦不是明知的，故被告人段某2不構成犯罪。經(jīng)查，經(jīng)榆林市安全生產(chǎn)監(jiān)察大隊委托榆林市產(chǎn)品質量監(jiān)督檢驗所對所查獲的柴油抽樣檢驗，該柴油閃點（閉口）59℃，應屬危險化學品。另被告人苗某1、段某2的供述，證人吳一、于一、董一等54人的證言，柴油統(tǒng)計表、欠條、銀行交易流水、銀行憑證能形成證據(jù)鎖鏈，可以證實被告人苗某1在非法經(jīng)營期間的買賣柴油數(shù)量及其非法所得，亦可證實被告人段某2在明知苗某1非法進行柴油經(jīng)營活動，仍然幫助苗某1進行柴油經(jīng)營活動的事實。故對被告人苗某1、段某2及二被告人辯護人的辯護觀點不予采納。在共同犯罪中被告人苗某1是非法經(jīng)營柴油的組織者、管理者，系主犯，應按其所參與的全部犯罪予以處罰。被告人段某2明知被告人苗某1非法經(jīng)營柴油，仍幫助被告人苗某1經(jīng)營，屬從犯，依法應當從輕、減輕處罰，決定對被告人段某2減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：一、被告人苗某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣100000元。二、被告人段某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣60000元。三、隨案移送作案工具五征牌三輪車一輛（停放于神木縣神木鎮(zhèn)孟大溝停車場）依法沒收，上繳國庫。
二審請求情況
苗某1上訴認為，指控其構成非法經(jīng)營罪的事實不清，證據(jù)不足，請求二審改判其無罪。理由：國家發(fā)布的《危險化學品目錄》中將“柴油”確定為危險品，但需同時滿足閉杯閃點小于等于60攝氏度的條件，而本案中未對涉案柴油閉杯閃點進行鑒定。本案中公訴機關提供的證據(jù)《檢驗報告》，系公訴方單方提供，檢材來源、提取程序存疑，且該證據(jù)未經(jīng)質證，不能作為定罪量刑依據(jù)。另苗某1認為自己有自首情節(jié)。
其辯護人雷鳳翔辯護意見，除與苗某1上訴理由一致外，認為被消耗的柴油因購買于不同賣家，公訴機關出示證據(jù)《檢驗報告》不能適用于該部分柴油，故量刑數(shù)額不清。另認為苗某1有坦白情節(jié)且沒有前科。
段某2及其辯護人上訴認為，段某2不構成非法經(jīng)營罪，應認定其無罪。理由：1、其受苗某1雇傭，工作一個半月左右，領取了兩個月固定工資，未實際經(jīng)營買賣柴油活動，未聯(lián)系進貨、出貨渠道，不管理賬務，不支配收入，故其主觀上無犯罪故意，客觀上不存在擾亂市場秩序且達到情節(jié)嚴重的情形，不構成非法經(jīng)營罪。2、一審庭審中苗某1提交一份《經(jīng)營許可證》，原審判決書中未體現(xiàn)，苗某1是否有經(jīng)營柴油的資質有待核實。3、本案中其僅是給機動車加柴油，無經(jīng)營柴油生意的行為，其未觸犯法律、行政法規(guī)。4、原審判決書中闡述的“柴油閃點為59℃”的證據(jù)未經(jīng)舉證、質證。5、即使認定其構成犯罪，其2016年7月份到神木，同年8月底被羈押，苗某1之前的犯罪不應認定共同犯罪，且其犯罪數(shù)額無證據(jù)證明，不應立案追訴。
本院查明
經(jīng)二審審理查明，2016年3月份，原審被告人苗某1在未取得《危險化學品經(jīng)營許可證》、《成品油銷售許可證》及工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，租賃了神木縣店塔鎮(zhèn)吳安村路旁五間彩鋼房，在一個電焊門市購買了40噸的油罐埋藏在彩鋼房背后用于儲油，在廢品回收站購買了加油機，在網(wǎng)上購買了油泵，并將這些儲油、加油設備自行連接到一起。同年4月至8月底，苗某1開始經(jīng)營柴油，其多次以每噸3400元至4200元不等的價格從河北、山西、榆林、陜西鑫德盛新能源有限公司處購買柴油約366噸，約434318升，價值約1336755元，后以零售的形式向府谷縣建新煤礦等煤礦上駕駛“三改四”車的工人出售，出售約272008升，價值約1089109元，獲利60000元。在非法經(jīng)營期間被告人苗某1于2016年7月初至8月底以月工資3000元雇傭被告人段某2為其幫忙，被告人段某2在明知苗某1非法買賣柴油的情況下，仍幫助苗某1銷售柴油約2萬升，銷售柴油款8萬元左右。2016年8月31日，神木縣公安局會同榆林市安監(jiān)局在苗某1儲油地當場查獲柴油23.8噸和1155.43公升，經(jīng)依法取樣、送檢，查獲柴油檢驗結果：閃點59℃。
上述事實，有經(jīng)原審庭審、舉證、質證的下列證據(jù)證明：
1、被告人苗某1的供述。該苗供認2016年3月份，他來到神木縣打算倒賣柴油，他租賃了彩鋼房，又購置了油罐、加油機、油泵等工具。買好設備后他在2016年4月份開始經(jīng)營，他和朋友介紹的一個河北女人購買柴油，6月份起河北女人的油質量有問題，他又聯(lián)系了一個叫董一的人購買柴油，董一在神木縣天元化工能弄出柴油，他還向于一、李一購買過柴油。他購進柴油是通過送柴油的人隨車帶的化驗單來鑒別柴油好壞，只有化驗單上關于柴油閃點在35到50之間，密度在83到84之間的柴油，他才向賣柴油的人購買，超出這個標準他就不買。他買來的柴油，出售給附近養(yǎng)“三改四”車的工人，從中賺取差價，出售記錄有賬務記載。截止8月30日，他被神木縣店塔鎮(zhèn)派出所查住，他向河北女人購買了4次共計140噸柴油，向董一購買了5次105噸柴油，已全部銷售出去。這些價值共約857500元，他每噸賺取差價200元左右，共獲利49000左右。他是2016年7月雇傭了段某2，該段共干了不到兩個月，他給該段共4500元工資，段某2負責給油桶加油及和他一起送油，段某2知道他倒賣柴油沒有營業(yè)執(zhí)照，如果有執(zhí)照就可以公開賣了。
2、被告人段某2的供述。該段供認2016年7月初，他婚后無業(yè)，聽說苗某1在神木做柴油生意，就從渭南來到神木店塔給苗打工，他老婆做飯，他幫忙賣油、送油等日常業(yè)務，這期間他和他老婆拿了4500元的工資。他過來幫忙的這段時間，大約賣出了8萬元左右的柴油，在一個黑色筆記本上他有賬目記載。他最初過來的時候不知道這行為違法，做了十來天后感覺是違法的，但他需要賺錢養(yǎng)家，就干下去了。
3、證人吳一的證言。該吳證實他系苗某1的房東，2016年3月份，有一個自稱是西安人的人將他的五間彩鋼房以每月500元的租金租賃，后來他看到房子里有油罐，對方告訴他說要存點油，他沒在意，之后被公安查住了他才知道是干違法的事了。
4、證人于一的證言。該于證實2016年5月10日向苗某1出售67600元的柴油，約17噸，6月25日出售81000元的柴油，約19噸，都是苗某1通過電話聯(lián)系的。
5、證人董一的證言。該董證實他系陜西鑫德盛新能源有限公司的業(yè)務員，公司主要業(yè)務是銷售柴油，通過苗濤認識苗某1，向苗某1出售100多噸柴油，價值459176，他們公司銷售的柴油都有檢驗報告。
6、證人李一的證言。該李證實他向苗某1出售過25.64噸柴油，價值106400元，是苗某1通過電話聯(lián)系的他。
7、證人范一的證言。該范證實他系府谷縣建新煤礦司機，苗某1每天開車在他們煤礦門口賣柴油，他們給拉煤的“三改四”車上加了，剛開始以現(xiàn)金方式買的，時間長了就開始欠賬，等下個月發(fā)工資了再給苗結賬，他購買過3次柴油，每升4元，購買900多升，現(xiàn)在還欠3730元柴油款。
8、證人賀一、王一等的證言。均證實他們是府谷縣建新煤礦司機，于2016年6月份至8月份向苗某1購買過柴油，苗某1當時開著自己的小油罐車來煤礦上推銷，苗某1賣的柴油比市場上每公升便宜兩元，一般一個月給苗某1結算一次，欠賬都打欠條。
9、購買柴油統(tǒng)計表。證實苗某1從2016年3月1日至2016年8月29日購買柴油366.24噸，434318.56公升，金額1336755元。
10、安全生產(chǎn)強制措施決定書、提取筆錄。證實公安機關依法扣押柴油23.8噸、1155.43公升，并依法提取苗某1、段某2非法經(jīng)營的柴油樣品一份。
11、銷售柴油統(tǒng)計表、欠條。證實苗某1于2016年間銷售柴油合計272008.70公升，銷售金額達1089109.8元，煤礦司機范一等人尚欠苗某1油款463457.6元。
12、銀行交易流水、銀行憑證。證實苗某1向董一、崔華龍、李一購買柴油的銀行交易明細，顯示在2016年3月份至同年8月份期間，苗某1銀行賬戶與該三人的銀行賬戶有多筆數(shù)額巨大的交易，經(jīng)核實這些交易是苗某1用于向該三人購買柴油的銀行轉款記錄。
13、天元化工公司、富油能源公司分別出具的情況說明、輕質化煤焦油1#（柴油）檢驗報告單。證實苗某1購買柴油的來源是向董一、崔華龍、李一、于一購買。其中董一的柴油是其所在公司陜西鑫德盛新能源有限公司向神木縣天元化工公司、神木富油能源公司購買，來源于董一的大部分柴油閃點低于等于60℃。
14、證明三份。證實經(jīng)神木縣工商局查詢神木友好加油站及苗某1均無工商注冊登記信息；經(jīng)神木縣安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局查明，《危險化學品名錄（2015）版》，柴油屬危險化學品，國家實行許可制度，未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營。
15、三輪車一輛、停車收據(jù)。證實公安機關扣押被告人苗某1出售柴油使用的三輪車一輛，該車現(xiàn)停放于神木縣神木鎮(zhèn)孟大溝停車場。
16、戶籍信息。證實被告人苗某1、段某2的身份情況，已達到刑事責任年齡。
17、刑事受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過。證實神木縣公安局對被告人苗某1、段某2涉嫌非法經(jīng)營立案偵查后，于2016年8月30日接到舉報后在苗某1非法經(jīng)營柴油處附近飯店門口將被告人苗某1抓獲，并于次日凌晨將被告人段某2抓獲。
18、扣押清單、發(fā)還清單、隨案移送清單。證實公安機關依法提取、扣押了被告人苗某1涉案財務記賬筆記本3本（隨案移送2本1本發(fā)還），名片279張（隨案移送），五征牌三輪車一輛（隨案移送），現(xiàn)金帳1本（發(fā)還），記賬憑證5袋（發(fā)還），現(xiàn)金12070元（隨案移送），借據(jù)56頁及借據(jù)借據(jù)8張（發(fā)還）、銀行卡2張（發(fā)還）、手機2部（發(fā)還）。
19、現(xiàn)場照片。證實被告人苗某1非法買賣柴油的場地、設備及運輸柴油三輪車的現(xiàn)場情況。
20、榆林市產(chǎn)品質量監(jiān)督檢驗所檢驗報告。證明被提取的涉案柴油經(jīng)檢驗，閃點為59℃。
另查明，一審第三次組織開庭，原審被告人苗某1及辯護人賀春旺、原審被告人段某2及其辯護人何明明、劉英到庭參加訴訟。對于經(jīng)傳喚未到庭的辯護人雷鳳翔，法庭當庭征詢了苗某1的意見，該苗表示不要求雷鳳翔出庭。該次庭審中公訴機關舉證“榆林市產(chǎn)品質量監(jiān)督檢驗所檢驗報告”一份，該證據(jù)經(jīng)被告人及辯護人當庭發(fā)表質證意見并記錄在案。但該次開庭的庭審筆錄中，出庭辯護人遺漏簽字。該事實有一審第三次庭審筆錄和出庭辯護人出具的情況說明為證，且二審中本院亦與二上訴人予以核實。
綜上，二審審理期間，上訴人苗某1、段某2再未向本院提供其他新的證據(jù)，上述證據(jù)均經(jīng)一審當庭舉證、質證，并認證，經(jīng)審核，本院予以確認。
本院認為
本院認為，上訴人苗某1、段某2二人違反國家行政法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)許可非法從事經(jīng)營柴油活動，擾亂市場秩序，苗某1情節(jié)特別嚴重，段某2情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪，依法應予懲處。在共同犯罪中，苗某1不顧自身及他人生命、財產(chǎn)安全，為牟取利益，私購油罐、加油機、油泵等設備，非法存儲、買賣柴油，擾亂市場秩序，起主要作用，是主犯，段某2受苗某1雇傭非法售賣柴油，起輔助作用，是從犯，依法應當從輕處罰。關于苗某1所持其有自首情節(jié)的上訴理由，經(jīng)查，其系被公安機關抓獲，無自首情節(jié)。故該上訴理由與事實不符，本院不予采納。關于苗某1及其辯護人所持無罪、提取柴油樣本不合法、量刑數(shù)額無法確定的上訴理由及意見，經(jīng)查，在案的榆林市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局出具的強制措施決定書、先行登記保存證據(jù)通知書、證據(jù)清單、扣押柴油收據(jù)、公安機關制作的提取筆錄等證據(jù)證明，被查獲的涉案柴油“樣本”提取合法。且該“樣本”經(jīng)榆林市安全生產(chǎn)監(jiān)察支隊委托榆林市產(chǎn)品質量監(jiān)督檢驗所檢驗，檢驗報告顯示：閃點59℃（檢驗依據(jù)GB19147-2013，即閉口閃點/℃），該檢驗報告經(jīng)一審控辯雙方庭審舉證、質證。此外，客觀上本案被售賣并消耗的涉案柴油，其指標無法直接檢驗，但結合在案的苗某1的供述、證人董一的證言、天元化工公司、富油能源公司分別出具的情況說明、輕質化煤焦油1#（柴油）檢驗報告單、銀行交易記錄等證據(jù)，足以認定苗某1所經(jīng)營的涉案柴油屬危險化學品，其未經(jīng)許可而違法經(jīng)營，且經(jīng)營數(shù)額達到情節(jié)特別嚴重，構成犯罪。故對上述上訴理由及意見，本院不予采納，同時對上訴人段某2所持檢驗報告未經(jīng)庭審舉證、質證的上訴理由，本院亦不予采納。關于段某2及其辯護人所持其無罪、犯罪數(shù)額無證據(jù)證明的上訴理由及意見，經(jīng)查，根據(jù)在案的被告人供述、證人證言、銷售柴油統(tǒng)計表等證據(jù)證明，段某2對其受雇售賣柴油的行為不合法，有足夠的認識，可以認定其具有主觀上的明知，客觀上其幫助苗某1向多人，多次非法售賣柴油約2萬升，非法經(jīng)營達8萬元左右，足以認定其擾亂市場秩序且達到情節(jié)嚴重，已構成非法經(jīng)營罪。故對上述上訴理由及意見，本院不予采納。關于段某2及辯護人所持一審庭審中苗某1提交一份《經(jīng)營許可證》證據(jù)，原審判決書中未體現(xiàn)，苗某1經(jīng)營資質有待核實的上訴理由及意見，經(jīng)查，苗某1一審提交的證據(jù)系華陰市工商行政管理局頒發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》一份，該份證據(jù)原審判決書未予體現(xiàn)，本院在此予以糾正。該《營業(yè)執(zhí)照》所顯示經(jīng)營范圍：加工及銷售半成品潤滑油。且該經(jīng)營范圍注明：“依法須經(jīng)批準的項目，經(jīng)相關部門批準后方可開展經(jīng)營活動”。故該證據(jù)不能證明苗某1具有經(jīng)營柴油的相關資質，本院對該證據(jù)不予認定，對該上訴理由及意見不予采納。另段某2受雇之前苗某1單獨實施的犯罪不應認定為二人共同犯罪，其受雇之后二人共同參與實施的故意犯罪屬共同犯罪，原審判決對段某2是從犯的認定正確，但對其適用減輕處罰的決定不當，應予糾正。故段某2及辯護人關于部分共同犯罪的上訴意見，本院予以采納。綜上，原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，審判程序合法。唯對段某2的量刑不當，本院依法予以改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持神木縣人民法院（2016）陜0821刑初18號刑事判決的第一、三項，即一、被告人苗某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣100000元。三、隨案移送作案工具五征牌三輪車一輛（停放于神木縣神木鎮(zhèn)孟大溝停車場）依法沒收，上繳國庫。
二、撤銷神木縣人民法院（2016）陜0821刑初18號刑事判決的第二項，即二、被告人段某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣60000元。
三、上訴人（原審被告人）段某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣10000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2016年8月31日起至2017年8月30日止。罰金自本判決生效第二日起三個月內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長馬玉榮
審判員馬驗
代理審判員張浩
裁判日期
二〇一七年六月二十六日
書記員
書記員劉寶霞
