河南省駐馬店市中級(jí)人民法院審理駐馬店市人民檢察院指控原審被告人段某1、李某2、姚某3、肖某4、李某5、肖某6犯詐騙罪、周某7犯非國(guó)家工作人員受賄罪、潘某8犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、溫某9犯掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2018年7月22日作出（2016）豫17刑初64號(hào)刑事判決。宣判后，駐馬店市人民檢察院提起抗訴，原審被告人段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某6、肖某4、潘某8、周某7、溫某9均不服判決，分別提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案，河南省人民檢察院檢察員陳敬慧、黃金蔚、王胡出庭支持抗訴，上訴人段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某6、肖某4、潘某8、周某7、溫某9及辯護(hù)人均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定：
(一）詐騙罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪
2013年上半年，被告人段某1因急需資金，經(jīng)人介紹聯(lián)系到被告人肖某4尋找資金。肖某4通過被告人潘某8聯(lián)系到具有銷售平安信托有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱平安信托）產(chǎn)品職責(zé)的平安財(cái)富理財(cái)管理公司大連分公司私人財(cái)富理財(cái)經(jīng)理被告人周某7，得知平安信托正在開展“貼息同業(yè)存款”業(yè)務(wù)。肖某4將該情況告知段某1，要求段某1找一家銀行，以便平安信托在該銀行開展貼息存款業(yè)務(wù)。段某1通過被告人李某2，找到中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行駐馬店驛城支行山海分理處（以下簡(jiǎn)稱農(nóng)行山海分理處）的工作人員被告人姚某3。段某1、李某2、姚某3等人預(yù)謀后，決定以開展“貼息同業(yè)存款”業(yè)務(wù)為名，采用私刻印章等手段，在農(nóng)行山海分理處代開并控制平安信托銀行賬戶，進(jìn)而將對(duì)方資金占有。肖某4以農(nóng)行山海分理處員工身份，通過潘某8多次與周某7進(jìn)行商談，后周某7在平安信托發(fā)起了該業(yè)務(wù)。之后，肖某4以農(nóng)行山海分理處員工身份到平安信托上門辦理開戶業(yè)務(wù)，并將蓋有平安信托相關(guān)印章的銀行開戶資料交于段某1、李某2、姚某3等人，段某1等人私刻農(nóng)行山海分理處業(yè)務(wù)章和平安信托印章、平安銀行深圳平安大廈支行業(yè)務(wù)章等印章，偽造平安信托在農(nóng)行山海分理處賬戶預(yù)留印鑒，將代開的平安信托在農(nóng)行山海分理處的賬戶掌控在被告人肖某6手中，并由肖某6保管賬戶資金、私刻的印章。2013年6月6日，在段某1等人以企業(yè)名義先行支付給平安信托人民幣1425萬元貼息后，平安信托往段某1等人代開的農(nóng)行山海分理處賬戶轉(zhuǎn)入人民幣3億元，姚某3等人利用姚某3從銀行取得的個(gè)人定期存款單，變?cè)斐善桨残磐械亩ㄆ诖婵顔谓桓督o該公司有關(guān)人員，并將控制的3億元資金轉(zhuǎn)出使用。其中2億元資金轉(zhuǎn)入段某1的至翔商貿(mào)有限公司，段某1將該2億元資金中的1875萬元轉(zhuǎn)入肖某4的上海瀚實(shí)投資中心，肖某4通過上海瀚實(shí)投資中心賬戶給予潘某8人民幣580萬元，潘某8為了感謝周某7的幫助，又給予周某7人民幣69萬元。之后，上述被告人以類似手段同平安信托又開展了四筆“貼息同業(yè)存款”業(yè)務(wù)，平安信托轉(zhuǎn)入農(nóng)行山海分理處賬戶資金分別為3.5億元、3億元、3億元、2億元。其中，被告人李某5參與了后三筆業(yè)務(wù)，以其公司名義支付貼息，并參與偽造了后三筆業(yè)務(wù)的定期存單，與姚某3等人共同占有平安信托轉(zhuǎn)入農(nóng)行山海分理處賬戶的資金。被告人肖某4分別通過上海瀚實(shí)投資中心銀行賬戶、王文奎個(gè)人銀行賬戶給予被告人周某7共計(jì)人民幣1225.5萬元。段某1、李某2、姚某3、李某5等人將平安信托打入農(nóng)行山海分理處賬戶的5筆款項(xiàng)共計(jì)人民幣14.5億資金控制并轉(zhuǎn)走，用于償還欠款、個(gè)人消費(fèi)、個(gè)人借貸、公司消費(fèi)、公司投資、購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品等，并將后幾筆騙取的部分資金用于歸還前兩筆存款的本金及利息。
經(jīng)司法會(huì)計(jì)鑒定：2013年6月8日至2014年10月31日，平安信托轉(zhuǎn)入農(nóng)行山海分理處賬戶5筆資金共計(jì)14.5億元，截止2014年11月28日已歸還平安信托本金及利息3筆共計(jì)7.874645868億元，其中本金7.66億元，利息2146.45868萬元，尚欠6.84億元本金未還。平安信托收取段某1、李某2、李某5所在公司貼息款共計(jì)6987.5萬元。扣除利息及貼息，實(shí)有5.926604132億元未還。其中，段某1以至翔公司名義經(jīng)手使用2億元，案發(fā)前歸還2.094億元；李某2以豐捷興公司、溫某9等名義經(jīng)手使用共計(jì)8.095億元，案發(fā)前以豐捷興公司名義歸還2.29億元；李某5以騰翔礦業(yè)名義經(jīng)手使用共計(jì)8850萬元；姚某3以個(gè)人名義購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品共計(jì)5500萬元；余款為姚某3、李某2等人購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品、歸還平安信托或轉(zhuǎn)入他人賬戶。肖某4擔(dān)任合伙人的上海瀚實(shí)投資中心收取段某1、李某2、李某5等人服務(wù)費(fèi)5筆共計(jì)1.02925億元；肖某4個(gè)人收取李某2、李某5服務(wù)費(fèi)各500萬元，李某5送給肖某4的一輛奔馳商務(wù)車，因未取得與該車相關(guān)的證件，無法確認(rèn)其價(jià)值；潘某8和肖某4向周某7轉(zhuǎn)款共計(jì)1294.5萬元，案發(fā)后周某7退給肖某4870萬元。
公安機(jī)關(guān)在偵查階段查封、扣押、凍結(jié)了部分涉案資產(chǎn)。
案發(fā)后，農(nóng)行駐馬店驛城支行向河南省高級(jí)人民法院起訴平安信托要求確認(rèn)農(nóng)行駐馬店驛城支行與平安信托之間的一般結(jié)算合同關(guān)系、5筆同業(yè)定期存款合同不成立、三張共8億偽造存單無效。河南省高級(jí)人民法院以該案與公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈脑p騙案有關(guān)聯(lián)為由，駁回起訴，移送公安機(jī)關(guān)處理。農(nóng)行駐馬店驛城支行不服，向最高人民法院提出上訴，最高人民法院認(rèn)為該案可與刑事訴訟分別進(jìn)行，裁定撤銷原裁定，指定河南省高級(jí)人民法院審理。同時(shí)，平安信托于2016年1月4日以存單糾紛為由向河南省高級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求農(nóng)行駐馬店驛城支行償還其定期存款本金6.84億元、存單期內(nèi)利息2600萬元以及逾期還款利息。河南省高級(jí)人民法院已經(jīng)受理。
原判認(rèn)定上述犯罪事實(shí)的證據(jù)有：被告人段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某4、肖某6、周某7、潘某8、溫某9的供述與辯解；證人郭某、劉某1、王某、劉某2、張某1、寧某、張某2、程某等人的證人證言；搜查筆錄及扣押物品清單、提取筆錄、銀行賬戶資金往來明細(xì)等書證；司法會(huì)計(jì)鑒定意見、檢驗(yàn)鑒定意見書；辨認(rèn)筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù)及物證照片等證據(jù)。
（二）掩飾、隱瞞犯罪所得罪
被告人李某2將其上述騙取的資金轉(zhuǎn)入豐捷興公司賬戶、溫某9賬戶等處。2015年1月28日，公安機(jī)關(guān)就李某2等人騙取資金的去向詢問了被告人溫某9。溫某9明知自己控制、使用的資金是李某2等人騙取的他人財(cái)物，仍然利用許某等人的身份開立多個(gè)銀行賬戶，將其控制使用的李某2等人騙取的資金轉(zhuǎn)移至其掌握的以許某的身份分別開立的中國(guó)工商銀行賬戶（卡號(hào)62×××28）和河南省農(nóng)村信用社賬戶（卡號(hào)62×××78）內(nèi)。2015年5月5日，溫某9將其控制的許某農(nóng)村信用社賬戶內(nèi)的資金500萬元借貸給祝玉川，致使該筆資金無法追回。2015年5月28日，溫某9將其控制的許某工商銀行賬戶內(nèi)的資金40萬元借貸給程某，并收取1.5萬元的利息。2015年6月11日駐馬店市公安局西園分局民警將溫某9傳喚至鄭州市公安局楓陽(yáng)派出所接受調(diào)查，后將其帶至駐馬店市公安局西園分局，并于次日將其刑事拘留。
原判認(rèn)定上述犯罪事實(shí)的證據(jù)有：被告人溫某9、李某2的供述與辯解；證人祝玉川、程某、溫某、許某等人的證言；相關(guān)銀行賬戶明細(xì)、司法會(huì)計(jì)鑒定意見書等證據(jù)。
（三）非法經(jīng)營(yíng)罪
2014年11月，被告人溫某9因成立中外合資性質(zhì)的“河南豐興旅游開發(fā)有限公司”，需要人民幣1000萬元等值外匯作為外資資本注入。后溫某9通過中間人介紹認(rèn)識(shí)鐘裕堅(jiān)，雙方商談后，溫某9分別于2014年11月13日、2014年11月19日兩次向鐘裕堅(jiān)在內(nèi)地開立的中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行賬戶（賬號(hào)62×××19）轉(zhuǎn)入人民幣現(xiàn)金共計(jì)1030萬元。鐘裕堅(jiān)通過兌換利用其在香港開立的銀行賬戶往溫某9在香港設(shè)立的公司銀行賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)入港幣1250萬元（折合美元161.2萬元）。之后，溫某9將該1250萬元港幣轉(zhuǎn)至河南豐興旅游開發(fā)有限公司在鄭州市開立的中國(guó)工商銀行賬戶內(nèi)，用于公司注冊(cè)。
另查明，中國(guó)人民銀行授權(quán)中國(guó)外匯交易中心發(fā)布的2014年11月13日法定匯率中間價(jià)：美元／人民幣=6.1418，港元／人民幣=0.79207。
原判認(rèn)定上述犯罪事實(shí)的證據(jù)有：被告人溫某9的供述和辯解；證人莊某的證言；溫某9、鐘裕堅(jiān)銀行賬戶交易明細(xì)；司法會(huì)計(jì)鑒定意見書等證據(jù)。
認(rèn)定本案事實(shí)的綜合性證據(jù)有：受案登記表、立案決定書；戶籍證明；前科證明及刑事判決書；偵破報(bào)告、抓獲經(jīng)過說明及到案證明；拘留證、逮捕證及羈押證明。
根據(jù)以上事實(shí)和證據(jù)，駐馬店市中級(jí)人民法院認(rèn)為被告人姚某3、李某2、李某5、段某1、肖某6構(gòu)成詐騙罪，被告人周某7構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，被告人肖某4、潘某8構(gòu)成對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，被告人溫某9構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控肖某4構(gòu)成詐騙罪證據(jù)不足。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，判決：被告人段某1犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五十萬元。被告人李某2犯詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；與其所犯非法吸收公眾存款罪，判處的有期徒刑三年十個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬元并罰，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。被告人姚某3犯詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。被告人肖某4犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三十萬元。被告人李某5犯詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣二百萬元，撤銷河南省洛陽(yáng)市瀍河回族區(qū)人民法院對(duì)其犯行賄罪判處有期徒刑三年，緩刑五年的宣告緩刑部分，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十八年，并處罰金人民幣二百萬元。被告人肖某6犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元。被告人周某7犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣五十萬元。被告人潘某8犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。被告人溫某9犯掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣二十萬元；犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬元。公安機(jī)關(guān)扣押、查封、凍結(jié)的資產(chǎn)依法處理，依法返還被害人，不足部分繼續(xù)追繳；對(duì)被告人周某7的非法所得追繳人民幣424.5萬元，對(duì)被告人溫某9的非法所得追繳人民幣2140元，對(duì)被告人肖某4的不正當(dāng)利益追繳人民幣1.0207億元及奔馳商務(wù)車一輛，對(duì)被告人潘某8的不正當(dāng)利益追繳人民幣442萬元；責(zé)令被告人姚某3、李某2、李某5、段某1、肖某6退賠被害人損失。
駐馬店市人民檢察院抗訴及河南省人民檢察院支持抗訴意見提出：
1.肖某4應(yīng)構(gòu)成詐騙共犯，而非對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪。本案系共同犯罪，對(duì)肖某4的主觀故意與客觀行為均應(yīng)放在共同犯罪中進(jìn)行評(píng)價(jià)。在共同犯罪中，段某1、姚某3、李某2三人屬于事前有通謀的共同犯罪，肖某4與段某1等三人屬于事前無通謀的共同犯罪，是在犯罪過程中形成共同犯罪故意的。理由如下：第一，平安信托所有工作人員的證言、姚某3等人的供述、提取的介紹信、名片等書證均證明：肖某4是以銀行工作人員身份與平安信托洽談業(yè)務(wù)，而不是作為第三方。肖某4與姚某3等人共同偽造身份證、隱瞞真相，造成平安信托的第一步認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤：是在與銀行直接洽談業(yè)務(wù)。第二，肖某4為了確保獲得高額的服務(wù)費(fèi)，一直以農(nóng)行工作人員身份與平安信托洽談，阻卻了平安信托與段某1等人的直接聯(lián)系，段某1等人的所有欺騙行為必須通過肖某4才能傳達(dá)給平安信托。肖某4在這個(gè)過程中是沒有主觀故意的工具，還是有主觀故意的共犯，需要結(jié)合案件事實(shí)，從其行為上進(jìn)行評(píng)判。首先，肖某4辯稱系融資中介，則有義務(wù)如實(shí)告知雙方實(shí)情，這是開展業(yè)務(wù)的前提，但其對(duì)農(nóng)行方面不做任何了解、對(duì)姚某3的身份不進(jìn)行任何核實(shí)，更談不上如實(shí)相告。其次，姚某3等人提出不能讓平安信托的人來銀行開戶（臨柜開戶），肖某4就虛構(gòu)了上門辦理開戶業(yè)務(wù)；當(dāng)平安信托信以為真，將蓋有印章的開戶文件交給肖某4，就等于直接委托肖某4辦理開戶業(yè)務(wù)，但肖某4根本沒有親自到銀行開戶，而是將重要文件郵寄給姚某3對(duì)平安信托用于銀行開戶的重要文件的安全性不作任何防范。最后，當(dāng)平安信托轉(zhuǎn)款后，肖某4對(duì)拿到手的存單的真實(shí)性不進(jìn)行任何的核實(shí)。肖某4既受過高等教育，又有多年的金融從業(yè)經(jīng)歷，在整個(gè)過程中，違背一般從業(yè)人員都應(yīng)當(dāng)具有的基本認(rèn)知、從業(yè)規(guī)則和要求等，一而再、再而三的應(yīng)當(dāng)為而不為，對(duì)姚某3等人的要求不加任何質(zhì)疑的配合。客觀行為反應(yīng)主觀心理態(tài)度，基于以上事實(shí)，能夠認(rèn)定肖某4在明知平安信托的財(cái)產(chǎn)可能會(huì)損失的情況下，仍然配合姚某3等人實(shí)施欺騙行為，其主觀上具有詐騙的故意。在姚某3等人與肖某4相互配合下，平安信托的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)一步加深：在農(nóng)行開設(shè)賬戶，與農(nóng)行簽訂了同業(yè)存款合同、其所打款項(xiàng)是在銀行的安全控制之下。第三，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明：在第一筆款項(xiàng)不能如期歸還時(shí)，肖某4知道是由于段某1的原因所導(dǎo)致；在此情況下，肖某4沒有將相關(guān)情況及時(shí)、如實(shí)告知平安信托，而是以系統(tǒng)出問題等理由安撫前來辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的平安信托職工，為段某1等人還款爭(zhēng)取時(shí)間；還款之后，姚某3偽造了銀行的結(jié)算書等憑證，肖某4在此憑證上假冒銀行工作人員“陸菲”簽名，并將相關(guān)憑證交給平安信托。上述行為，足以說明肖某4明知平安信托的資金處于段某1等人的非法控制之下。在這個(gè)環(huán)節(jié)，肖某4的行為使平安信托的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)更加鞏固：資金不但安全，而且還款能力有保障。于是，2014年6月10日第一筆還款之后，平安信托于7月29日轉(zhuǎn)款3億，10月31日轉(zhuǎn)款2億，而本案的損失6億余元，主要損失最后兩筆的損失。第四，肖某4在收取服務(wù)費(fèi)的過程中，曾經(jīng)收到從平安信托賬戶直接轉(zhuǎn)過來的1350萬元，如果肖某4不知姚某3等人非法控制平安信托的資金，第一時(shí)間應(yīng)該是與平安信托聯(lián)系了解轉(zhuǎn)款原因，但肖某4一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一方面立刻退回，另一方面通知李某5通過其公司賬戶轉(zhuǎn)款，根本沒有與平安信托有任何聯(lián)系，這再次證明肖某4對(duì)平安信托的賬戶在姚某3等人的控制下是明知的，進(jìn)而再次證明其與其他被告人具有共同故意。第五，肖某45筆業(yè)務(wù)共收取服務(wù)費(fèi)1.12925億元和一輛商務(wù)奔馳轎車，這些錢雖然是由李某2等人的企業(yè)或個(gè)人支付，但所有款項(xiàng)均來自平安信托的資金，占總資金14.5億的7.79%。這樣一個(gè)中介收費(fèi)比例明顯不合常理、不符合市場(chǎng)規(guī)律，也佐證了肖某4對(duì)所開展融資業(yè)務(wù)的違規(guī)性、違法性是有認(rèn)知的。
2.對(duì)被告人周某7犯非國(guó)家工作人員受賄罪并處罰金錯(cuò)誤。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十三條規(guī)定，犯公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪，受賄數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。沒有規(guī)定可以對(duì)被告人判處罰金，因此，原判以被告人周某7犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣五十萬元錯(cuò)誤。
3.對(duì)潘某8犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪并處罰金錯(cuò)誤。本案案發(fā)時(shí)間是2015年1月，根據(jù)當(dāng)時(shí)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十四條第一款的規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或拘役，沒有規(guī)定可以對(duì)被告人判處罰金，中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）修改為“并處罰金”，但該修正案在2015年11月1日才實(shí)施，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條的規(guī)定，本案應(yīng)適用犯罪行為當(dāng)時(shí)的法律。因此，原判以被告人潘某8犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元錯(cuò)誤。
平安信托訴訟代理人提出：本案一審認(rèn)定的事實(shí)過于簡(jiǎn)單，部分重要的情節(jié)、事實(shí)沒有明確，請(qǐng)求二審法院予以確認(rèn)以下事實(shí)：①肖某4持有姚某3提供的開戶資料和偽造的加蓋有私刻農(nóng)行山海分理處印章的介紹信到平安信托上門辦理開戶業(yè)務(wù)；②姚某3個(gè)人簽名，以私刻的農(nóng)業(yè)銀行印章與平安信托先后簽訂五份《同業(yè)定期存款合同》；③姚某3利用農(nóng)行工作人員身份，從農(nóng)業(yè)銀行以郭廣民、李時(shí)彬、石明鷺、尚建員四個(gè)人的身份信息套取空白定期存單，多次變?cè)於ㄆ诖鎲?；④平安信托開戶時(shí)提供給肖某4的是加蓋平安信托印章的證照復(fù)印件，相關(guān)證照原件在開戶時(shí)均未離開公司；⑤肖某6在一段時(shí)間內(nèi)同時(shí)以平安信托和豐捷興財(cái)務(wù)人員的身份，在農(nóng)行山海分理處同一對(duì)公柜臺(tái)辦理業(yè)務(wù)；⑥在第一筆款項(xiàng)兌付時(shí)，平安信托的工作人員已經(jīng)將偽造的存單交給銀行工作人員，但銀行人員未引起懷疑而以系統(tǒng)問題稱無法辦理業(yè)務(wù)。
上訴人段某1上訴及其辯護(hù)人提出：段某1沒有預(yù)謀、參與平安信托在農(nóng)行山海分理處開設(shè)賬戶并安排人實(shí)際控制該賬戶，也未參與私刻公章、偽造存單，其沒有虛構(gòu)事實(shí)騙取貸款的主觀故意，沒有非法占有的目的、事實(shí)，也沒有實(shí)施詐騙的行為，其使用貸款有實(shí)際項(xiàng)目，案發(fā)前本金及利息已全部清償，并且還多支付了5800萬元的貼息和服務(wù)費(fèi)，其行為不構(gòu)成詐騙罪。其辯護(hù)人另提出段某1構(gòu)成偽造公司、企業(yè)印章罪。
上訴人李某2上訴及其辯護(hù)人提出：李某2未參與預(yù)謀、刻制假印章、參與偽造假存單等行為，且其對(duì)平安信托賬戶的資金無分配、使用控制權(quán)，豐捷興公司與平安信托之間系合法借貸關(guān)系，雖將部分借款挪用償還非法吸收公眾存款，但其主觀上沒有非法占有的目的，且查封、扣押豐捷興公司的資產(chǎn)足以償還從平安信托所借余款，故其行為不構(gòu)成詐騙罪。
上訴人姚某3上訴及其辯護(hù)人提出：一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，其不是詐騙罪主犯，主觀上沒有詐騙故意，客觀上是在他人達(dá)成協(xié)議后，僅為幫朋友忙而實(shí)施，未從中獲利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，一審量刑過重，請(qǐng)求從輕判處。
上訴人肖某4上訴及其辯護(hù)人提出：原判未認(rèn)定其系被索賄，有立功情節(jié)，且對(duì)其自首情節(jié)從輕處罰，導(dǎo)致量刑過重，應(yīng)予以減輕處罰；其通過居間服務(wù)獲得業(yè)務(wù)報(bào)酬，系善意第三人，該報(bào)酬不能認(rèn)定為不正當(dāng)利益予以追繳，即使要對(duì)該報(bào)酬進(jìn)行追繳，原判認(rèn)定數(shù)額有誤，且查封、扣押、凍結(jié)與本案無關(guān)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)依法予以返還。
針對(duì)抗訴理由，肖某4及其辯護(hù)人提出一審判決對(duì)于肖某4罪名的定性以及自首情節(jié)認(rèn)定正確，檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立，應(yīng)予駁回，理由：現(xiàn)有證據(jù)無法證明肖某4明知存單、印章為假；現(xiàn)有證據(jù)無法證明肖某4對(duì)肖某6保管平安信托賬戶資料和印章知情；關(guān)于肖某4曾經(jīng)在銀行工作多年應(yīng)當(dāng)明知存單為假，純屬不合理的推斷；綜合在案證據(jù)及肖某4的表現(xiàn)，可以得出肖某4未與姚某3等人合謀，也不可能對(duì)詐騙行為知情。
上訴人李某5上訴提出：一審認(rèn)定其參與詐騙犯罪預(yù)謀與事實(shí)不符，認(rèn)定其虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，結(jié)伙騙取他人財(cái)物的事實(shí)不清，證據(jù)不足，認(rèn)定其為共同犯罪且系主犯不能成立，認(rèn)定其使用資金總額有誤，原判量刑畸重。
李某5辯護(hù)人提出：原判認(rèn)定李某5部分犯罪事實(shí)不實(shí)，涉案的前兩筆資金，李某5沒有參與，后三筆業(yè)務(wù)，只是按照姚某3的安排去漯河取存單和印章，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，原判量刑及罰金過高。請(qǐng)求從輕判處。
上訴人肖圓圓上訴及其辯護(hù)人提出：一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，其對(duì)他人實(shí)施詐騙不知情，其代平安信托在農(nóng)行山海分理處開戶及管理該賬戶資金僅為履行工作職責(zé)，且未從中獲利，故其行為不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)宣告無罪。
上訴人周某7上訴及其辯護(hù)人提出：原判認(rèn)定其系網(wǎng)上追逃人員與事實(shí)不符，且混淆其工作職責(zé)和身份，其非金融機(jī)構(gòu)工作人員，其業(yè)務(wù)范圍為平安信托募集資金，不包括同業(yè)存款業(yè)務(wù)，不存在利用職務(wù)之便，其以中間介紹人身份推薦業(yè)務(wù)并收受他人給予的好處費(fèi)符合法律規(guī)定，故其行為不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。
上訴人潘某8上訴及辯護(hù)人提出：周某7非平安信托員工，整個(gè)業(yè)務(wù)中無利用職務(wù)便利和決定權(quán)，不符合非國(guó)家工作人員受賄罪的主體要件。潘某8并未為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，其二人系作為中間人推薦業(yè)務(wù)且分享中介費(fèi)用，其行為不構(gòu)成向非國(guó)家工作人員行賄罪，應(yīng)依法改判無罪。
上訴人溫某9上訴及其辯護(hù)人提出：對(duì)于溫某9掩飾、隱瞞犯罪所得罪的事實(shí)及罪名沒有異議，但原判量刑過重，并且公安機(jī)關(guān)以涉嫌詐騙罪對(duì)溫某9進(jìn)行傳喚，傳喚結(jié)束后溫某9主動(dòng)跟隨公安機(jī)關(guān)到駐馬店并如實(shí)供述了公安機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，構(gòu)成自首。對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪，根據(jù)2019年2月1日起施行的兩高司法解釋明確指出了非法買賣外匯構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮犯罪嫌疑人的主觀上是否有營(yíng)利目的，溫某9兌換港幣用于注冊(cè)公司而非營(yíng)利目的，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
經(jīng)本院二審開庭審理查明的犯罪事實(shí)與一審一致。認(rèn)定上述犯罪事實(shí)的證據(jù)經(jīng)一、二審當(dāng)庭質(zhì)證，查證屬實(shí)。
對(duì)于抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由，各上訴人、辯護(hù)人提出的上訴理由、辯護(hù)意見以及訴訟代理人的意見，本院綜合分析評(píng)判如下:
一、關(guān)于上訴人李某2、姚某3、李某5、肖某6行為的定性
上訴人李某2、姚某3、李某5等人采用私刻印章、開立賬號(hào)、變?cè)於ㄆ诖鎲?、控制平安信托賬戶內(nèi)資金的手段，非法占有平安信托存入農(nóng)業(yè)銀行賬戶內(nèi)資金，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。關(guān)于各上訴人非法占有的目的，根據(jù)司法會(huì)計(jì)鑒定報(bào)告顯示，平安信托的第三筆資金部分用于歸還第一筆資金，第四筆資金全部用于歸還第二筆資金，第五筆用于歸還第三筆存款部分本金及利息，屬于明知沒有歸還能力而大量騙取資金，可以認(rèn)定李某2、姚某3、李某5主觀上具有非法占有的目的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。三人構(gòu)成共同犯罪，且均系主犯，李某5在共同犯罪中地位和作用比較李某2、姚某3稍小。原判以詐騙罪對(duì)姚某3、李某2、李某5定罪處罰定性準(zhǔn)確，根據(jù)姚某3、李某2、李某5行為性質(zhì)、造成后果以及在共同犯罪中的地位和作用，對(duì)其量刑適當(dāng)。上訴人李某2、姚某3上訴及其辯護(hù)人提出主觀上沒有非法占有目的，不構(gòu)成詐騙罪的上訴理由和辯護(hù)意見不能成立；上訴人李某2上訴及其辯護(hù)人提出未參與預(yù)謀和實(shí)施，對(duì)平安信托資金沒有控制權(quán)，與平安信托之間系合法借貸關(guān)系的上訴理由和辯護(hù)意見與查明的事實(shí)不符，不能成立；上訴人姚某3上訴及其辯護(hù)人提出應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯的上訴理由和辯護(hù)意見不能成立；上訴人李某5及其辯護(hù)人提出本案事實(shí)不清，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯的上訴理由和辯護(hù)意見均不能成立；上訴人姚某3、李某5及其辯護(hù)人提出一審量刑重的上訴理由及辯護(hù)意見均不能成立。
肖某6不是平安信托的員工，仍替平安信托在農(nóng)行山海分理處開戶，且長(zhǎng)期掌管著平安信托的印章，聽從李某2、姚某3的安排，負(fù)責(zé)平安信托賬戶內(nèi)資金的往來，系李某2、姚某3、李某5詐騙犯罪的幫助犯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙犯罪的從犯，原判對(duì)其定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。上訴人肖某6上訴及其辯護(hù)人提出不構(gòu)成詐騙罪的上訴理由和辯護(hù)意見不能成立。
二、關(guān)于段某1行為的定性
經(jīng)審查，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明段某1與李某2、姚某3等人共同預(yù)謀，通過虛構(gòu)事實(shí)、刻制假章、偽造資料的手段控制平安信托的賬戶資金，造成平安信托的巨額損失，已構(gòu)成詐騙罪。段某1前期的行為是本案詐騙犯罪中的核心行為，即直接控制了平安信托的賬戶，其他被告人對(duì)后續(xù)四筆資金的占有均是通過這個(gè)犯罪渠道來完成的，作為共同犯罪，段某1雖然客觀上只使用了第一筆資金且已歸還，但其并沒有阻斷其他共同犯罪的被告人對(duì)平安賬戶的控制，切斷其前期控制賬戶與后期他人占有資金的因果關(guān)系，且段某1第一筆還款中有部分資金也是來自于平安信托的后續(xù)資金。綜上，段某1的行為構(gòu)成詐騙犯罪，且系主犯，原判對(duì)其定性準(zhǔn)確，上訴人段某1上訴及其辯護(hù)人提出不構(gòu)成詐騙罪的上訴理由和辯護(hù)意見不能成立。原判綜合考慮段某1行為性質(zhì)、具體使用資金的情況等情節(jié)，對(duì)段某1量刑適當(dāng)。
關(guān)于段某1辯護(hù)人提出段某1構(gòu)成偽造公司、企業(yè)印章罪的辯護(hù)意見，經(jīng)審查，本案中段某1參與偽造印章、變?cè)齑鎲蔚男袨闉槭侄涡袨椋瑓⑴c詐騙犯罪是目的行為，原判對(duì)段某1以詐騙罪一罪定罪處罰，符合法律規(guī)定。段某1辯護(hù)人該辯護(hù)意見不能成立。
三、關(guān)于肖某4行為的定性
經(jīng)審查，本案在同業(yè)貼息存款業(yè)務(wù)、簽訂合同、開立賬戶、轉(zhuǎn)款等一系列過程中，平安信托基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致段某1、李某2、姚某3、李某5等人取得財(cái)產(chǎn)造成損失，而平安信托陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，是在段某1、姚某3、李某2等人與肖某4相互配合下造成的，在整個(gè)過程中，肖某4先與姚某3等人共同偽造身份證明，以銀行工作人員身份與平安信托洽談業(yè)務(wù)，拿到平安信托蓋有印章的開戶文件后沒有親自到銀行開戶，而是郵寄給姚某3，對(duì)平安信托用于銀行開戶重要文件的安全性不作防范，在平安信托轉(zhuǎn)款后，肖某4對(duì)拿到手的存單的真實(shí)性沒有到柜臺(tái)核實(shí)，肖某4在整個(gè)過程中，違背一般金融從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)具有的基本認(rèn)知、從業(yè)規(guī)則和要求等，對(duì)姚某3等人不加質(zhì)疑的配合，在姚某3等人與肖某4相互配合下，平安信托的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)一步加深，在前兩筆資金還款后，姚某3偽造了銀行的結(jié)算書等憑證，肖某4在此憑證上假冒銀行工作人員“陸菲”簽名，并將相關(guān)憑證交給平安信托，肖某4的行為使平安信托錯(cuò)誤地認(rèn)為自己的資金不但安全，而且還款能力有保障，于是平安信托又進(jìn)行了后兩筆5億元的業(yè)務(wù)，而本案的損失主要是最后兩筆資金的損失。肖某4及其辯護(hù)人提出現(xiàn)有證據(jù)不能證明肖某4明知印章、存單為假，不能證明肖某4對(duì)肖某6保管平安信托賬戶和印章知情的意見，經(jīng)查成立，但通過對(duì)肖某4行為的前因后果，以及其在整個(gè)犯罪活動(dòng)中的地位、作用等綜合判斷，可以推定肖某4應(yīng)當(dāng)明知平安信托的財(cái)產(chǎn)可能會(huì)損失，仍然配合姚某3等人實(shí)施欺騙行為，其主觀上具有詐騙的故意，構(gòu)成詐騙罪，且肖某4在共同犯罪中與段某1、姚某3、李某2、李某5等人同為主犯。綜上，檢察機(jī)關(guān)關(guān)于肖某4構(gòu)成詐騙犯罪的抗訴理由成立，原判對(duì)于肖某4定性錯(cuò)誤，二審應(yīng)予糾正。公安機(jī)關(guān)掌握肖某4參與詐騙犯罪線索將其抓獲后，肖某4如實(shí)供述其向周某7行賄的事實(shí)，該行賄行為是整個(gè)詐騙犯罪的一部分，肖某4屬于如實(shí)供述自己參與犯罪的情節(jié)，其行為不構(gòu)成自首，二審亦應(yīng)糾正。上訴人肖某4及其辯護(hù)人的上訴理由和辯護(hù)意見不能成立。
四、關(guān)于周某7行為的定性
經(jīng)審查，在平安信托開展同業(yè)貼息存款業(yè)務(wù)的過程中，周某7履行的是職務(wù)行為，理由如下：一是周某7所在的平安財(cái)富和本案所涉及的平安信托雖然是兩個(gè)獨(dú)立法人，但他們都隸屬于平安集團(tuán)；二是平安信托和周某7簽署有“委托客戶服務(wù)協(xié)議”，并為周某7代繳社保和公積金；三是雖然平安信托和周某7的書面服務(wù)協(xié)議約定周某7的業(yè)務(wù)范圍是為平安信托資金池尋找資金，但證人王某、柳某（平安財(cái)富大連分公司總經(jīng)理）、劉某2（平安信托信托經(jīng)理）的證言均證明周某7的職責(zé)包括對(duì)平安信托的所有產(chǎn)品進(jìn)行銷售；四是本案前三筆業(yè)務(wù)平安信托總部的工作人員讓周某7代表平安信托收取存單，特別是第三筆，周某7代表平安信托簽訂貼息合同、收取存單。綜上，可以認(rèn)定周某7對(duì)本案所涉及的“同業(yè)存款業(yè)務(wù)”的推薦屬于其職務(wù)范圍，雖然在平安信托內(nèi)部OA系統(tǒng)五筆業(yè)務(wù)的流程中沒有出現(xiàn)周某7，但可以認(rèn)定周某7是本案五筆業(yè)務(wù)的實(shí)際發(fā)起人，其在履行職務(wù)活動(dòng)時(shí)收受“好處費(fèi)”的行為屬于受賄行為，構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。上訴人周某7、潘某8及其辯護(hù)人提出周某7不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪的上訴理由和辯護(hù)意見均不能成立。
五、關(guān)于檢察機(jī)關(guān)對(duì)于周某7、潘某8的抗訴理由
檢察機(jī)關(guān)抗訴提出原判對(duì)被告人周某7犯非國(guó)家工作人員受賄罪并處罰金錯(cuò)誤。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十三條規(guī)定，犯公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪，受賄數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。原判以被告人周某7犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣五十萬元，系適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。檢察機(jī)關(guān)對(duì)周某7抗訴理由成立。
檢察機(jī)關(guān)抗訴提出原判對(duì)潘某8犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪并處罰金錯(cuò)誤。經(jīng)審查，本案案發(fā)時(shí)間是2015年1月，根據(jù)當(dāng)時(shí)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十四條第一款的規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或拘役。原判以被告人潘某8犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元，系適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正。檢察機(jī)關(guān)對(duì)潘某8抗訴理由成立。
六、對(duì)于代理人的代理意見、其他上訴人的上訴理由和辯護(hù)意見
關(guān)于平安信托訴訟代理人的意見，經(jīng)審查，原判根據(jù)本案證據(jù)依法查明的犯罪事實(shí)清楚，所提出要求二審確認(rèn)的事實(shí)在一審認(rèn)定的證據(jù)中均有顯示，訴訟代理人提出請(qǐng)求二審再予重點(diǎn)確認(rèn)的代理意見不予采納。
關(guān)于上訴人周某7上訴及其辯護(hù)人提出原判認(rèn)定周某7系網(wǎng)上追逃人員與事實(shí)不符的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)審查，原判根據(jù)偵破報(bào)告、抓獲經(jīng)過等證據(jù)認(rèn)定周某7系網(wǎng)上追逃后被公安機(jī)關(guān)抓獲并無不當(dāng)，該上訴理由及辯護(hù)意見不能成立。
關(guān)于上訴人潘某8上訴及其辯護(hù)人提出潘某8不構(gòu)成向非國(guó)家工作人員行賄罪的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)審查，潘某8為使第一筆業(yè)務(wù)能夠順利進(jìn)行，給予周某769萬元好處費(fèi)的行為屬為謀取不正當(dāng)利益、給予企業(yè)工作人員財(cái)物的行為，且數(shù)額較大，其行為構(gòu)成對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立。
關(guān)于上訴人溫某9及其辯護(hù)人提出溫某9掩飾、隱瞞犯罪所得罪構(gòu)成自首，原判量刑重的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)審查，溫某9系在公安機(jī)關(guān)為查明李某2等人詐騙贓款去向依法對(duì)其進(jìn)行傳喚后如實(shí)供述了其掩飾、隱瞞犯罪所得的犯罪事實(shí)，其不具有到案的主動(dòng)性，依法不能認(rèn)定為自首，原判根據(jù)其犯罪事實(shí)、情節(jié)、危害后果及悔罪表現(xiàn)，對(duì)其量刑適當(dāng)，該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立。
關(guān)于上訴人溫某9及其辯護(hù)人提出不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)審查，溫某9在指定的外匯交易場(chǎng)所以外非法買賣港幣，折合美元161.2萬元，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已經(jīng)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立。
本院認(rèn)為，上訴人段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某4、肖某6以非法占有為目的，詐騙他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，均構(gòu)成詐騙罪；上訴人周某7的行為構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪；上訴人潘某8的行為構(gòu)成向非國(guó)家工作人員行賄罪；上訴人溫某9的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪、非法經(jīng)營(yíng)罪。在詐騙犯罪中，段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某4均系主犯，肖某6系從犯，應(yīng)依法懲處。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，但對(duì)于肖某4定性不當(dāng)，對(duì)于潘某8、周某7的處罰適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予糾正；對(duì)于其他上訴人的定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴理由成立，本院予以采納；訴訟代理人代理意見不能成立，不予采納；上訴人段某1、李某2、姚某3、李某5、肖某4、肖某6、周某7、潘某8、溫某9的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見均不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十三條、第一百六十四條、第一百八十四條第一款、第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第四款、第六十四條和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）（二）項(xiàng)、第二百三十七條第二款之規(guī)定，判決如下：
一、維持駐馬店市中級(jí)人民法院(2016)豫17刑初64號(hào)刑事判決書第七項(xiàng)、第八項(xiàng)中對(duì)被告人周某7、潘某8的定罪部分和第一、二、三、五、六、九項(xiàng)。
二、撤銷駐馬店市中級(jí)人民法院(2016)豫17刑初64號(hào)刑事判決書第四項(xiàng)對(duì)被告人肖某4的定罪量刑和第七項(xiàng)、第八項(xiàng)中對(duì)被告人周某7、潘某8的量刑部分及第十項(xiàng)贓款贓物處理部分。
三、上訴人肖某4犯詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣三百萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2030年1月13日止。）
四、上訴人周某7犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑七年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣五十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2022年2月3日止）
五、上訴人潘某8犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2017年10月3日止）
六、公安機(jī)關(guān)扣押、查封、凍結(jié)的資產(chǎn)依法處理，依法返還被害人，不足部分責(zé)令上訴人姚某3、李某2、李某5、肖某4、肖某6退賠違法所得；對(duì)被告人周某7的違法所得追繳人民幣424.5萬元，對(duì)被告人溫某9的非法所得追繳人民幣2140元，對(duì)被告人潘某8的不正當(dāng)利益追繳人民幣442萬元，返還被害人。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 劉志高
審判員 張獻(xiàn)東
審判員 閆 冬
二〇一九年六月二十六日
書記員 晁紅陽(yáng)
