審理法院：三明市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2014）三刑終字第130號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2014-12-08
審理經(jīng)過(guò)
福建省沙縣人民法院審理福建省沙縣人民檢察院指控原審被告人張某1、盧某某、姜某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2014年8月26日作出（2014）沙刑初字第56號(hào)刑事判決。原審被告人張某1不服，在法定期限內(nèi)提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。三明市人民檢察院指派檢察員王健斌、陳上贇出庭履行職務(wù)，原審被告人張某1及其辯護(hù)人曹翔、魏慶銀，原審被告人盧某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：
一、2012年8月至2013年7月間，被告人張某1利用“六合彩”進(jìn)行攬注猜碼，收取李某某、謝某某、樂(lè)某某的“六合彩”投注款，金額分別為人民幣（以下幣種均為人民幣）4500元、440000元、1200000元，合計(jì)1644500元。
二、2012年8月至2013年6月22日間，被告人盧某某利用“六合彩”進(jìn)行攬注猜碼，收取陸某某、張某某、姜某某的“六合彩”投注款，金額分別為13000元、13550元、360000元，合計(jì)386550元。期間，被告人盧某某還幫助他人將余某某、賴某某、張某1利用“六合彩”攬注猜碼結(jié)算后的款項(xiàng)匯至指定的銀行賬戶，金額分別為13500元、14430元、240750元，合計(jì)268680元。
三、2012年8月至2013年6月23日間，被告人姜某某利用“六合彩”進(jìn)行攬注猜碼，收取朱某甲、朱某乙、林某某的“六合彩”投注款，金額分別為20000元、300000元、60000元，合計(jì)380000元。
被告人張某1于2013年7月10日被公安機(jī)關(guān)抓獲到案；被告人盧某某于2013年6月24日被公安機(jī)關(guān)抓獲到案；被告人姜某某于2013年7月11日主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案。案發(fā)后，被告人盧某某退出贓款25000元，被告人姜某某退出贓款30000元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：從證人謝某某、徐某某及被告人張某1、盧某某處扣押的記錄本、記錄單、銀行賬戶明細(xì)、相關(guān)搜查筆錄及照片、扣押清單、戶籍證明、人員基本信息表、到案經(jīng)過(guò)、破案經(jīng)過(guò)、行政處罰決定書、情況說(shuō)明等書證、物證，證人李某某、謝某某、樂(lè)某某、張某某、陸某某、余某某、賴某某、林某某、朱某甲、朱某乙等人的證言及被告人張某1、盧某某、姜某某的供述等。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人張某1、盧某某、姜某某利用“六合彩”攬注猜碼牟取利益，其中被告人張某1收受的“六合彩”投注款金額計(jì)人民幣1644500元，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，屬情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人盧某某收受的“六合彩”投注款金額計(jì)386550元，且其明知他人采用利用“六合彩”攬注猜碼，仍幫助他人結(jié)算投注款項(xiàng)，參與結(jié)算的投注款金額計(jì)268680元，合計(jì)金額655230元，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，屬情節(jié)特別嚴(yán)重；被告人姜某某收受的“六合彩”投注款金額計(jì)380000元，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，情節(jié)嚴(yán)重。在共同犯罪中，被告人盧某某幫助他人參與結(jié)算的投注款268680元，在該部分犯罪中起次要作用，系從犯，可從輕或減輕處罰。被告人盧某某被抓獲歸案后，能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，系坦白，可從輕處罰；被告人姜某某自動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，屬自首，可從輕或減輕處罰；被告人盧某某、姜某某主動(dòng)退出贓款，可酌情從輕處罰；在本案審理過(guò)程中，被告人張某1、盧某某、姜某某均能自愿認(rèn)罪，均可酌情從輕處罰。根據(jù)被告人張某1、盧某某、姜某某犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，結(jié)合被告人張某1、盧某某、姜某某各自具備的量刑情節(jié)，決定對(duì)被告人張某1從輕處罰，對(duì)被告人盧某某減輕處罰并適用緩刑，對(duì)被告人姜某某從輕處罰并適用緩刑。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條，第二十五條第一款，第二十七條，第六十四條，第六十七條第一款、第三款，第七十二條，第七十三條第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條之規(guī)定，依法作出判決：一、被告人張某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣八萬(wàn)元；二、被告人盧某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣六萬(wàn)元；三、被告人姜某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元；四、被告人張某1被扣押的作案工具臺(tái)式電腦機(jī)箱一臺(tái)，被告人盧某某被扣押的作案工具電腦主機(jī)一臺(tái)、手機(jī)一部，由扣押機(jī)關(guān)沙縣公安局直接上繳國(guó)庫(kù)；五、被告人盧某某退出的贓款人民幣二萬(wàn)五千元，被告人姜某某退出的贓款人民幣三萬(wàn)元，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
二審請(qǐng)求情況
上訴人張某1及其辯護(hù)人提出的主要上訴及辯護(hù)意見(jiàn)稱，原判認(rèn)定張某1收取謝某某“六合彩”投注款440000元證據(jù)不足；原判認(rèn)定張某1收取樂(lè)某某“六合彩”投注款1200000元的依據(jù)不足，其僅是幫助樂(lè)某某代收投注款，并非以營(yíng)利為目的，不應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；張某1的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成賭博罪，而不是非法經(jīng)營(yíng)罪；張某1具有坦白情節(jié)，且屬初犯，原判量刑過(guò)重，建議二審予以改判。
二審答辯情況
原審被告人盧某某對(duì)一審判決未提出異議。
三明市人民檢察院的主要出庭意見(jiàn)：上訴人張某1并未真正發(fā)行和銷售彩票，而是以莊家的名義與他人對(duì)賭，該行為侵犯的客體是社會(huì)管理秩序，應(yīng)以賭博罪追究其刑事責(zé)任，原判定罪有誤應(yīng)予糾正；原判對(duì)上訴人張某1的量刑過(guò)重，較其余二名原審被告人的量刑來(lái)看，量刑失衡。
本院查明
經(jīng)二審審理查明，原判認(rèn)定原審被告人張某1收取謝某某“六合彩”投注款數(shù)額為440000元有誤，應(yīng)認(rèn)定為90000元。經(jīng)二審審理查明的其他事實(shí)與一審相同，原判認(rèn)定原審被告人張某1、盧某某、姜某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪的證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，可以作為定案的依據(jù)，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人張某1及其辯護(hù)人提出原判認(rèn)定張某1收取謝某某“六合彩”投注款440000元證據(jù)不足的意見(jiàn)。經(jīng)查，從公安機(jī)關(guān)查扣的上訴人張某1收取“六合彩”投注款賬本記錄來(lái)看，賬本內(nèi)標(biāo)有“小謝”、“小謝妹”、“小謝女”三種稱呼，而從該三種稱呼的投注記錄來(lái)看，均存在相同期數(shù)卻有不同投注數(shù)額的情形，即原判將上述三種稱呼作同一投注人的認(rèn)定存疑；再根據(jù)上訴人張某1提出“小謝”、“小謝妹”代表謝某某，而“小謝女”并非指謝某某的當(dāng)庭供認(rèn)來(lái)看，經(jīng)核對(duì)“小謝”、“小謝妹”的投注記錄，該二種稱呼的投注額與張某1供認(rèn)的收取謝某某投注額90000元基本相當(dāng)。因此，原判認(rèn)定上訴人張某1收取謝某某投注款440000元的依據(jù)不足，可根據(jù)張某1供認(rèn)的90000元就低認(rèn)定。故上訴人張某1及其辯護(hù)人提出的該項(xiàng)意見(jiàn)理由成立，本院予以采納。
關(guān)于上訴人張某1及其辯護(hù)人提出原判認(rèn)定張某1收取樂(lè)某某“六合彩”投注款1200000元依據(jù)不足的意見(jiàn)。經(jīng)查，上訴人張某1收取樂(lè)某某“六合彩”投注款1200000元的事實(shí)，有公安機(jī)關(guān)查扣的上訴人張某1收取“六合彩”投注款賬本記錄、證人樂(lè)某某的證言予以證實(shí)，上訴人張某1在偵查階段亦供述在案，足以認(rèn)定。故上訴人張某1及其辯護(hù)人提出的該項(xiàng)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
關(guān)于檢察機(jī)關(guān)及上訴人張某1的辯護(hù)人提出張某1的行為應(yīng)以賭博罪追究其刑事責(zé)任，原判定罪有誤的意見(jiàn)。經(jīng)查，上訴人張某1通過(guò)“六合彩”網(wǎng)上平臺(tái)，收取下線樂(lè)某某等人的投注款額達(dá)1294500元，并從中抽取“水錢”或按網(wǎng)上操作平臺(tái)的既定賠率賠付下家。因此，上訴人張某1利用“六合彩”進(jìn)行非法攬注猜碼牟利，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，原判定罪準(zhǔn)確。故檢察機(jī)關(guān)及辯護(hù)人提出的該項(xiàng)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人張某1及原審被告人盧某某、姜某某違反國(guó)家規(guī)定，利用“六合彩”攬注猜碼牟取利益，擾亂市場(chǎng)秩序，其中，上訴人張某1收取他人投注款1294500元，原審被告人盧某某收取及幫助他人收取投注款655230元，該二人均屬情節(jié)特別嚴(yán)重，原審被告人姜某某收取他人投注款380000元，屬情節(jié)嚴(yán)重，上述三人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。原判認(rèn)定上訴人張某1收取他人投注款數(shù)額有誤，依法予以糾正。原審被告人盧某某幫助他人收取投注款268680元，在該共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，對(duì)該部分犯罪行為可依法對(duì)其減輕處罰。原審被告人姜某某主動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，屬自首，依法對(duì)其從輕處罰。原審被告人盧某某被公安機(jī)關(guān)抓獲到案后，如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，屬坦白，依法對(duì)其從輕處罰。原判認(rèn)定原審被告人盧某某、姜某某非法經(jīng)營(yíng)的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，但認(rèn)定上訴人張某1非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額有誤，本院根據(jù)上訴人張某1的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依法對(duì)其量刑予以調(diào)整。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第五十二條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條，及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持福建省沙縣人民法院（2014）沙刑初字第56號(hào)刑事判決第二、三、四、五項(xiàng)，即被告人盧某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣六萬(wàn)元；被告人姜某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元；被告人張某1被扣押的作案工具臺(tái)式電腦機(jī)箱一臺(tái)，被告人盧某某被扣押的作案工具電腦主機(jī)一臺(tái)、手機(jī)一部，由扣押機(jī)關(guān)沙縣公安局直接上繳國(guó)庫(kù)；被告人盧某某退出的贓款人民幣二萬(wàn)五千元，被告人姜某某退出的贓款人民幣三萬(wàn)元，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。
二、撤銷福建省沙縣人民法院（2014）沙刑初字第56號(hào)刑事判決第一項(xiàng)，即被告人張某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣八萬(wàn)元。
三、上訴人張某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣八萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年7月10日起至2018年7月9日止。罰金限于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)黎建泉
審判員羅永鋼
代理審判員徐浩
裁判日期
二〇一四年十二月八日
書記員
書記員蔡燕紅（代）
