審理法院：西安市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2015）西中刑二初字第00029號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2015-07-27
審理經(jīng)過
陜西省西安市人民檢察院以西檢訴二刑訴（2015）30號(hào)起訴書指控被告人黃某1、高某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2015年5月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2015年6月12日、7月7日二次公開開庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。陜西省西安市人民檢察院檢察員屈運(yùn)祥出庭支持公訴，被告人黃某1及其辯護(hù)人、被告人高某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
陜西省西安市人民檢察院起訴書指控，西安市煙草專賣局稽查人員接群眾舉報(bào)，于2014年10月15日在被告人高某租用的西安市西倉(cāng)西巷庫(kù)房、西安市灞橋區(qū)灞橋正街庫(kù)房等處查獲9個(gè)品種的卷煙共計(jì)390條，價(jià)值7.3997萬(wàn)元。在偵查中發(fā)現(xiàn)高某的卷煙由被告人黃某1提供。2014年11月22日，偵查人員在廣州市白云區(qū)集賢莊村黃某1租用的庫(kù)房?jī)?nèi)查獲10個(gè)品種的卷煙共計(jì)423條，價(jià)值18.32萬(wàn)元。同日，偵查人員又在西安市蓮湖區(qū)勞動(dòng)路民航大廈附近的雁翔煙酒店，查獲黃某1提供給該煙酒店店主謝建立的“芙蓉王”卷煙90條，價(jià)值2.07萬(wàn)元。經(jīng)陜西省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測(cè)站鑒別檢驗(yàn)，以上查獲的卷煙均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。為證實(shí)上述指控，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示了西安市煙草專賣局檢查（勘驗(yàn)）筆錄、西安市煙草專賣局核價(jià)單、陜西省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測(cè)站《鑒別檢驗(yàn)報(bào)告》、查獲的非法卷煙及現(xiàn)場(chǎng)照片、二被告人的戶籍證明、證人證言及二被告人的供述等證據(jù)。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人黃某1、高某違反國(guó)家煙草專賣法規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，被告人黃某1犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人高某犯罪情節(jié)嚴(yán)重，提請(qǐng)依法判處。
一審答辯情況
被告人黃某1辯稱，在廣州市白云區(qū)集賢莊村查獲的假煙不是他的，是余姓男子的，他只是負(fù)責(zé)發(fā)貨，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰。
其辯護(hù)人辯稱，起訴書指控被告人黃某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪事實(shí)不清，罪名有誤，黃某1的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，被告人高某處查獲的假煙不應(yīng)計(jì)入黃某1的犯罪數(shù)額，本案犯罪數(shù)額有誤，應(yīng)以被告人供述的實(shí)際銷售價(jià)格認(rèn)定；被告人黃某1的行為屬于犯罪未遂，且其能如實(shí)供述犯罪罪行，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰。
被告人高某當(dāng)庭表示認(rèn)罪，未作辯解。
本院查明
經(jīng)審理查明，被告人高某的妻子崔某因販賣假煙于2013年9月25日被我院以非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。2014年7月，被告人高某購(gòu)進(jìn)假煙繼續(xù)販賣。2014年10月15日，西安市煙草專賣局稽查人員接群眾舉報(bào)，在被告人高某租用的西安市西倉(cāng)西巷庫(kù)房、西安市灞橋區(qū)灞橋正街庫(kù)房等處查獲好貓（猴王磨砂）牌香煙64條、黃鶴樓（硬金砂）牌香煙17條、芙蓉王（硬）牌香煙134條、利群（新版）牌香煙55條、白沙（精品二代）牌香煙36條、云煙牌（紫）香煙21條、中華（軟）牌香煙17條、中華（硬）牌香煙19條，JOHN牌香煙27條，經(jīng)檢驗(yàn)，均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，以上9個(gè)品種的卷煙共計(jì)390條，經(jīng)對(duì)查獲的卷煙進(jìn)行核價(jià)，價(jià)值人民幣73997元，并將被告人高某抓獲。根據(jù)高某的供述，偵查機(jī)關(guān)鎖定制售假煙的被告人黃某1，于2014年11月22號(hào)抓獲被告人黃某1，并在廣州市白云區(qū)集賢莊村現(xiàn)場(chǎng)查扣用于制假的包裝、打碼、噴碼機(jī)等物品以及蘇煙66條，玉溪（硬）牌香煙24條，中華（硬）牌香煙56條、中華（軟）牌香煙122條，黃鶴樓1916香煙20條，玉溪（軟）牌香煙44條，云煙（軟珍品）牌香煙29條，云煙（硬珍品）牌香煙8條，紅河牌香煙4條，黃鶴樓（軟藍(lán)）牌香煙50條，經(jīng)檢驗(yàn)，均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，以上10個(gè)品種的卷煙共計(jì)423條，經(jīng)對(duì)查獲的卷煙進(jìn)行核價(jià)，價(jià)值人民幣183200元。同日，偵查機(jī)關(guān)在西安勞動(dòng)路甲2號(hào)雁翔煙酒經(jīng)營(yíng)者謝建立店門口陜A×××××車內(nèi)查扣黃某1托運(yùn)至西安的芙蓉王90條，經(jīng)檢驗(yàn)，均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，經(jīng)對(duì)查獲的卷煙進(jìn)行核價(jià)，價(jià)值人民幣20700元。
綜上，被告人黃某1非法經(jīng)營(yíng)假煙價(jià)值人民幣203900元；被告人高某非法經(jīng)營(yíng)假煙價(jià)值人民幣73997元。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)：
1、案件移送函、立案決定書和抓獲經(jīng)過、偵查機(jī)關(guān)所做的情況說明，證明了案件的由來和偵破經(jīng)過。
2、西安市煙草專賣局高新分局檢查（勘驗(yàn)）筆錄、先行登記保存通知書、委托保管清單、涉案物品移交清單、入庫(kù)單，證明2014年10月15日，該局稽查人員在西安市蓮湖區(qū)西倉(cāng)西巷34號(hào)二樓庫(kù)房、西倉(cāng)北巷鳥市及灞橋區(qū)灞橋街道一麻將館內(nèi)查獲好貓（猴王磨砂）牌香煙64條、黃鶴樓（硬金砂）牌香煙17條、芙蓉王（硬）牌香煙134條、利群（新版）牌香煙55條、白沙（精品二代）牌香煙36條、云煙牌（紫）香煙21條、中華（軟）牌香煙17條、中華（硬）牌香煙19條，JOHN牌香煙27條，以上合計(jì)9個(gè)品種、390條，經(jīng)被告人高某簽字確認(rèn)。
3、陜西省煙草專賣行政執(zhí)法抽樣清單和陜西省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測(cè)站鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，證明被告人高某處查獲的8個(gè)品種計(jì)363條卷煙（不包括27條JOHN牌香煙）均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。
4、西安市煙草專賣局高新分局先行登記保存物品核價(jià)單和2014年下半年陜西省卷煙價(jià)格目錄，證明被告人高某處查獲的9個(gè)品種、390條卷煙（包括27條JOHN牌香煙），價(jià)值人民幣73997元。
5、被告人高某指認(rèn)其放置假煙的庫(kù)房和假冒卷煙的照片。
6、扣押物品清單和西安市煙草專賣局高新分局先行登記保存物品核價(jià)單、2014年下半年陜西省卷煙價(jià)格目錄，證明偵查人員從廣州市白云區(qū)集賢莊村被告人黃某1處扣押蘇煙66條，玉溪（硬）牌香煙24條，中華（硬）牌香煙56條、中華（軟）牌香煙122條，黃鶴樓1916香煙20條，玉溪（軟）牌香煙44條，云煙（軟珍品）牌香煙29條，云煙（硬珍品）牌香煙8條，紅河牌香煙4條，黃鶴樓（軟藍(lán)）牌香煙50條。以上共計(jì)423條。并扣押打碼機(jī)一臺(tái)、電腦一臺(tái)、封包機(jī)二臺(tái)，燙斗一部，包裝機(jī)二個(gè)，條碼盒二個(gè)。經(jīng)被告人黃某1簽字確認(rèn)。
7、陜西省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測(cè)站鑒別檢驗(yàn)報(bào)告，證明從被告人黃某1處查獲的423條卷煙均為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙。
8、西安市煙草專賣局高新分局先行登記保存物品核價(jià)單，證明黃某1處查獲的423條假冒卷煙價(jià)值人民幣183200元。
9、西安市煙草專賣局高新分局檢查（勘驗(yàn)）筆錄、先行登記保存批準(zhǔn)書及卷煙入庫(kù)單，證明2014年11月22日13時(shí)，西安市煙草專賣局高新分局在勞動(dòng)路民航大廈樓下陜A×××××起亞獅跑汽車后備箱內(nèi)查獲芙蓉王90條，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，該批卷煙使用燈具箱包裝，當(dāng)事人謝建立無法提供供貨證明。
10、陜西省煙草專賣行政執(zhí)法抽樣清單、陜西省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測(cè)站鑒別檢驗(yàn)報(bào)告、西安市煙草專賣局高新分局先行登記保存物品核價(jià)單、2014年下半年陜西省卷煙價(jià)格目錄，證明從謝建立處查獲的90條芙蓉王牌卷煙為假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，單價(jià)230元，90條共計(jì)價(jià)值20700元。
11、被告人黃某1指認(rèn)制作假煙工具、外包裝及其存放的假煙的照片。
12、由被告人黃某1提供的，寄件人為江生，收件人為西安市蓮湖區(qū)鏡元路新元鮮粥城王力宏的三份韻達(dá)快遞貨運(yùn)單和煙草高新分局提供的韻達(dá)快遞單復(fù)印件、謝建立處查獲的韻達(dá)快遞單照片和塑料玩具紙箱的包裝材料，寄件人均為江生，電話號(hào)碼136××××3936，收件人王力宏，電話號(hào)碼182××××1358。收件人地址為陜西省西安市蓮湖區(qū)鏡園路鮮粥城旁。上述證據(jù)能相互印證。
13、二被告人的戶籍證明，證實(shí)二被告人犯罪時(shí)已達(dá)到刑事責(zé)任年齡。
14、證人郭某、馮某（廣州韻達(dá)快遞長(zhǎng)虹分部工作人員）的辨認(rèn)筆錄，證明黃某1于2013年9月至2014年10月在他們快遞分部發(fā)過貨。
15、證人崔某（被告人高某之妻）證言，證明她沒有煙草專賣零售許可證。
16、證人謝某證言，證明他在西安勞動(dòng)南路甲2號(hào)經(jīng)營(yíng)雁翔煙酒商店。2014年11月22日13時(shí)左右，在他的雁翔煙酒店門口陜A×××××起亞獅跑轎車后備箱查獲的90條芙蓉王（硬）卷煙。是他幫老鄉(xiāng)“大須”（具體姓名不詳）收的貨。
17、證人李某（廣州市白云區(qū)集賢莊54號(hào)樓管理人員）的證言、辨認(rèn)筆錄和辨認(rèn)照片，證明黃某12014年9月15日在其處租了202號(hào)房，租了三個(gè)月。
18、被告人黃某1供述，他庫(kù)房里查獲的香煙是在廣州同和地鐵口從一個(gè)余姓男子處拉的。2014年11月20日他在廣州長(zhǎng)紅村韻達(dá)快遞往西安蓮湖區(qū)鏡園路新元鮮粥城旁的收件人王力宏發(fā)了90條芙蓉王假煙，30條一箱，用兩層包裝箱包裝，里面是多維蛋奶紙箱，外面用塑料玩具紙箱包裝，發(fā)貨時(shí)填寫快遞單寄件人的姓名是“江生”。一個(gè)叫“姑”的女的是他的上線，替他聯(lián)系買家，他庫(kù)房?jī)?nèi)的假煙是姓余的在廣州地鐵樓賣給他的，他的庫(kù)房里查扣的打碼機(jī)，電腦，封包機(jī)，燙斗，包裝機(jī)，條碼盒都是他從網(wǎng)上購(gòu)買的，都是由他一個(gè)人完成操作的。
19、被告人高某供述，2014年7月，他在五路口天橋從一陳姓男子處買了了中華、芙蓉王等品牌的340余條香煙，每條加20元在西倉(cāng)賣，他儲(chǔ)存假煙的庫(kù)房在西倉(cāng)西巷34號(hào)二樓，他沒有煙草零售許可證。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人黃某1、高某違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，經(jīng)營(yíng)國(guó)家專營(yíng)、專賣的煙草制品，且經(jīng)營(yíng)的煙草制品為假冒注冊(cè)商標(biāo)的偽劣卷煙，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。西安市人民檢察院指控被告人高某犯罪事實(shí)成立，罪名及適用法律正確，應(yīng)予以支持，指控被告人黃某1罪名及適用法律正確，應(yīng)予以支持，惟指控被告人黃某1向被告人高某銷售價(jià)值73997元的假冒香煙證據(jù)不足，不予認(rèn)定。對(duì)被告人黃某1提出在廣州市白云區(qū)集賢莊村查獲的假煙不是他的，是余姓男子的，他只是負(fù)責(zé)發(fā)貨，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰的辯解，經(jīng)查，廣州市白云區(qū)集賢莊假煙查獲地的樓層管理人員李某的證言、辨認(rèn)筆錄和辨認(rèn)照片證明黃某1就是租房之人，被告人黃某1被抓獲時(shí)對(duì)查獲的假煙、包裝材料、制假工具逐一做了指認(rèn)，且其也曾在偵查機(jī)關(guān)做過他庫(kù)房里查獲的香煙是他在廣州同和地鐵口從一個(gè)余姓男子處購(gòu)得的供述，上述證據(jù)能相互印證，足以證明在廣州市白云區(qū)集賢莊村查獲的假煙系被告人黃某1本人所有，故其該辯解不能成立，本院不予采納；對(duì)其辯護(hù)人辯稱，起訴書指控被告人黃某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪罪名有誤，應(yīng)認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪，其行為屬于犯罪未遂，且能如實(shí)供述犯罪罪行，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，行為人實(shí)施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣制品犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營(yíng)罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，本案中被告人黃某1犯罪數(shù)額203900元，以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰較重，故應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，非法經(jīng)營(yíng)罪屬于行為犯，不存在犯罪未遂，故其辯護(hù)人該項(xiàng)辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納；對(duì)其辯護(hù)人提出本案認(rèn)定事實(shí)有誤，應(yīng)以被告人黃某1供述的實(shí)際銷售價(jià)格認(rèn)定本案犯罪數(shù)額的辯護(hù)意見，經(jīng)查，因?yàn)辄S某1在購(gòu)進(jìn)假煙的過程中沒有記賬憑證等證據(jù)，僅憑其口供這一孤證無法查清假煙的實(shí)際銷售價(jià)格，依照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，查獲的未銷售的偽劣卷煙無法查清實(shí)際銷售價(jià)格，有品牌的，按照該品牌卷煙省級(jí)煙草專賣行政主管部門出具的零售價(jià)格計(jì)算，本案按照西安市煙草專賣局高新分局先行登記保存物品核價(jià)單、2014年下半年陜西省卷煙價(jià)格目錄認(rèn)定本案假煙價(jià)格是符合法律規(guī)定的，故其該上訴理由與法相悖，不能成立，本院不予采納；被告人黃某1的辯護(hù)人提出被告人高海峰處查獲的假煙不應(yīng)計(jì)入黃某1的犯罪數(shù)額的辯護(hù)意見，經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明從被告人高某處查獲的假冒卷煙均為被告人黃某1提供，且被告人黃某1提供給高某假冒卷煙的數(shù)量、品牌均無法查清，應(yīng)從起訴書中指控被告人黃某1的犯罪數(shù)額中予以減除，其辯護(hù)人該項(xiàng)辯護(hù)意見，本院予以采納。為維護(hù)國(guó)家煙草專賣制度和卷煙銷售市場(chǎng)的正常秩序，嚴(yán)厲打擊販賣假冒卷煙犯罪活動(dòng)，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第五十二條、第五十三條、第六十四條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第五條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人黃某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年11月23日起至2018年5月22日止），并處罰金人民幣五萬(wàn)元（限判決生效后，三個(gè)月內(nèi)繳納）。
二、被告人高某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十個(gè)月（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年10月16日起至2015年8月15日止），并處罰金人民幣一萬(wàn)元（限判決生效后，三個(gè)月內(nèi)繳納）。
三、扣押在案的假冒卷煙由公安機(jī)關(guān)依法予以銷毀。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向陜西省高級(jí)人民法院提起上訴。書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判人員
審判長(zhǎng)陳子欣
審判員戚利賓
人民陪審員梁秀蘭
裁判日期
二〇一五年七月二十七日
書記員
書記員李晨
