海南省三亞市人民法院審理三亞市人民檢察院指控原審被告人卓某1犯非法經(jīng)營罪一案，于2019年7月9日作出（2019）瓊02刑初45號刑事判決。原審被告人卓某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，海南省人民檢察院指派檢察員唐濤、檢察員助理楊向勇出庭履行職務(wù)。上訴人卓某1及其辯護(hù)人徐興杏、王曉寧到庭參加訴訟。審理期間，海南省人民檢察院因補(bǔ)充偵查申請延期審理二次?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2017年3月至6月期間，卓某1在未取得煙草專賣許可證的情況下，多次從深圳通過物流配送假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙到三亞給沈燠敬銷售，按卓某1要求，沈燠敬將銷售款通過無卡存款方式轉(zhuǎn)入其父沈友條賬號×××農(nóng)業(yè)銀行卡賬戶（以下簡稱尾號1790的銀行卡），卓某1的堂弟卓少高分次從該賬戶內(nèi)取走銷售款。2017年7月1日，三亞市煙草專賣局在三亞港務(wù)局新永利貨運站、三亞市荔枝溝南新農(nóng)場二隊倉庫及三亞市南新農(nóng)場×××機(jī)動車上查獲沈燠敬涉案三批次卷煙共計3022條，相對應(yīng)品牌卷煙的價格分別157,500元、215,280元和23,500元，合計金額396,280元。經(jīng)海南省××站卷煙均為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙。2017年4月至2017年5月期間，卓某1多次從深圳通過物流配送假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙到三亞給黃達(dá)鑫銷售，按卓某1要求，黃達(dá)鑫將銷售款共計人民幣11,800元通過無卡存款方式轉(zhuǎn)入卓某1父親卓某賬號×××的中國農(nóng)業(yè)銀行卡賬戶（以下簡稱尾號1170的銀行卡）。
原判認(rèn)為，卓某1非法銷售煙草專賣品，經(jīng)營數(shù)額達(dá)408,080元，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)依照非法經(jīng)營罪的法定刑幅度定罪處罰。卓某1拒絕承認(rèn)犯罪、拒絕如實供述自己罪行，且具有犯罪前科，不具備可從輕處罰的法定事由。同時，亦應(yīng)比照其同案犯沈燠敬非法經(jīng)營數(shù)額及量刑狀況進(jìn)行綜合考量。對公訴機(jī)關(guān)提出的量刑建議，不予采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第四十七條、第五十二條、第五十三條第一款、第六十一條、第六十四條、第二百二十五條第一項，《中華人民共和國煙草專賣法》第三十五條第一款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第一項規(guī)定，判決：卓某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2024年3月5日止；罰金限于判決生效之日起十日內(nèi)一次性繳納）。
卓某1上訴及辯護(hù)人認(rèn)為，一、原審判決認(rèn)定卓某1構(gòu)成非法經(jīng)營罪的直接證據(jù)未查證屬實。沈燠敬供述結(jié)識卓某1的地點不一致，有說是酒吧，有說是喝酒時，又有說是KTV唱歌時。沈燠敬供述卓某1的身高不一致，在卓某1被抓之前，沈燠敬供述卓某1身高1.7米，在卓某1被抓之后卻又供述卓某1身高1.6米，皮膚有點黑。沈燠敬供述的銀行卡開立時間前后不一致。其供述前后矛盾。二、本案間接證據(jù)難以形成鎖鏈,屬于證明犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)不足。本案證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間存在矛盾,或矛盾未能得到合理解釋或排除。除了前述沈燠敬的證言矛盾問題外，黃達(dá)鑫未見過卓某1，卻指認(rèn)卓某1銷售假香煙存在矛盾；蔡某未見過卓某1，卻指認(rèn)153XXXXXXXX（以下簡稱尾號1793的手機(jī)號）為卓某1持有存在矛盾。本案間接證據(jù)未能形成鎖鏈,屬于證明犯罪構(gòu)成要件的證據(jù)不足。三、本案存在公安機(jī)關(guān)誘供的嫌疑。四、依據(jù)本案所有證據(jù)無法得出唯一的排他性或確定性的結(jié)論即卓某1為假香煙銷售人。尾號1793的手機(jī)號登記人是貴州人雷婭，單憑通話時的聲音不足以確定就是卓某1在使用該手機(jī)，使用尾號1793的手機(jī)號的人無法確定，向沈燠敬、黃達(dá)鑫郵寄假香煙的人無法確定，卓某1是否與沈友條一起開立并使用尾號1970的銀行卡無法確定，該銀行卡中的款項卓某1是否使用無法確定，卓少高取款與沈燠敬、沈友條、卓某1是否有關(guān)系無法確定。依據(jù)本案全部證據(jù)無法得出唯一的排他性結(jié)論即卓某1為假香煙銷售人。五、關(guān)于犯罪數(shù)額的問題。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計算非法經(jīng)營數(shù)額：（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算”的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額首先按照查清的銷售或者購買價格計算，無法查清銷售或者購買價格的，才按照相同品牌卷煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算。涉案卷煙為偽劣產(chǎn)品，價格便宜，沈燠敬和陳伯堅供述中有購進(jìn)煙款的價格且能互相映證。本案查扣的3022條偽劣卷煙，除35條南京煙和46條玉溪煙未查清購進(jìn)價外，按沈燠敬提供的與上家的購進(jìn)價計算，本案非法經(jīng)營數(shù)額為124，866元，這也與替沈燠敬付煙款的林某在筆錄上說共轉(zhuǎn)給上家煙款16萬元相接近?？梢宰鳛槎ò敢罁?jù)，而不應(yīng)當(dāng)以最終上市銷售價格來認(rèn)定犯罪數(shù)額。綜上所述,《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三項規(guī)定,證據(jù)不足,不能認(rèn)定被告人有罪的,應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。本案雖有直接證據(jù),但直接證據(jù)未能查證屬實,間接證據(jù)又沒有形成完整的證據(jù)鎖鏈,確系前述規(guī)定中的“證據(jù)不足”，法院依法應(yīng)作出指控卓某1犯罪不能成立的無罪判決。原審判決對卓某1定罪處罰錯誤。為維護(hù)卓某1的合法權(quán)益，特提起上訴，請求撤銷原審判決，改判卓某1無罪。
二審公訴人出庭意見為：原審判決認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。卓某1及其辯護(hù)人稱卓某1不認(rèn)識沈燠敬、黃達(dá)鑫且尾號1793的手機(jī)號不是卓某1在使用，及本案直接證據(jù)未查證屬實，間接證據(jù)難以形成證據(jù)鏈，公安機(jī)關(guān)存在誘供嫌疑的上訴理由不成立，建議二審法院駁回上訴，維持原判。
本院經(jīng)審理查明的事實與原審判決認(rèn)定的事實一致。該等事實有經(jīng)原審?fù)彯?dāng)庭出示并經(jīng)質(zhì)證的《常住人口查詢結(jié)果》《證明》《戶籍證明》《在逃人員登記/撤銷表》、卓少杰與卓少高《戶籍證明》《歸案情況說明》，三亞市煙草專賣局《證明》，尾號1793手機(jī)號的通話記錄，中國農(nóng)業(yè)銀行客戶資料登記/變更表、業(yè)務(wù)憑證、開戶簽約業(yè)務(wù)回單、業(yè)務(wù)憑證，沈友條居民身份證、聯(lián)網(wǎng)核查憑證，沈友條中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶個人業(yè)務(wù)憑證14張，尾號1970銀行卡的交易明細(xì)清單、尾號1970銀行卡的自動提款機(jī)客戶通知單3張，網(wǎng)點信息明細(xì)，尾號1170銀行卡交易明細(xì)、賬戶信息，證人蔡某、林某、王某、卓某、黃某等人的證言，同案犯沈燠敬、黃達(dá)鑫的供述，三亞市煙草專賣局于2017年7月1日制作的三份《涉案煙草專賣品核價表》，海南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗站于2017年7月3日制作的三份《檢驗報告》，黃達(dá)鑫、蔡某、沈燠敬的辨認(rèn)筆錄等予以證明。
本院另查明，原判查明的事實“2017年4月至2017年5月期間，……按卓某1要求，黃達(dá)鑫將銷售款共計人民幣11,800元通過無卡存款方式轉(zhuǎn)入卓某1父親卓某賬號×××農(nóng)業(yè)銀行卡賬戶”，在羅列證據(jù)部分和“本院認(rèn)為”部分將上述銀行卡號誤寫為“260200460027411”。
針對上訴人、辯護(hù)人的上訴理由、辯護(hù)意見及公訴人的出庭意見，結(jié)合本案的事實、證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，本院綜合評析如下：
一、關(guān)于卓某1的上訴理由。卓某1稱其不認(rèn)識黃達(dá)鑫、沈燠敬、蔡某，但這三人均能將其辨認(rèn)出來，且卓某1不確定三人相互之間是否認(rèn)識，不能確定是三人串通誣陷其，本院對卓某1這一說法，不予采信；卓某1稱其未使用尾號1793的手機(jī)號，但黃達(dá)鑫與沈燠敬的供述以及蔡某和王某的證言均證明系卓某1在使用該手機(jī)號；二審?fù)彆r，卓某1稱尾號1170的銀行卡是從其父親房間里找到的，沒有其他人控制和掌握該卡，即他人并不知曉存在該卡及卡號，結(jié)合黃達(dá)鑫供述的“是卓某1提供該卡號給黃達(dá)鑫存購煙款”，可以證明該卡是卓某1交給黃達(dá)鑫存煙款的。綜上，結(jié)合原審查明的其他事實，卓某1關(guān)于其不構(gòu)成犯罪的上訴理由不能成立。
二、關(guān)于辯護(hù)人的辯護(hù)意見。（一）關(guān)于證據(jù)問題。沈燠敬的口供是直接證據(jù)并得到了其辨認(rèn)筆錄，其手機(jī)號與尾號1793的手機(jī)號的通話記錄及林某的證言，黃達(dá)鑫、蔡某、王某三人與尾號1793的手機(jī)號的通話記錄與證言的證明，能證實卓某1是為沈燠敬提供假煙的上家，沈燠敬供出上家不會得到從輕或減輕處罰，且不涉及轉(zhuǎn)嫁罪責(zé)、避重就輕的問題。沈燠敬結(jié)識卓某1的地點在哪里及卓某1的身高1.7米還是1.6米等不影響其二人認(rèn)識的這一基本事實；沈燠敬供述的尾號1970的銀行卡開立時間前后不一致，不影響通過該卡存取煙款的犯罪事實；黃達(dá)鑫的供述結(jié)合其能辨認(rèn)出卓某1的事實，及沈燠敬、王某用其手機(jī)與尾號1793的手機(jī)號的通話記錄，能證明黃達(dá)鑫的證言屬實，且黃達(dá)鑫供述共向卓某1支付三筆煙款有銀行流水佐證；卓某1多次發(fā)貨給沈燠敬和黃達(dá)鑫，有物流公司的王某的證言結(jié)合訊問沈燠敬的警官所陳述的事實予以證明。綜上，辯護(hù)人關(guān)于證據(jù)的主張不能成立。（二）關(guān)于公安機(jī)關(guān)的誘供嫌疑，公安機(jī)關(guān)是根據(jù)沈燠敬的供述才得知卓某1是沈燠敬的上家，且沈燠敬、黃達(dá)鑫供述及蔡某、王某等人的證言有尾號1793的手機(jī)號的通話記錄予以佐證，辯護(hù)人主張公安機(jī)關(guān)誘供沒有證據(jù)證明，不能成立。（三）關(guān)于犯罪數(shù)額的問題。因卓某1拒不認(rèn)罪，其作為上家與其直接下家沈燠敬并未就販賣涉案被查扣的假煙數(shù)額達(dá)成一致，且沈燠敬不是卓某1唯一的下家。沈燠敬與陳伯堅的供述不能直接認(rèn)定為卓某1的犯罪數(shù)額。綜上，對辯護(hù)人的辯護(hù)意見，本院不予采納。
綜上,原判認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。對上訴人卓某1量刑適當(dāng)。卓某1的上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)理由均不成立，本院不予采納。公訴人的出庭意見予以采納。但原判遺漏對隨案移送物品的處理，本院依法予以糾正，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項、《中華人民共和國刑法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持三亞市中級人民法院（2019）瓊02刑初45號刑事判決，即“卓某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2024年3月5日止；罰金限于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性向本院繳納）”。
二、隨案移送的IPOHNE7手機(jī)一部用以折抵上訴人卓某1的罰金。
本判決為終審判決。
審 判 長 祁永杰
審 判 員 高俊華
審 判 員 秦 晴
二○一九年十二月三十一日
法官助理 肖 沁
書 記 員 吳雅莉
